三、
這樣一種分析進(jìn)路，顯然具有更大的解釋力。但是，在一些急于中國現(xiàn)代化和建立現(xiàn)代法治的法學(xué)或其他的學(xué)者看來，這樣一種進(jìn)路會令他們很不順心。首先，這樣的語境論進(jìn)路以及其中隱含的同情理解會大大削弱對舊制度的批判，賦予了舊制度過多的正當(dāng)性和合法性，因此不利于推進(jìn)中國的改革，不利于現(xiàn)代法治的建立。因此，處于一種“價值”的判斷，他們會仍然堅持對傳統(tǒng)法律制度的批判。其次，如果理論思維更精細(xì)一點，他們可能認(rèn)為，這種分析也許忽視了“現(xiàn)代”價值、觀念、制度對生產(chǎn)關(guān)系的反作用。
這兩種懷疑和批評都有道理，但未必精當(dāng)。這一進(jìn)路其實并沒有賦予——仍然以中國傳統(tǒng)的婚姻制度為例——這一制度某種超越時空或一切社會條件的正當(dāng)性；恰恰相反，由于總是將一個制度的正當(dāng)性同該制度所針對的社會常規(guī)問題以及其他社會、自然條件聯(lián)系起來，這一進(jìn)路本身隱含著對任何制度強(qiáng)烈的批判精神：只要某個制度所針對的問題變化了，或者是其他社會、自然條件發(fā)生了變化，原先具有正當(dāng)性的制度，即使是如同持續(xù)了幾千年的中國傳統(tǒng)婚姻制度，也會失去其存在的正當(dāng)性，就需要有新的、更有效的制度予以替代；如果某個制度所針對的問題由于其他社會條件的變化消失了，那么這個制度就有廢除的必要；如果由于社會的變化出現(xiàn)了新的問題，就需要并且也一定會建立或形成新的制度來解決。在這一進(jìn)路中，任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務(wù)人類的、特別是當(dāng)代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據(jù)。它反對用一種自我中心的、上帝式的、歷史在我這里或在我們這一代終結(jié)的眼光來考察和評價任何制度，而主張并力求進(jìn)入適當(dāng)?shù)恼Z境，移情地、體貼地、具體地予以考查和評價制度。正如卡多佐所言：“法律的終極原因是社會的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的法律規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的”。[注釋22：卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館，1998年，第39頁]
如果用這種觀點來看待中國近代以來的諸多制度變革和改革，因此我們就可以看到這些變革都具有正當(dāng)性，這種正當(dāng)性并不是因為這些制度是從發(fā)達(dá)國家來的，而在于它們是中國當(dāng)代社會生活的變化的要求，是生活在這個時代的我們的要求。這豈不是更強(qiáng)化了這種變革的正當(dāng)性嗎？！其實，僅僅因為別人或別國如何如何這并不能賦予某種做法或制度本身任何規(guī)范性或正當(dāng)化的力量，[注釋23：這個問題實際就是實然與應(yīng)然的關(guān)系，早已為休謨論證了（見，《人性論》，關(guān)文運(yùn)譯，鄭之驤校，商務(wù)印書館，1980年）并且是許多中國學(xué)者熟悉的；問題在于，我們的許多學(xué)者并沒有在其研究中真正理解并堅持這種分析。]我們總不能因為國外有某些同性戀家庭的家庭關(guān)系很好而認(rèn)定那些夫妻關(guān)系不太好的人都必須組建同性戀家庭（或者相反），或者因為西洋人從不聽京劇就認(rèn)定中國應(yīng)該廢除京劇吧！制度變革的合法性和正當(dāng)性之真正根基必定要扎根于（而不就是）我們的感受。
因此，這一進(jìn)路和價值論進(jìn)路在求變上具有相同之處。不同之處僅在于，它更深入一些；它不像價值論那樣容易或總是從道德善惡的角度來考察問題。在語境論的進(jìn)路看來，用善惡的語言來考察制度這不是法律的進(jìn)路，其最終往往只能借助暴力來解決問題。語境論要求，你不僅要提出目標(biāo)，而且考慮船和橋的關(guān)系問題；它在堅持法律制度變革時還強(qiáng)調(diào)要細(xì)致分析考查法律制度形成和確立所必須具備的種種條件。它不以“變”作為一切，[注釋24：這種思路恰恰是與法律之要求完全相悖的，法律的最基本特點就是“普遍性”以及其中隱含的“穩(wěn)定性”，因此不能強(qiáng)調(diào)“變”。]而是隱含地以是否“變得好了”“變得有效了”“變得更為人們普遍接受了”（這三者在實踐上是同一的）作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果變得結(jié)果必定更糟，它也反對變，僅僅在這個意義上，它才又可能是保守的。它也重視法律的移植和模仿，但并不以移植和模仿本身為目的（如同那位學(xué)步邯鄲而忘記如何走路的古人），而是以模仿和移植作為理解并進(jìn)而解決自己面臨的具體問題的途徑。因此，語境論的進(jìn)路不是宣傳鼓動家的事業(yè)，也不是一般的思辨家、學(xué)問家、評論家的事業(yè)，它屬于實踐者和行動者。它懂得“重要的問題在于改造世界”，在于在種種制約條件下推進(jìn)這種改造；它不是大連金山體育場那令人回腸蕩氣、熱血沸騰的“沖出亞洲，走向世界”的吶喊或體育評論員的賽后評點，而屬于（因此并不等于）盡管一次次以失敗告終但并不只能或只應(yīng)以失敗告終的一代中國足球教練員的戰(zhàn)略計劃。它拒絕“天橋的把式”，而欣賞“是騾子是馬，拉出來溜溜”。
