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　　行政執(zhí)法人員徇私舞弊、枉法處理刑事案件時有發(fā)生，不僅破壞了正常的行政法律秩序，也嚴(yán)重妨害了司法機關(guān)對犯罪依法進行追訴活動，具有嚴(yán)重的社會危害性。新刑法將行政執(zhí)法人員故意不移交刑事案件的行為作為單獨的一種犯罪加以規(guī)定是十分必要的。然而，自本罪設(shè)立以來，無論在理論上還是在實踐中，人們對徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑法適用都存在不小的分歧，在司法實踐中查處此類犯罪微乎其微。除了此罪發(fā)現(xiàn)難、查證難及立法的不配套等原因外，該法條立法方面的缺陷，也是一個重要的原因。的確，從現(xiàn)行刑法條文的設(shè)計看，似有進一步完善之處，建議今后修改刑法時一并考慮。

　　一、關(guān)于“徇私舞弊”在立法表述中的存廢問題

　　所謂“徇私舞弊”，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，“徇私”是指“徇私情、私利”。往往表現(xiàn)為貪圖錢財、女色或者屈從親友私情或者為徇其他私情、私利等等。而所謂“舞弊”，則是指“偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假”。如果行為人不移送案件不是由于徇私情、私利，而是由于工作失誤造成的，或者雖然“徇私”了，但并未“舞弊”的，不構(gòu)成本罪。

　　由此可見，“徇私舞弊”是該罪的罪狀之一，然而，司法實踐中，正是由于“徇私舞弊”的規(guī)定，給本罪的法律適用帶來了不便。第一，在主觀方面，把犯罪動機作為犯罪構(gòu)成主觀方面的法定條件，與我國刑法理論中“犯罪動機是犯罪構(gòu)成主觀方面的酌定情節(jié)”不相符合，犯罪動機反映的是行為人實施犯罪行為的內(nèi)在動因，屬于主觀的范疇，是看不見、摸不著的東西。更為重要的是，“犯罪動機不能決定行為的方向，對決定行為的性質(zhì)沒有意義，因而它不能作為犯罪構(gòu)成要件，只是量刑時應(yīng)予考慮的情節(jié)。”主觀雖然有時可以以一定的形式表現(xiàn)出來，能夠做到“主觀見之于客觀”，但它畢竟作為犯罪構(gòu)成的法定條件，在理論上是不可取的。第二，在司法實踐中，不移交刑事案件的行為往往容易認(rèn)定，但“徇私舞弊”這一要件卻常常難以查證。為徇私利、私情，故意隱瞞案情、偽造證據(jù)、篡改筆錄等行為一般比較隱蔽，徇私也是一種心理狀態(tài)，犯罪嫌疑人一般也不承認(rèn)，因此比較難突破和揭露，無法使證據(jù)達(dá)到確實、充分的程度。因此，如果該罪一定要以“徇私舞弊”為構(gòu)成要件，那么當(dāng)徇私舞弊行為難以認(rèn)定或確實無徇私舞弊行為時，無論“不移交刑事案件”造成多嚴(yán)重的后果也無法追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，勢必導(dǎo)致對該罪的查處不力。我們認(rèn)為，雖然行為人的主觀動機因素可以通過見之于客觀的行為予以推定，但是認(rèn)定內(nèi)心起因的司法證明責(zé)任過重將無形中造成對該罪追究處理的嚴(yán)重立法障礙，從而導(dǎo)致刑法新設(shè)罪名在一定范圍內(nèi)和一定程序上的形同虛設(shè)。第三，司法實踐中，檢察機關(guān)與審判機關(guān)之間關(guān)于“徇私”的范圍在認(rèn)識上存在分歧，法院有的認(rèn)為，所謂“私”僅指私利，不包括私情。有的認(rèn)為“私”僅指謀取個人之私，不包括謀取小團體之私。而檢察機關(guān)則普遍認(rèn)為，“私”不僅包括私利，而且還包括私情;不僅包括個人之利，而且還包括謀取小團體及單位之私。正因為司法實踐中對徇私范圍存在著不同的觀點，致使許多徇私舞弊不移交刑事案件偵查終結(jié)后應(yīng)訴而未訴，應(yīng)判而未判，導(dǎo)致以罰代刑現(xiàn)象日益嚴(yán)重。第四，目前絕大多數(shù)專家學(xué)者及司法實踐專業(yè)人士均認(rèn)為行為人是否“舞弊”與不移交刑事案件并無必然聯(lián)系。事實上，不移交刑事案件應(yīng)當(dāng)是純粹的不作為犯罪，但規(guī)定了“舞弊”后，在司法實務(wù)中還要查明行為人是否具有偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假等作為方式，如不具備“舞弊”的特征則難以追究其刑事責(zé)任。實踐中行為人沒有“舞弊”而不移交刑事案件的社會危害同樣很大，特別是有的行政執(zhí)法機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)根本就用不著“舞弊”，若依此則無法追究其刑事責(zé)任，不利于對此類犯罪的預(yù)防和懲治。刑法中這樣規(guī)定，就勢必造成許多行政執(zhí)法人員的瀆職不移交刑事案件的行為得不到追究，放縱了罪犯。