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　　一、當(dāng)事人的情況

　　上訴人(原審原告)：中成財務(wù)有限公司。住所地：香港銅鑼灣駱克道499號京都廣場23/F。

　　被上訴人(原審被告)：鴻潤(集團)有限公司。住所地：香港九龍柯士甸道107—109號好安樓17樓D室。

　　被上訴人(原審被告)：廣東省江門市財政局。住所地：廣東省江門市華園中路2l一23號。

　　二、案件基本事實

　　1995年5月10日，中成財務(wù)有限公司(下稱中成公司)與鴻潤(集團)有限公司(下稱鴻潤集團)簽訂了《貸款》，約定：由中成公司借款港幣1,000萬元給鴻潤集團，借款期限為180天，還款日為1995年11月28日;利息數(shù)額為港幣90萬元，利息按每90天計收一次，每次港幣45萬元;手續(xù)費一次性計收1%為港幣10萬元正，發(fā)放貸款時收取;延期還款，以未還金額每日計罰千分之五，逾期時間不得超過五天;鴻潤集團提供一張港幣1,000萬元和一張港幣45萬元的180天遠期和一張港幣45萬元的90天遠期可兌現(xiàn)公司支票給中咸公司作押;中成公司接受鴻潤集團推薦廣東省江門市財政局(下稱江門財政局)為其作人，當(dāng)鴻潤集團未能按期歸還中成公司的本金和利息時，則由江門財政局履行擔(dān)保責(zé)任償還給中成公司和承擔(dān)中成公司由此引起的一切經(jīng)濟損失及賠償責(zé)任。由鴻潤集團有限公司董事長張澄波以個人名義作擔(dān)保并開具港幣1,000萬元私人支票交中成公司作抵押，其他股東各作書面擔(dān)保。擔(dān)保人江門財政局所簽發(fā)的擔(dān)保書必須經(jīng)廣東省江門市人民政府簽字見證方可生效等內(nèi)容。中成公司、鴻潤集團的代表人和江門財政局的負(fù)責(zé)人在該協(xié)議上簽名，江門財政局在擔(dān)保人處蓋章。

　　1995年5月10日，江門財政局向中成公司出具了《不可撤銷擔(dān)保書》，承諾為鴻潤集團向中成公司貸款港幣1,000萬元的本金及利息、費用進行擔(dān)保，如鴻潤集團未能按期償還，江門財政局在接到中成公司的索償通知書10日內(nèi)無條件代鴻潤集團清還所欠的貸款本金和利息以及因延誤償還所產(chǎn)生的罰款及費用;本擔(dān)保書在中成公司同意鴻潤集團延期歸還貸款時繼續(xù)有效;本擔(dān)保書自簽發(fā)之日起生效至借款人清還中成公司所欠的全部貸款本金和利息費用時自動失效;本擔(dān)保書適用香港法律。江門財政局的負(fù)責(zé)人在該協(xié)議上簽名并蓋江門財政局公章。江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。

　　根據(jù)鴻潤集團的指示，中成公司于1995年6月1日在扣除手續(xù)費港幣10萬元后，通過轉(zhuǎn)帳支付港幣990萬元給鴻潤集團。鴻潤集團、張澄波向中成公司開出兩張港幣45萬元的遠期支票作為利息及兩張港幣1,000萬元的遠期支票作質(zhì)押。鴻潤集團收到貸款后，支付了第一期即1995年6月至1995年8月的利息港幣45萬元給中成公司。1995年11月28日，約定的還款時間屆滿，鴻潤集團未能按期償還借款本金港幣 1,000萬元和第二期利息45萬元。

　　1995年12月20日，中成公司致函鴻潤集團督促還款，并表明因為鴻潤集團未能按時歸還本金，逾期時間中成公司將按照年利率25%向鴻潤集團計收逾期利息，以彌補損失。 1996年1月30日，中成公司致函江門財政局，要求江門財政局履行擔(dān)保還款責(zé)任，于10日內(nèi)將鴻潤集團所欠本金、第二期利息及逾期利息一共港幣10,888,356.16元匯入中成公司指定帳戶。但是，鴻潤集團、江門財政局均沒有還款。

　　1996年7月4日，鴻潤集團致函中成公司稱，由于資金周轉(zhuǎn)困難，未能按期歸還貸款，請求延期一年償還借款。至于第二期貸款利息港幣45萬元及逾期利息，爭取在1996年7月 20日前歸還。此后，鴻潤集團于1996年7月16日向中成公司支付利息港幣100萬元。

　　1998年9月28日，中成公司分別致函鴻潤集團和江門財政局，督促其還款。其中在給鴻潤集團的函件中再次明確逾期還款的利息按年利率25%計。鴻潤集團于1998年10月17日回復(fù)表示，“來函已收悉，有關(guān)欠中成公司港幣1,000萬元借款，鴻潤集團盡力想辦法歸還，有關(guān)利息方面，請給予照顧減少一些。如果情況允許，并希望給予重組債務(wù)。”但是，沒有與中成公司達成共識。

　　1999年6月14日，中成公司再次向鴻潤集團追討，鴻潤集團于1999年7月5日致函中成公司，承認(rèn)拖欠中成公司的借款，并建議將他人欠鴻潤集團的借款400萬美元本息轉(zhuǎn)移給中成公司，解決鴻潤集團拖欠中成公司的上述債務(wù)。但是，也沒有與中成公司達成共識。由于鴻潤集團沒有償還所借款項，江門財政局也拒不履行擔(dān)保還款義務(wù)，中成公司遂于2000年8月25日向江門市中級人民法院提起訴訟，請求判令：1.鴻潤集團償還借款本金港幣1,000萬元，并支付從借款到期日起至借款還清之日止的利息(按照合同約定的年息25%計算);2.江門財政局承擔(dān)連帶清償責(zé)任;3.鴻潤集團、江門財政局共同負(fù)擔(dān)本案訴訟費。

　　另查明，中成公司在2001年5月20日向原審法院提交香港顧愷仁律師事務(wù)所出具的《法律意見書》，認(rèn)為：本案所涉的《貸款協(xié)議書》、《不可撤銷擔(dān)保書》包含了合同需要具備的要約、接受、代價及有設(shè)定法律關(guān)系的意圖四個要素，貸款協(xié)議、擔(dān)保書的內(nèi)容亦不涉及非法責(zé)任或義務(wù)的履行，《貸款協(xié)議書》、《不可撤銷擔(dān)保書》為合法有效合同;按照香港法例第163章放債人條例第24條，“任何人以超過年息60%的實際利潤貸出款項或要約貸出款項，即屬犯法。”由于《貸款協(xié)議書》項下利率并沒有超出此百分比率，所以《貸款協(xié)議書》第八條所設(shè)定的利息為合法利率;香港法律并沒有就國內(nèi)政府部門提供對外擔(dān)保作出任何限制。故由江門財政局向中成公司出具的擔(dān)保為合法有效擔(dān)保;江門財政局有義務(wù)按照《不可撤銷擔(dān)保書》第二條規(guī)定，清償貸款本金1，000萬元和所發(fā)生的利息、費用給中成公司;根據(jù)香港法律，中成公司可以依據(jù)《不可撤銷擔(dān)保書》第四條追究江門財政局于擔(dān)保書項下的責(zé)任，而無須事先對借款人及任何其他擔(dān)保人或任何抵押物或擔(dān)保物采取任何行動。

　　三、一審法院的認(rèn)定與判決

　　江門市中級人民法院認(rèn)為，根據(jù)香港法律的規(guī)定，中成公司與鴻潤集團簽訂的《貸款協(xié)議書》合法有效，中咸公司依約向鴻潤集團發(fā)放了貸款，但鴻潤集團只是償還了合同期內(nèi)的利息港幣90萬元和逾期利息港幣55萬元，已經(jīng)構(gòu)成違約，因此，中成公司請求鴻潤集團償還尚欠的貸款本金港幣1,000萬元及按年利率25%計算的逾期利息有理，予以支持。逾期利息的計算應(yīng)從1995年11月29日起至1999年7月5日止，因為1999年7月5日以后中成公司、鴻潤集團對欠款利息如何處理，有無其他協(xié)議，鴻潤集團有無確認(rèn)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明，如確實存在，中成公司可以另案起訴。

　　本案《不可撤銷擔(dān)保書》中注明“本擔(dān)保書適用香港法律”，該條款規(guī)避了我國法律的強制性、禁止性規(guī)定，依照《中華人民共和國涉外經(jīng)濟》第九條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效，本案應(yīng)適用內(nèi)地法律調(diào)整中成公司與江門財政局之間的擔(dān)保關(guān)系。因內(nèi)地法律、法規(guī)和司法解釋都明確規(guī)定國家機關(guān)不得作擔(dān)保人，因此，該擔(dān)保應(yīng)確認(rèn)為無效，對此，江門財政局、中成公司、鴻潤集團均有過錯，依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，江門財政局應(yīng)對鴻潤集團不能清償給中成公司的部分債務(wù)承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。

　　綜上，原審法院判決：一、鴻潤集團應(yīng)在判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)歸還借款本金港幣1,000萬元和相應(yīng)的逾期利息(從1995年11月29日起至1999年7月5日止，按照年利率25%計算，鴻潤集團已經(jīng)支付的逾期利息港幣55萬元，應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付逾期利息總額中予以扣減)給中成公司。二、江門財政局對鴻潤集團不能清償上述借款本息給中成公司時承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任。三、駁回中成公司其他訴訟請求。本案案件受理費人民幣113,860.35元，由鴻潤集團負(fù)擔(dān)。

　　四、上訴請求及理由

　　中成公司不服原審判決，向本院提出上訴，請求：1.撤銷原審判決;2.判決鴻潤集團償還借款本金港幣1,000萬元和相應(yīng)的逾期利息(從1995年11月29日起至還款日止，按年利率 25%計算)給中成公司;3.判決江門財政局對上述借款和利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任;4.判決本案兩審訴訟費用由鴻潤集團、江門財政局負(fù)擔(dān)。上訴理由如下：(一)原審法院不支持1999年7月 5日以后的利息，沒有事實和法律依據(jù)。雖然這之后雙方?jīng)]有就利息問題進行商議，但中成公司并沒有作出任何的書面或口頭上的通知給鴻潤集團，表明放棄對該款利息的追討，沒有約定不等同于放棄，在沒有約定或約定不明的情況下，應(yīng)按照前一約定即25%的利息計算。(二)原審法院以江門財政局作為擔(dān)保人違反了我國強制性和禁止性的法律，違背我國的社會共同利益，從而判定適用香港法律的條款無效，是錯誤的。因為涉外合同的當(dāng)事人有權(quán)選擇準(zhǔn)據(jù)法的適用，應(yīng)按照當(dāng)事人意思自治原則適用法律。江門財政局在作出擔(dān)保之前，是經(jīng)過江門市政府同意的。江門財政局的擔(dān)保行為沒有經(jīng)有關(guān)外匯管理部門批準(zhǔn)，這并不是債權(quán)人的過錯，且該審批的手續(xù)是江門財政局的責(zé)任。

　　五、廣東省高級人民法院的認(rèn)定與判決

　　廣東省高級人民法院認(rèn)為，原審法院依最密切聯(lián)系原則確定本案主合同適用香港法律，并根據(jù)顧愷仁律師事務(wù)所出具的<法律意見書)確認(rèn)中成公司與鴻潤集團之間的關(guān)系成立，對雙方當(dāng)事人均有法律約束力，是有充分的事實和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。貸款協(xié)議簽訂后，中成公司依約向鴻潤集團發(fā)放了借款港幣1,000萬元，但鴻潤集團只向中成公司償還利息港幣145萬元，其余借款本息均沒有按照雙方約定的期限償還，因此，鴻潤集團的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的。關(guān)于逾期利息的計算標(biāo)準(zhǔn)，原審法院根據(jù)雙方當(dāng)事人往來函件的內(nèi)容確定為年利率25%，各方當(dāng)事人對此沒有提出異議，因此，應(yīng)予確認(rèn)。此后，中成公司與鴻潤集團對利息的減讓沒有達成新的協(xié)議，因此，應(yīng)視為雙方仍按年利率25%計算利息，中咸公司上訴主張1999年7月5日后的利息仍應(yīng)按年利率25%計算，有充分的事實和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原審法院以鴻潤集團最后一次向中成公司書面確認(rèn)欠款的時間為1999年 7月5日，此后雙方對欠款利息如何處理，有無其他協(xié)議，鴻潤集團有無確認(rèn)，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明為由，只支持到1999年 7月5日的利息，此后的利息不作處理，原審法院該處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　江門財政局在《不可撤銷擔(dān)保書》中約定“本擔(dān)保書適用于香港法律”，明顯是規(guī)避內(nèi)地禁止性法律法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行) 》第194條的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效，對雙方當(dāng)事人不具有法律約束力，本案擔(dān)保法律關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)地法律來處理。造成擔(dān)保合同無效，江門財政局、中成公司均有過錯，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，即江門財政局應(yīng)對鴻潤公司不能清償?shù)谋景競鶆?wù)承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。原審法院判令江門財政局應(yīng)對鴻潤集團本案中不能清償中成公司的部分債務(wù)承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任，依據(jù)不足，應(yīng)予糾正。

　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項的規(guī)定，廣東省高級人民法院作出判決如下：一、維持原審判決第三判項及關(guān)于案件受理費分擔(dān)部分的判決內(nèi)容。二、變更原審判決第一判項為：鴻潤集團應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)歸還借款本金港幣1,000萬元和相應(yīng)的逾期利息(從1995年11月29日起至本判決確定還款之日止，按照年利率25%計算，鴻潤集團已經(jīng)支付的逾期利息港幣55萬元，應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付逾期利息總額中予以扣減)給中成公司。三、變更原審判決第二判項為：江門財政局對鴻潤公司不能清償?shù)谋景競鶆?wù)向中成公司承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。本案二審案件受理費人民幣113，860.35元，由中成公司負(fù)擔(dān)22，772.07元，由鴻潤集團負(fù)擔(dān)91，088.28元。

　　六、評析

　　(一)一、二審法院確定本案主合同適用香港法律處理是正確的。

　　本案貸款人中成公司、借款人鴻潤公司均是在香港注冊成立的公司法人，擔(dān)保人江門財政局是中華人民共和國國家機關(guān)，因此，本案屬于涉港商事合同糾紛。各方當(dāng)事人雖然在1995年5月10日簽訂的《貸款協(xié)議書》中沒有約定處理合同爭議所適用的法律，但是，《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”由于本案貸款關(guān)系的債權(quán)人和主債務(wù)人均是香港的公司，主合同的履行地也在香港，因此，本案貸款合同與香港有最密切聯(lián)系，應(yīng)適用香港法律進行調(diào)整o

　　(二)一、二審法院認(rèn)為擔(dān)保合同應(yīng)適用內(nèi)地法律調(diào)整是正確的。

　　由于本案擔(dān)保行為發(fā)生在<中華人民共和國擔(dān)保法)實施之前，因此，應(yīng)適用當(dāng)時有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。1980年 12月18日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國外匯管理暫行條例》第三條明確規(guī)定：“中華人民共和國對外匯實行由國家集中管理、統(tǒng)一經(jīng)營的方針。中華人民共和國管理外匯的機關(guān)為國家外匯管理總局及其分局。”因此，外匯管理制度是我國一項基本的經(jīng)濟管理制度，是保證我國外匯收支平衡的基本國策。中華人民共和國外匯管理局于1991年9月 26日發(fā)布的<境內(nèi)機構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法)第三條規(guī)定：”國家外匯管理局和外匯管理分局為外匯擔(dān)保的管理機關(guān)，負(fù)責(zé)外匯擔(dān)保的審批、管理和登記。”第四條第二款規(guī)定：“政府部門和事業(yè)單位不得對外提供外匯擔(dān)保。”最高人民法院于1988年1月26日通過實施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行) 》第 106條第二款規(guī)定：“國家機關(guān)不能擔(dān)任保證人。”因此，根據(jù)我國1995年5月10日前有關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，我國禁止國家機關(guān)對外提供外匯擔(dān)保。最高人民法院 《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行) 》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律法規(guī)的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”最高人民法院《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟合同法>若干問題的解答》第二條“關(guān)于處理涉外經(jīng)濟合同爭議的法律適用問題”第(十)項規(guī)定：“在應(yīng)適用的法律為外國法律時，如果適用該外國法律違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，則不適用，而應(yīng)適用我國相應(yīng)的法律。”

　　江門財政局于1995年5月10日向中成公司出具《不可撤銷擔(dān)保書》，其中第八條規(guī)定：“本擔(dān)保書適用于香港法律。”雖然香港特別行政區(qū)是中華人民共和國的一部分，但是，由于歷史的原因，香港法律體系與中華人民共和國內(nèi)地法律體系是兩種完全不同的法律體系。因此，江門財政局在《不可撤銷擔(dān)保書》中約定“本擔(dān)保書適用于香港法律”，明顯是規(guī)避內(nèi)地禁止性法律法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無效，對雙方當(dāng)事人不具有法律約束力，本案擔(dān)保法律關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)地法律來處理。