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　　(一)離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

　　離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見：一種是違約責(zé)任說，一種是侵權(quán)責(zé)任說。違約責(zé)任說是建立在“婚姻契約說”的基礎(chǔ)上的，認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約?；谠撈跫s夫妻雙方產(chǎn)生了忠實義務(wù)、相互扶助義務(wù)，違反這些義務(wù)的一方須承擔(dān)違約責(zé)任，對其違約行為所造成的另一方的損失應(yīng)進(jìn)行賠償。而侵權(quán)責(zé)任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，是一種維系社會倫理功能的社會制度，中的當(dāng)事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對被侵害方進(jìn)行賠償。

　　筆者認(rèn)為，從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任似乎更合理。(1)從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但的幾項基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。(2)從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。目前學(xué)術(shù)界中大多也傾向于侵權(quán)責(zé)任說。

　　(二)離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

　　既然離婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，那么其構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)責(zé)任的特點，結(jié)合《婚姻法》第四十六條的規(guī)定以及離婚損害賠償?shù)奶匦?，其?gòu)成要件主要有：

　　1.違法行為。即行為人實施了違反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所產(chǎn)生利益的行為，如《婚姻法》第四十六條規(guī)定的、有配偶者與他人同居、實施、虐待、遺棄家庭成員等情形。

　　2.損害結(jié)果。即指由于行為人的違法行為給另一方造成的財產(chǎn)損害和精神損害。財產(chǎn)上的損失主要表現(xiàn)為或被侵害人個人財產(chǎn)的減少，精神上的損失主要表現(xiàn)為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等。

　　3.違法行為同損害結(jié)果的因果關(guān)系。即損害結(jié)果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關(guān)系。

　　4.行為人主觀過錯。過錯包括故意和過失。在現(xiàn)實中，有過錯方的主觀過錯往往是故意，而第三者的主觀過錯則可能是故意或過失。

　　5.離婚的發(fā)生。也就是違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果。該要件由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的，正是該要件表現(xiàn)了離婚損害賠償作為一種侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生情形。對于該要件，在理論和實踐中有人提出損害賠償不能以離婚為條件，損害賠償固然不以離婚為要件，但婚內(nèi)發(fā)生的賠償是其他形式的賠償，而非是離婚損害賠償。