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　　資本市場股權(quán)分置的問題和并購法的體系

　　20世紀70年代末的改革開放是我國政策的一個轉(zhuǎn)折點，由此開始中國逐漸的進入了市場經(jīng)濟的改革過程中，這也成了中國法制建設和實施的最大環(huán)境。市場經(jīng)濟要求自由、平等的商品流通，我們既然選擇了市場經(jīng)濟，就必須允許商品的自由交易、流通，實行市場定價來配置資源，采取與市場經(jīng)濟配套的制度，于是公司制度也相應的逐步建立起來。同時，由于公司股份有分散與流動的特性，只有讓股份流通起來才可以更好的配置資源，才能夠更有效的籌集到企業(yè)發(fā)展所需要的資金，所以國家逐步開始借鑒國外經(jīng)驗來建立相關(guān)的股份轉(zhuǎn)讓制度和設施。一個標志性的事件就是，上海證券交易所于1990年11月26日成立，同年12月19日開業(yè)，這象征著中國市場經(jīng)濟的改革進入了一個新的層面。

　　但是，由于我國改革前多年不僅采取計劃經(jīng)濟手段配置資源，而且為了維持我國社會主義經(jīng)濟的性質(zhì)，在經(jīng)濟成分上還是公有制占主體，國有經(jīng)濟占主導，所以大家在當時對于國有股份是否可以按照市場機制進行流通有著不同的認識，并且當時很多人認為，如果國有股份能夠按市場機制進行流通的話就會使國有資產(chǎn)流失，危害到國有經(jīng)濟的主導地位;基于中國的特殊國情，為了既能夠保持國有股份的控制地位又能夠獲得資本市場融資和優(yōu)化資源配置，于是劃分了不同的股份，分為國家股、法人股與社會公眾股，并且規(guī)定了不同的行使方式，即國家股和法人股暫時不允許上市流通的，如果轉(zhuǎn)讓只能采取協(xié)議的方式，并且如果涉及國有股轉(zhuǎn)讓還需要得到有關(guān)部門的審批。試圖用這個政策來控制國有股的轉(zhuǎn)讓以保持國家對經(jīng)濟的控制。

　　但是，這個暫時性的政策與市場經(jīng)濟中產(chǎn)生的股份公司和證券交易機制的性質(zhì)是不相容的，如果按照市場經(jīng)濟原則，股份在交易場所是應該自由流通的，除了技術(shù)性的安排，每份股份應該是平等的、可流通的，只有這樣才可以實現(xiàn)市場優(yōu)化配置資源的目的，但如果只允許社會公眾股自由流通，而對國有股和法人股的流通進行限制，這就人為的割裂了資本市場運行的機制，造成了股份事實上的不平等，也就扭曲了資本市場的作用。

　　以上的政策同時也是我們制定法律所基于的環(huán)境，但由于這些政策是暫時性的，所以在法律中并沒有體現(xiàn)出來，甚至法律的規(guī)定與實際的情況是相反的，如《公司法》并沒有規(guī)定股份的不同，相反的是它規(guī)定了股份的發(fā)行實行公平、公正的原則。但是，就是這個沒有被法律規(guī)定的暫時性政策卻實際上形成了一系列潛在的制度規(guī)則，大大影響了資本市場的功能。這種由于股份不同所造成的資本市場的分裂對資本市場危害巨大，經(jīng)濟學家吳曉求把它們歸結(jié)為八大危害，其中對于資本市場并購活動的影響是頗為嚴重的，甚至使得國家頒布的資本市場并購的法規(guī)體系的作用難以發(fā)揮。

　　在這里我們有必要歸總一下有關(guān)資本市場并購的法律規(guī)范體系。在中國，并購往往是企業(yè)兼并和企業(yè)收購的統(tǒng)稱，資本市場并購則特別是指在我國資本市場上發(fā)生的并購活動，涉及到的主要法律規(guī)范有：1993年4月22日，以國務院令方式頒布并實施的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，其中第四章以專章的形式規(guī)定了上市公司的收購;2002年9月28日，中國證監(jiān)會制定并發(fā)布了《上市公司收購管理辦法》，與之配套制定并同時發(fā)布的還有《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》以及五個配套文件;2005年10月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會修訂通過的《中華人民共和國證券法》，其對于上市公司收購問題的規(guī)定主要體現(xiàn)在第四章。這些法規(guī)是我國資本市場關(guān)于并購的最重要的法規(guī)，隨著時間推移，法規(guī)的規(guī)定也是越來越