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陜西省西安市中級人民法院
民事判決書
（2005）西民四初字第147號
原告武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司與被告余斌、陜西銀河加固工程有限公司競業(yè)禁止糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司委托代理人劉冬保、韓斌；被告余斌及其委托代理人楊潔；被告陜西銀河加固工程有限公司委托代理人閆立軍到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司訴稱，2003年6月余斌被其公司任命為西安代表處主任后，于同年8月21日與原告續(xù)簽勞動(dòng)合同，期限三年，從2003年8月11日到2006年8月11日止。雙方在合同中對保密、競業(yè)禁止、違約責(zé)任等相關(guān)條款進(jìn)行了約定。原告嚴(yán)格履行了合同義務(wù)，被告開始勤懇工作，從2004年1月到2004年10月共拓展業(yè)務(wù)19個(gè)工程，給原告創(chuàng)造利潤992344.56元。但自2004年11月起至被告申請辭職的2005年5月拓展業(yè)務(wù)工程7個(gè)，給原告創(chuàng)造利潤169447.53元。2005年5月原、被告解除了勞動(dòng)合同后，原告得知余斌2004年10月與他人合資在西安成立了和原告從事相同業(yè)務(wù)的陜西銀河加固工程有限公司，利用原告的客戶資源進(jìn)行非法盈利，至此原告知悉了余斌辭職及原告業(yè)務(wù)下滑的原因，2005年7月21日原告已給被告支付了其離職后的第一次競業(yè)禁止經(jīng)濟(jì)賠償金1200元。陜西銀河加固工程有限公司明知余斌是原告西安代表處的主任，聘請余斌擔(dān)任陜西銀河加固工程有限公司的總經(jīng)理，并與原告從事相同的業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定，與余斌承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。并請求判令：1、余斌保守原告的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密；2、余斌在2005年6月至2008年5月底期間不得經(jīng)營與原告同類業(yè)務(wù)或到其他有利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，且不得自己經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)；3、余斌和陜西銀河加固有限公司停止侵權(quán)，連帶賠償違法行為給原告造成的損失，含招待費(fèi)7173.7元，差旅費(fèi)7949.9元，電話費(fèi)4011.98元，工資24745元，實(shí)際損失723662.64元，以上合計(jì)767543.22元；4、訴訟費(fèi)由二被告承擔(dān)。

被告余斌辯稱，被告曾在原告方任職及2004年11月27日注冊陜西銀河加固工程有限公司均屬實(shí)。但2005年5月陜西銀河加固工程有限公司才領(lǐng)取了資質(zhì)證書，與此同時(shí)被告辭職，并于2005年7月29日將其在公司股份轉(zhuǎn)讓，2005年5月至7月陜西銀河加固工程有限公司并未經(jīng)營。請求駁回原告的訴訟請求。

被告陜西銀河加固工程有限公司辯稱，其不知悉余斌與原告間的勞動(dòng)合同關(guān)系與禁止從業(yè)的約定，不存在侵權(quán)與違法；被告自成立以來，未做一項(xiàng)業(yè)務(wù)，沒有經(jīng)營收入，不存在侵犯原告的商業(yè)秘密，原告請求賠償損失不能成立，并請求駁回原告對其公司的訴訟請求。

經(jīng)審理查明，2003年6月武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱巨成公司）任命余斌為巨成公司西安代表處負(fù)責(zé)人。6月20日巨成公司授權(quán)余斌代表巨成公司負(fù)責(zé)西安代表處的工程招標(biāo)、合同簽訂與產(chǎn)品銷售等事宜。授權(quán)有效期限為2003年6月20日至2006年6月20日。2003年8月21日巨成公司與余斌簽訂了一份勞動(dòng)合同，合同約定，合同期限為三年，自2003年8月11日起至2006年8月11日；余斌在經(jīng)營崗位，承擔(dān)管理工作任務(wù)。余斌在巨成公司工作期間，必須嚴(yán)格保守公司的秘密，不得泄露。雙方經(jīng)協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以解除。余斌在巨成公司工作期間及終止或解除勞動(dòng)合同后三年內(nèi)，不得泄露公司技術(shù)秘密和商業(yè)秘密，包括：公司加固材料配方，公司所持有的專利技術(shù)，公司所有設(shè)計(jì)圖紙和系列技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，公司所有業(yè)務(wù)往來單位資訊等。余斌在離開單位后三年內(nèi)，不得經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或到其他有利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或自己經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)，巨成公司為此將向余斌每年支付人民幣1200元作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。余斌如泄露公司秘密將依法承擔(dān)違約和賠償責(zé)任。任何一方違反合同規(guī)定，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其后果和責(zé)任大小，依法承擔(dān)違約責(zé)任和賠償責(zé)任。合同簽訂后余斌在工作中給巨成公司創(chuàng)造了良好的業(yè)績，2005年5月余斌以其不善管理，巨成公司西安代表處經(jīng)營狀況不佳及家庭拖累等因素，提出辭職申請，巨成公司于當(dāng)年5月24日同意了余斌辭職請求，雙方遂解除了勞動(dòng)合同。2005年5月25日雙方進(jìn)行了工作交接。2005年7月21日巨成公司向余斌支付了當(dāng)年的競業(yè)禁止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款1200元。

另查明，巨成公司于1999年12月8日經(jīng)武漢市工商行政管理局注冊成立，注冊資金1000萬元，經(jīng)營范圍是可承擔(dān)單項(xiàng)合同額不超過企業(yè)注冊資本5倍結(jié)構(gòu)補(bǔ)強(qiáng)工程；暫定鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包（貳級）；暫定防腐保溫工程專業(yè)承包（貳級），暫定建筑防水工程專業(yè)承包（貳級）；暫定預(yù)應(yīng)力工程專業(yè)承包（叁級）；工程結(jié)構(gòu)加固材料與施工機(jī)具的開發(fā)、研制、銷售；工程結(jié)構(gòu)加固技術(shù)的開發(fā)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓。陜西銀河加固工程有限公司（以下簡稱銀河公司）于2004年10月28日經(jīng)陜西省工商行政管理局注冊成立，注冊資金100萬元，經(jīng)營范圍是，建構(gòu)筑物結(jié)構(gòu)的加固、設(shè)計(jì)、施工；補(bǔ)強(qiáng)加固工程、鋼結(jié)構(gòu)加固設(shè)計(jì)及施工工程、防腐保溫工程、建構(gòu)筑物防水工程的專業(yè)承包。該公司企業(yè)類型為有限責(zé)任公司。公司股東有余斌（出資額33.4萬元）、郝風(fēng)杰（出資額33.3萬元）、韓永興（出資額33.3萬元），法定代表人余斌。2005年5月16日陜西省建設(shè)廳向銀河公司頒發(fā)了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，資質(zhì)等級為特種專業(yè)工程專業(yè)承包（限糾偏和平移結(jié)構(gòu)補(bǔ)強(qiáng)）。巨成公司的經(jīng)營范圍包含了銀河公司的經(jīng)營范圍，二者之間存在同業(yè)競爭關(guān)系。
2005年7月27日銀河公司將其法定代表人更換為何進(jìn)（系余斌之妻）。
再查明，巨成公司系以余斌、銀河公司侵犯商業(yè)秘密為由提起訴訟，但在庭審中巨成公司表示余斌違反了競業(yè)禁止條款約定，并以此請求余斌、銀河公司賠償招待費(fèi)7173.7元、差旅費(fèi)7949.9元、電話費(fèi)4011.98元，工資24745元，同時(shí)提出此部分費(fèi)用是余斌在巨成公司工作期間為銀河公司支出的，但均未能提供充分證據(jù)。巨成公司請求余斌、銀河公司賠償實(shí)際利潤減少損失723662.64元，是根據(jù)2004年1月至10月巨成公司西安代表處共做19個(gè)工程，工程造價(jià)2127234.09元，減去成本費(fèi)用（含工資、材料報(bào)銷憑證費(fèi)用）后所得利潤992344.56元，月平均利潤為99234.46元；銀河公司成立后的9個(gè)月巨成公司西安代表處共做工程造價(jià)320439.65元，減去成本費(fèi)用后所得利潤169447.53元，月平均利潤18827.5元，利潤損失額為99234.46元減去18827.5元乘以9個(gè)月后計(jì)算而來。余斌在庭審質(zhì)證中認(rèn)為巨成公司是根據(jù)其單方提供的數(shù)據(jù)計(jì)算，對真實(shí)性不認(rèn)可，并稱利潤減少有多方面的因素，巨成公司的計(jì)算沒有法律依據(jù)。銀河公司提供的2004年11月至2005年7月營業(yè)稅（解稅）申報(bào)表載明銀河公司均無收入。巨成公司對此申報(bào)表的真實(shí)性表示沒有異議。余斌掌握巨成公司西安代表處的經(jīng)營策略、業(yè)務(wù)往來單位資訊等經(jīng)營信息。

以上事實(shí)，有巨成公司簽發(fā)的任命書、授權(quán)委托書、巨成公司與余斌簽訂的勞動(dòng)合同、余斌的辭職信、巨成公司西安辦代表處工作交接單、銀行業(yè)務(wù)回單、巨成公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、銀河公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及工商檔案登記資料、銀河公司建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書、巨成公司2004年至2005年7月營業(yè)稅（解稅）申報(bào)表、當(dāng)事人陳述等證據(jù)并經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證在卷佐證。

本院認(rèn)為，本案雙方爭訟的主要問題是：
一、關(guān)于爭訟之案件性質(zhì)的問題
競業(yè)禁止是指根據(jù)法律或合同的規(guī)定，禁止本企業(yè)雇員在任職期間或離職后一定期限內(nèi)，利用在職期間掌握的雇主擁有的商業(yè)秘密，在一定區(qū)域內(nèi)從事與雇主相同、相似的競爭性營業(yè)行為，其目的是為了保護(hù)雇主商業(yè)秘密免受不可避免的泄露的危險(xiǎn)。而商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。由此說明，競業(yè)禁止是以保守商業(yè)秘密為前提的，二者之間雖有一定的聯(lián)系，但仍屬于不同的法律關(guān)系。本案巨成公司在庭審中表示其是以余斌違反競業(yè)禁止條款約定為由起訴，因此本案性質(zhì)應(yīng)屬競業(yè)禁止糾紛。

二、關(guān)于余斌是否違反競業(yè)禁止條款約定的問題
余斌作為巨成公司西安代表處主任，掌握著西安代表處的經(jīng)營策略、管理訣竅、業(yè)務(wù)往來單位資訊等相關(guān)經(jīng)營信息，巨成公司在與余斌簽訂合同時(shí)，明確規(guī)定余斌在離開單位三年內(nèi)，不得泄露巨成公司的商業(yè)秘密、不得在經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或到其他有利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或自己經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)，巨成公司為此向余斌每年支付人民幣1200元作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。該規(guī)定意思表示真實(shí)，主體資格合法，內(nèi)容未違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效。余斌、巨成公司在履行協(xié)議期間，余斌與他人合資注冊成立了銀河公司，且銀河公司的經(jīng)營范圍與巨成公司的經(jīng)營范圍相同，亦就是說巨成公司與銀河公司之間存在著競爭性的營業(yè)行為。之后余斌雖與巨成公司協(xié)商解除了勞動(dòng)合同，但雙方約定的競業(yè)禁止條款并未因勞動(dòng)合同的解除而終止，因此余斌的行為已違反了競業(yè)禁止條款約定。巨成公司請求判令余斌不得經(jīng)營與巨成公司有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)或在有競爭關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，本院予以支持。但競業(yè)限制的期限應(yīng)自雙方解除合同之次日即2005年5月25日起計(jì)算至2008年5月24日止，巨成公司請求競業(yè)限制的期限自2005年6月起計(jì)至2008年5月底，事實(shí)依據(jù)不足，本院不予支持。至于巨成公司請求余斌停止侵權(quán)，保守商業(yè)秘密，因本案性質(zhì)系競業(yè)禁止糾紛，并非侵犯商業(yè)秘密糾紛，故巨成公司此項(xiàng)請求，本案不予涉及。

三、關(guān)于損失賠償?shù)膯栴}。
如前所述，余斌違反了與巨成公司簽訂的合同中約定的競業(yè)禁止條款，對此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。巨成公司請求余斌賠償招待費(fèi)7173.7元、差旅費(fèi)7949.9元，電話費(fèi)4011.98元，工資24745元，賠償實(shí)際損失723662.64元，均未能提供充分證據(jù)，但考慮到余斌在巨成公司任職期間成立銀河公司，巨成公司每年實(shí)際給付余斌的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額，銀河公司的成立期限、經(jīng)營狀況，加之巨成公司未提供其利潤減少與余斌辭職、成立銀河公司有直接的因果關(guān)系及余斌僅掌握巨成公司經(jīng)營信息等因素、本院酌情確定損失賠償額為30000元。銀河公司在余斌尚未與巨成公司解除勞動(dòng)合同的條件下，聘請余斌擔(dān)任法定代表人，并從事與巨成公司相同的業(yè)務(wù)，應(yīng)對巨成公司的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。銀河公司辯稱其不知悉余斌與巨成公司之間的競業(yè)禁止約定，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院依法不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國民法通則》第四條之規(guī)定，判決如下：

一、余斌自2005年5月25日至2008年5月24日期間不得經(jīng)營與武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司有競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)或在有競爭關(guān)系的其他單位內(nèi)任職。

二、本判決生效后十日內(nèi)余斌賠償武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失30000元，逾期給付，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。陜西銀河加固工程有限公司對此債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、駁回武漢武大巨成加固實(shí)業(yè)有限公司與競業(yè)禁止相關(guān)的其余訴訟請求。
案件受理費(fèi)12685元，巨成公司負(fù)擔(dān)5074元，余斌負(fù)擔(dān)7611元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于陜西省高級人民法院。

審　判　長　姚　建　軍
審　判　員　張　桂　春
代理審判員　曹　衛(wèi)　軍

二○○五年十月十二日

書　記　員　張　瑩　敏