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　　一、問題的提出

　　我國《》未把孫子女、外孫子女列入，在《繼承法》規(guī)定的法定繼承順序中，第一順序為配偶、子女、父母，第二順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，而孫子女、外孫子女并未列入法定繼承人的順序中，沒有繼承祖父母、外祖父母遺產(chǎn)的權(quán)利。其理由主要是孫子女、外孫子女是被繼承人的晚輩直系血親，如果其父或母先于被繼承人死亡，他們可以代替其父或母的繼承順序和應(yīng)繼份額繼承祖父母或外祖父母的遺產(chǎn)。孫子女取得祖父母、外祖父母的遺產(chǎn)是基于代位繼承，而不是基于自己的繼承地位。

　　然而，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定：“繼承人喪失的，其晚輩直系血親不得代位繼承”。這勢必帶來一個問題，當(dāng)孫子女、外孫子女的父或母因某種違法行為(如篡改遺囑等)而喪失繼承權(quán)時，他們就會因“無位可代”而不能繼承父母、祖父母的遺產(chǎn)，換句話說，他們的繼承地位依附于其父或母的原有地位，繼承地位并不穩(wěn)固。

　　此外，孫子女、外孫子女未納入法定繼承人順序，在適用《繼承法》第7條關(guān)于繼承人喪失繼承權(quán)的限制時可能會引發(fā)爭議。假設(shè)父母已死亡的孫子女、外孫子女殺害祖父母或外祖父母，因為不是繼承人，無法被剝奪繼承權(quán)，因此他們?nèi)钥纱黄涓富蚰感惺估^承權(quán);再假設(shè)孫子女或外孫子女為爭奪祖父母或外祖父母的遺產(chǎn)而殺害其父或母，只喪失對其父或母的繼承權(quán)，并不喪失對其祖父母或外祖父母遺產(chǎn)的。這顯然不合情理。

　　二、“代表權(quán)說”和“固有權(quán)說”的對比

　　目前學(xué)界針對孫子女、外孫子女的代位繼承權(quán)存在“代表權(quán)說”和“固有權(quán)說” 兩種理論學(xué)說。

　　1、代表權(quán)說。即代位繼承人是被代位人的代表，系代替被代位人的繼承地位而繼承。被代位人的繼承權(quán)是代位人繼承的根據(jù)和基礎(chǔ)，被代位人喪失繼承權(quán)或拒絕繼承，其直系卑親屬即無位可代，因而不能繼承。法國民法典和德國普通法均采用此主張。我國《繼承法》第11條規(guī)定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。最高人民法院有關(guān)解釋明確規(guī)定“繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承”。我國《繼承法》采用的是代表權(quán)說，

　　2、固有權(quán)說。即代位繼承人不是基于被代位人的繼承地位繼承，而是系基于自己的固有權(quán)利繼承被繼承人。因此，被代位人喪失繼承權(quán)，放棄繼承權(quán)時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權(quán)利代其位而繼承。意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法均采此說。如《日本民法典》第887條規(guī)定，被繼承人的子女為繼承人，被繼承人的子女先于被繼承人死亡或符合第891條規(guī)定(繼承人喪失繼承權(quán)的五條事由)或因廢除而喪失繼承權(quán)時，其子女代位成為繼承人。

　　筆者認(rèn)為，目前我國繼承法采用的是“代表權(quán)說”，由于死亡父母的違法和犯罪行為而喪失繼承權(quán)，其子女將承擔(dān)不能繼承被繼承人財產(chǎn)的不利后果，有違現(xiàn)代民法責(zé)任自負(fù)的原則。

　　三、關(guān)于固定孫子女與外孫子女代位繼承權(quán)的思考

　　基于保護公民人身及財產(chǎn)利益和維護被繼承人的合法繼承權(quán)的考慮，根據(jù)我國現(xiàn)有國情，筆者建議在我國的代位繼承權(quán)的性質(zhì)上采用“固有權(quán)說”。

　　一方面，建議明確繼承人的定義，使其包括代位繼承人。“固有權(quán)說”認(rèn)為代位繼承人本來就是法定以內(nèi)的人，不過在被代位人生存時，按照“親等近者優(yōu)先”的繼承原則，他(她)們被排斥于繼承之外，當(dāng)被代位人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)時，他(她)們可基于自己的繼承人資格和權(quán)利，按照被代位人的繼承順序和應(yīng)繼份額，直接繼承被繼承人的財產(chǎn)，由此可解決代位繼承人的繼承權(quán)限制問題。

　　另一方面，“固有權(quán)說”固定了代位繼承人的繼承權(quán)，盡管目前《繼承法》的相關(guān)司法解釋對失去繼承權(quán)的代位繼承權(quán)人設(shè)定了補充條款，認(rèn)為代位繼承人如果“缺乏勞動能力又沒有生活來源，或?qū)Ρ焕^承人盡贍養(yǎng)義務(wù)較多的，可適當(dāng)分給遺產(chǎn)”，但這種以撫養(yǎng)(贍養(yǎng))義務(wù)原則為基礎(chǔ)的繼承方案，已不再適應(yīng)當(dāng)前國情需要。從我國《繼承法》制定的歷史背景來看，當(dāng)時死者的遺產(chǎn)主要是生活資料，因此《繼承法》按照死者的撫養(yǎng)(贍養(yǎng))義務(wù)原則來分配財產(chǎn)，使有限的生活資料發(fā)揮最大的效力。按照中國傳統(tǒng)，孫子女或外孫子女承擔(dān)著延續(xù)家族利益的重要使命，確保其繼承地位，有助于促進祖輩父輩創(chuàng)造與積累財富的積極性,也符合通常情況下被繼承人的意愿。此外，財產(chǎn)繼承也應(yīng)考慮與被繼承人親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏的扶養(yǎng)關(guān)系狀況。在我國現(xiàn)階段，“三代同堂”較為普遍，加上我國長期執(zhí)行計劃生育政策，隔代之間生活與情感的聯(lián)系，甚至超過原先的兩代人。而在地域?qū)拸V，人口眾多的農(nóng)村，經(jīng)常有父母外出打工，家中老人與孩子共同生活、相互扶養(yǎng)的情況，在生活和感情上具有極為密切的聯(lián)系。所以因繼承人的緣故而取消代位繼承人的繼承權(quán)，顯然并不符合死者的意愿。因此，建議固定孫子女、外孫子女的繼承權(quán)，如果被繼承人的子女先于被繼承人死亡、喪失繼承權(quán)或者放棄繼承權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其孫子女、外孫子女代位成為繼承人。