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辯 護(hù) 詞 尊敬的審判長、審判員： 上海金茂凱德律師事務(wù)所接受上訴人家屬及陳勇本人的委托，指派我作為辯護(hù)人參與本案的審理。辯護(hù)人認(rèn)為上訴人主觀上沒有非法占有為的目的，客觀上不存在經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的情況，一審法院判決上訴人的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪所依據(jù)的事實不清，證據(jù)不足。辯護(hù)人現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見，供法庭合議時參考： 一、上訴人陳勇主觀上沒有“以非法占有為目的”。 最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。 結(jié)合本案庭審查明的事實，本案涉案信用卡系發(fā)卡銀行主動聯(lián)系持卡人辦理，未嚴(yán)格審核其用途。上訴人辦理信用卡后的一年左右，主要通過公司POS機(jī)套現(xiàn)，所得資金用于公司日常經(jīng)營。此種將信用卡做為類似小額貸款的融資工具，是目前我國金融體制下中小企業(yè)貸款難而存在的較為多見的一種現(xiàn)象。發(fā)卡銀行從工商部門或其他渠道獲悉上訴人個人信息，了解其為公司股東，才主動聯(lián)系為其辦理了VIP白金信用卡，同時對其長達(dá)一年的套現(xiàn)行為其實也是默許的。信用卡套現(xiàn)雖然違規(guī)，卻恰恰表明上訴人并非“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”。事實上，上訴人在2010年8月申領(lǐng)涉案信用卡后的大約一年時間里，累計透支兩百余萬元，絕大部分用于公司正常經(jīng)營，僅少量用于個人合理消費。上訴人均能及時履行還款義務(wù)，信用良好。此外，上訴人另持有交通銀行、中信銀行、光大銀行、廣發(fā)銀行等多家銀行的信用卡且用途相同，也都能按期還款，由此可間接說明其具有良好征信。本案中，上訴人透支數(shù)十萬元并沒有用于奢侈或不合理消費，所以也就不存在“肆意揮霍透支的資金，無法歸還的”的情況。 此外，上訴人在本案中因生產(chǎn)經(jīng)營需要，曾在本案案發(fā)七八個月前2012年3月份左右將公司從閔行搬遷至浦東，但住宅聯(lián)系地址、手機(jī)號碼并未改變，自然也不屬于“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”。 在涉案信用卡發(fā)生還款爭議至2012年4月底本案案發(fā)，上訴人所在的上海加馳實業(yè)有限公司一直在正常生產(chǎn)經(jīng)營（上海昱君財務(wù)咨詢有限公司），即沒有“抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的”。上訴人經(jīng)營的上海加馳實業(yè)有限公司年銷售額超過500萬元，是有足夠經(jīng)濟(jì)實力償還全部透支額的。上訴人當(dāng)時之所以沒有及時回籠資金還款，一方面是對銀行的做法和服務(wù)心感不滿，另一方面馬上回籠大量資金難免影響正常經(jīng)營。 二、銀行沒有盡到“兩次催收”合理有效通知的義務(wù)。 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第六條第一款規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的”，才可認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。司法解釋在這里僅規(guī)定了“兩次催收”，對催收的概念、方式及效力等未做明確闡釋，國內(nèi)銀行包括發(fā)卡行工商銀行，在《牡丹信用卡領(lǐng)用合約》和《牡丹信用卡章程》也均未提及。在司法實踐中導(dǎo)致了一定的混亂。所幸2011年1月13日，中國銀監(jiān)會頒布施行的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》。對此首次做出了相應(yīng)規(guī)定。該辦法第六十七條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)及時就即將到期的透支金額、還款日期等信息提醒持卡人。持卡人提供不實信息、變更聯(lián)系方式未通知發(fā)卡銀行等情況除外”；第六十八條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人本人及其擔(dān)保人進(jìn)行催收……對催收過程應(yīng)當(dāng)進(jìn)行錄音，錄音資料至少保存2年備查”；第六十九條規(guī)定：“信用卡催收函件應(yīng)當(dāng)對持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余額，催收事由和相關(guān)法規(guī)，持卡人相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，查詢賬戶狀態(tài)、還款、提出異議和提供相關(guān)證據(jù)的途徑，發(fā)卡銀行聯(lián)系方式，相關(guān)業(yè)務(wù)公章，監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他內(nèi)容”。這些規(guī)定本案中的銀行有義務(wù)遵照執(zhí)行。 從本案在案的《透支通知書2011年12月17日》、《催款通知書2011年12月25日》、《清帳通知書2012年1月9日》的內(nèi)容來看，發(fā)卡銀行實際上也在按照這些規(guī)定來執(zhí)行的。 根據(jù)銀行提供的《報案書》、《外訪催收反饋報告》、《情況說明》等材料，發(fā)卡銀行自稱曾以信函、電話、上門等三種方式進(jìn)行催收。那么，我們不妨逐一探個究竟吧。 1、關(guān)于信函催收。 銀行向司法機(jī)關(guān)提供了三份書面通知：《透支通知書2011年12月17日》、《催款通知書2011年12月25日》、《清帳通知書2012年1月9日》[見刑事偵查案卷P33、34、35]。本來，從形式及內(nèi)容看，該三份通知書是比較標(biāo)準(zhǔn)的催收函。但銀行既然聲稱進(jìn)行了信函催收，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)提供寄達(dá)和簽收憑證。但令人遺憾的是，銀行向辦案單位提交的不過是三份沒蓋公章的電腦打印件。其實，并非銀行不想，而是不能提供充分證據(jù)。至于玄機(jī)，全在該三份通知書第一行的上訴人住址。與在案的《外訪催收反饋報告》[刑事偵查案卷P36、37]一樣，均將上訴人的住宅小區(qū) “裕隆花園”誤作“裕德花園”。差之一字，謬以千里。三份通知催收函均寫錯了地址，寫錯了地址的催收通知如何能夠送達(dá)？又如何能夠做為催收的依據(jù)呢？ 裕隆花園2區(qū)2031號房屋系上訴人向房東賀蘭承租，租賃期限為2007年9月1日起至2012年8月30日止，至案發(fā)時仍由上訴人承租。除了部分出租給多名房客外，上訴人弟弟亦居住在此。上訴人本人也常回去住宿，并仍做為聯(lián)系通訊地址。遺憾的是，因銀行工作人員的粗心馬虎，信用卡催收業(yè)務(wù)中，最重要、最常見也是最有效力的書面催收通知竟然一份也未能送達(dá)至上訴人。 2、關(guān)于電話催收。 銀行向辦案單位提交了《牡丹信用卡透支催收記錄表》[見刑事偵查案卷P28-32]、《外訪催收反饋報告》，里面“記錄”了多次電話催收。必須指出，該《記錄表》及《報告》受托方即催收主體不明，均系單方填寫出據(jù)，所謂電話催收無移動公司、電話公司紀(jì)錄印證，電話催收時間顯示時刻全部為00：00，從其來源及形式上看，這些材料沒有證據(jù)能力，不應(yīng)采納做為定案依據(jù)。 退一步講，根據(jù)《記錄表》、《報告》顯示，銀行一方從2012年12月13日起，撥打15601700208手機(jī)號碼和02164090578、02161361084。后面兩個座機(jī)號碼確系上訴人申請辦理信用卡時在《牡丹白金信用卡申請表》[見刑事偵查案卷P18]時填寫。座機(jī)02164090578因電話機(jī)連接POS機(jī)，上訴人拆裝至浦東公司新址，座機(jī)02161361084原系公司使用，公司搬遷后停了機(jī)。上訴人在申請表中填寫的手機(jī)號碼13564125848，一直正常使用，從未關(guān)機(jī)或停機(jī)，卻至案發(fā)沒有收到過任何催收來電。至于銀行為何不撥打上訴人預(yù)留正常使用的13564125848，反倒數(shù)次撥打上訴人辦理信用卡之前已信用的15601700208，則令人莫名其妙，不得其解。 銀行在2012年5月2日的《情況說明》[見刑事偵查案卷P38]對此提出的解釋是“銀行以陳勇在工行預(yù)留的默認(rèn)手機(jī)15601700208對其進(jìn)行催討，而辦卡時提供的13564125848手機(jī)已為非默認(rèn)手機(jī)，而默認(rèn)與非默認(rèn)是由持卡人提供新手機(jī)來覆蓋的”。請問，持卡人何時以何種方式提供新手機(jī)號碼來覆蓋原來的默認(rèn)號碼的呢？如果確有其事，相關(guān)證據(jù)當(dāng)然在銀行手中，為何不向辦案機(jī)關(guān)提供？所以，只有一種解釋，銀行從其他渠道如工商、稅務(wù)登記等（這一點，由最初辦理信用卡系銀行主動聯(lián)系上訴人一節(jié)事實可佐證）非法獲取上訴人個人信息包括早已停用的原手機(jī)號碼，并誤將其視作默認(rèn)手機(jī)。銀行在沒有任何證據(jù)的情況下在《情況說明》中詭辯15601700208為新默認(rèn)手機(jī)，那么銀行又如何解釋其服務(wù)熱線95588從辦卡之日起到停卡，均是向上訴人填寫的手機(jī)號碼13564125848而并非銀行自稱的新默認(rèn)手機(jī)15601700208發(fā)送透支還款提醒（注：非逾期透支還款提醒）短信的呢？ 3、關(guān)于上門催收。 據(jù)銀行提供的《外訪催收反饋報告》記載有四次上門記錄。前兩次是尋找線索，未接觸任何人。2011年12月19日，分別到過“裕德花園”及上海加馳實業(yè)公司原址。因地址錯誤，很難證明銀行上門催收屬實。且所提供的錄音沒有進(jìn)行質(zhì)證，記錄內(nèi)容稱“原租住的人去年（指2010年）已搬走”，也與事實不符。 據(jù)此，就算像銀行提供的信函、電話、上門催收的相關(guān)材料顯示的，銀行曾為催收做出過努力，但顯然，至今仍不能證明曾經(jīng)有過哪怕一次合法有效的催收及于上訴人。《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的“催收”的含義，是有效送達(dá)而非形式送達(dá)，即發(fā)卡行的催收通知應(yīng)及于持卡人。這一點，在司法實踐中是有共識的，也是銀行有義務(wù)舉證證實的。 恰恰相反，我們從中看到了號稱全球最賺錢銀行的工商銀行，其上海分行有關(guān)人員在信用卡辦理尤其是催收工作中的嚴(yán)重失職，把上訴人的住宅和聯(lián)系地址寫錯，把上訴人提供的手機(jī)號碼毫無根據(jù)改成早已不用的其他號碼。即不能夠聯(lián)系到的方式，反復(fù)試圖聯(lián)系，而能夠聯(lián)系到的方式，卻是一次也不愿意聯(lián)系。 4、關(guān)于系統(tǒng)短信提醒。 本案中，雖然銀行從不認(rèn)為曾以短信方式向上訴人進(jìn)行過催收，也從來沒有提交過任何相關(guān)的證據(jù)。但辯護(hù)人不得不主動提到系統(tǒng)短信提醒的問題。 因為在一審法院在判決書里有這樣的認(rèn)定：上訴人“到案后對涉案的基本事實包括知曉銀行催討情況予以了供認(rèn)，其辯護(hù)人當(dāng)庭出示的被告人手機(jī)信息內(nèi)容也表明陳勇是了解銀行對其進(jìn)行催討的”。那么事實到底如何呢？ （1）銀行95588系統(tǒng)短信提醒不能視為催收依據(jù)。按照中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第六十九條規(guī)定，銀行系統(tǒng)短信提醒不包含催收事由和相關(guān)法規(guī)、持卡人相關(guān)權(quán)利和義務(wù)、查詢賬戶狀態(tài)、還款、提出異議和提供相關(guān)證據(jù)的途徑、發(fā)卡銀行聯(lián)系方式及相關(guān)業(yè)務(wù)公章等催收函內(nèi)容的核心要素。雖然在《牡丹信用卡領(lǐng)用合約》第三條第二款有“甲方應(yīng)在乙方規(guī)定的還款期限內(nèi)償還欠款并同意乙方可以自行或委托第三方通過信函、短信、電子郵件、電話、上門、公告或司法渠道等方式向甲方催收欠款”的約定，但短信要發(fā)生催收效力，其前提是內(nèi)容具備《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第六十九條的要求。 （2）如果要將系統(tǒng)短信提醒視為催收通知，須由銀行提供證據(jù)證明短信何時發(fā)出且內(nèi)容為上訴人知悉。據(jù)了解系統(tǒng)短信提醒功能為免費服務(wù)，由系統(tǒng)自動進(jìn)行數(shù)據(jù)篩選批量發(fā)送，不能保證每次都能準(zhǔn)確發(fā)送。本案上訴人辦理了多個銀行的許多張信用卡，每月會收到很多條不同銀行的系統(tǒng)短信提醒，恐怕連上訴人本人都不確定自己看沒看過何時看到過相關(guān)的系統(tǒng)短信提醒。 （3）上訴人在信用卡被停后，確曾撥打95588交涉要求開通。但上訴人知道自己欠銀行的款與銀行進(jìn)行欠款催收是不同的兩個概念，兩者不能混淆。同時，刑事訴訟不能以“自認(rèn)”定案，本案控方?jīng)]有出示任何與短信相關(guān)的證據(jù)。上訴人的“自認(rèn)”是銀行系統(tǒng)短信提醒，而銀行及控方舉出的“證據(jù)”是信函、電話、上門催收，兩者風(fēng)馬牛不相及又如何能夠相互印證呢？ （4）工商銀行上海市第一支行在其2012年5月2日向公安機(jī)關(guān)提供的第一份《情況說明》[見刑事偵查案卷P38] 中稱“我行于2011年12月13日對該卡進(jìn)行了凍結(jié)，同時要求持卡人陳勇歸還全部欠款。”暫且假設(shè)系統(tǒng)短信提醒可視為一種催收方式。按照工商銀行的規(guī)定，每月1日為對帳日，每月25日為還款日。本案第一條系統(tǒng)催款短信2012年1月1日發(fā)出，第二條2月1日發(fā)出，且不說沒有證據(jù)證明此兩條信息送達(dá)上訴人。即便送達(dá)了，為上訴人知悉，第二條短信收到后銀行指定還款日為2月25日，之后三個月內(nèi)即截止5月25日不還才構(gòu)成惡意透支，但本案于4月28日立案，當(dāng)時上訴人的行為并不構(gòu)成“惡意透支”，且上訴人及家屬已于5月7日還清欠款。 通過上面的分析，我們了解到本案相比同類惡意透支的信用卡詐騙案有著明顯的不同。惡意透支的信用卡詐騙案，或者是透支后揮霍無力歸還，或者是改變地址、電話逃避催收。本案中，一邊是上訴人在等待銀行通知，試圖通過交涉爭取減免?？ê蟮母哳~利息和罰息。另一邊則銀行的催收工作在住址、手機(jī)號碼方面出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤，雖做了大量工作卻未能實現(xiàn)哪怕兩次有效的催收。辯護(hù)人相信，如果銀行的催收工作細(xì)致認(rèn)真一點，工作哪怕稍微負(fù)責(zé)一點，就不會出現(xiàn)本案這樣的局面。除非持卡人預(yù)留聯(lián)系方式變更或全部失效，否則發(fā)卡銀行有義務(wù)進(jìn)行且證明其進(jìn)行了至少兩次的有效催收。本案催收通知未能有效送達(dá)的責(zé)任在銀行，不能讓無辜的持卡人為發(fā)卡銀行的工作失誤埋單。 綜上，上訴人的行為屬“善意透支”而非“惡意透支”，上訴人主觀上“沒有非法占有的故意”，客觀上沒有“催收兩次后三個月未還”，其行為并不構(gòu)成《刑法》規(guī)定的信用卡詐騙罪。本案一審判決依據(jù)的事實不清，證據(jù)不足。 自由是無價的。懇請法庭慎之又慎，厘清罪與非罪的界限。如果讓一個無辜的人蒙冤入獄，相信是包括檢察官、法官在內(nèi)的所有人都不愿意看到的。 懇請二審法院查明事實，堅持罪刑法定、疑罪從無的原則，依法撤銷原判，宣告上訴人無罪。 此致 上海市第一中級人民法院 辯護(hù)人：邢環(huán)中律師
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另外 本金我已全部還清 銀行從我儲存卡扣走部分利息 現(xiàn)在又漲到12萬多 我要不要還 不還有什么后果 我可以在其他銀行辦理銀行卡嗎