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    這里的混淆或混淆的可能性包括三方面的內涵：一是使相關公眾對市場主體產生混淆；二是使公眾對商品或服務的來源產生混淆；三是使相關公眾對市場主體之間存在著某種關聯(lián)關系的混淆。判斷是否存在混淆或混淆的可能時需要綜合考慮：1.商標木身的知名度和顯著性。一般來說，商標的知名度越高，顯著性越強，他人攀附和利用的可能性越大，被混淆或誤認的可能性也就越大。需要說明的是商標的顯著性與知名度之間既相聯(lián)系又有區(qū)別。有時商標的知名度的提升有其顯著性的因素，但知名度的產生和增強更多的還是因商標的使用及商標權人的廣告投入以及其經營努力所積聚的商譽，木來有可能不具有顯著性的商標但因上述因素而享有較高知名度。如“中化”，一般人認為其為中國化工的簡稱而不具有顯著性，而中國化工進出曰總公司因多年使用這一商標而使其顯著性增強，2002年2月8日該商標被國家工商總局認定為馳名商標。2.商標與商號的文字相同或近似；商標被核定使用的商品或服務相同或類似。但是，如果商標木身為馳名商標，可以跨類保護。3.被控侵權人使用權利人商標字樣的方式、地域及時間等因素。如我省審理的“老樹咖啡”案，原告的“老樹咖啡”商標在臺灣享有一定知名度，被告在大陸臺商云集的區(qū)域開辦“老樹咖啡”店，使用“老樹”字號，故客觀上造成相關公眾混淆和誤認的可能性較大。再如，在另一“千禧龍”案件中，原告注冊有“千禧龍QIANXILONG”商標，被告在促銷活動中使用“千禧龍大行動”字樣。但由于該促銷宣傳是在千禧龍年到來之際所作，故不致使消費者產生誤認和混淆，因而判決被告不構成侵權。

    （二）對以突出使用作為侵權構成要件觀點的不同看法

    最高人民法院（（關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋）第1條第（3）項規(guī)定：“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的”，構成商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的其他商標侵權行為。于是除構成混淆外，商號的突出使用同時也是商標侵權的構成要件。

    但如果限定突出使用商號并造成混淆才構成商標侵權，有其不盡合理之處。這是因為：1.從理論上說，商標法的立法目的是制Ih混淆商品或服務來源、破壞商標識別功能的行為，因此，只要符合這一目的，客觀上造成了相關公眾的混淆或有混淆可能，即應認定侵權成立。設定“突出使用”的限制條件不利于打擊混淆商品或服務來源、侵害商標權人和消費者利益的行為。2.世界上多數國家在對商標權與商號權沖突進行規(guī)制時，并未限定突出使用的侵權要件。3.并非突出了才構成混淆，行為人不突出使用字號，以正常大小、字體和顏色等標注在商品或服務上同樣會發(fā)生混淆的效果。因此，“突出”作為要件的意義不大。4.實踐中對突出使用難于認定。突出是指字的字體、字形、大小、顏色與眾不同，還是在公共場所標注字號構成立體上突出等尚無統(tǒng)一標準，甚至有法官認為只要在商品或服務上標注了企業(yè)的名稱或商號即為“突出使用”，因而給司法實務帶來認定上的困難，也使法官審判有太大的自由裁量權或隨意性，給法官濫用司法權留下空間。同時，法院如認定被告的使用屬于突出使用，并作出不得突出使用的判決，則該判決也將因在突出上的認定分歧而難于得到執(zhí)行。5.造成在商標侵權行為與不正當競爭行為的認定標準上無法統(tǒng)一，并可能會出現不同的結論。依司法解釋的“突出”要件，若被告使用與原告商標相同的字號不構成突出使用，但卻造成消費者誤認和混淆的，則不應被認定為侵犯了原告的商標專用權。但是，該行為卻因符合國家工商局（（關于解決商標與企業(yè)名稱中的若干問題的意見）的規(guī)定而屬于不正當競爭行為。原因在于該意見在認定商號權與商標專用權之間的沖突是否構成不正當競爭行為時，未設定“突出使用”這一要件。同一行為，可能構成不正當競爭卻不構成商標侵權，從而形成執(zhí)法上的不統(tǒng)一，影響法律的公信力和權威性。因此，建議最高法院對此司法解釋進行修正，取消認定商標侵權中關于“突出使用”的限定性條件。