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　　刑法第二百六十七條第二款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。該規(guī)定有三個(gè)方面的問題需要討論：本規(guī)定的性質(zhì)；兇器的含義與認(rèn)定；攜帶的含義與認(rèn)定。

　　1.本規(guī)定屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。注意規(guī)定是在刑法已作相關(guān)規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按相關(guān)規(guī)定處理）。如刑法第三百八十二條第三款便屬于注意規(guī)定，即使沒有該款的規(guī)定，對(duì)于一般公民與國家工作人員相勾結(jié)伙同貪污的，也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯。法律擬制（或法定擬制）則不同，其特點(diǎn)是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，即A行為原本并不屬于B犯罪，但刑法仍然規(guī)定將A行為認(rèn)定為B罪，適用B罪的法律效果。例如，刑法第二百六十九條所規(guī)定的準(zhǔn)搶劫，原本并不符合搶劫罪的特征，如果沒有刑法第二百六十九條的規(guī)定，對(duì)所謂準(zhǔn)搶劫行為只能認(rèn)定為盜竊、詐騙、搶奪罪與故意傷害等罪（如暴力、脅迫等并沒有造成傷害，則只能認(rèn)定前一罪），但刑法仍然規(guī)定對(duì)該行為以搶劫罪論處。所以，第二百六十九條屬于法律擬制。刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定也屬于法律擬制，即只要行為人攜帶兇器搶奪，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。首先，雖然刑法同時(shí)規(guī)定了搶劫罪與搶奪罪，但對(duì)于這兩個(gè)犯罪的區(qū)別，刑法完全沒有必要設(shè)置注意規(guī)定。其次，刑法所規(guī)定的是“攜帶”兇器搶奪，攜帶兇器與使用兇器具有原則區(qū)別。換言之，攜帶兇器搶奪原本并不符合刑法第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪的構(gòu)成要件，如果沒有刑法第二百六十七條第二款的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對(duì)攜帶兇器搶奪的行為，只能認(rèn)定為搶奪罪。在這種情況下，刑法仍然規(guī)定對(duì)攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，就說明本款屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。之所以設(shè)立該規(guī)定，是因?yàn)閾寠Z行為雖然是乘人不備奪取他人財(cái)物，但被害人會(huì)立即發(fā)現(xiàn)被搶奪的事實(shí)，而且在通常情況下會(huì)要求行為人返還自己的財(cái)物；而行為人攜帶兇器搶奪的行為，客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了便利條件，再加上主觀上具有使用兇器的意識(shí)，使用兇器的蓋然性非常高，從而導(dǎo)致其行為的危害程度與搶劫罪沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

　　2.兇器的含義與認(rèn)定。所謂兇器，是指在性質(zhì)上或者用法上，足以殺傷他人的器物。兇器必須是用于殺傷他人的物品，與犯罪工具不是等同概念，故僅具有毀壞物品的特性而不具有殺傷他人機(jī)能的物品，不屬于兇器。例如，行為人為了盜竊財(cái)物而攜帶的用于劃破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜稱為兇器。兇器分為性質(zhì)上的兇器與用法上的兇器。性質(zhì)上的兇器，是指槍支、管制刀具等本身用于殺傷他人的物品。性質(zhì)上的兇器無疑屬于刑法第二百六十七條第二款規(guī)定的兇器。用法上的兇器，是指從使用的方法來看，可能用于殺傷他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜時(shí)不是兇器，但用于或準(zhǔn)備用于殺傷他人時(shí)則是兇器。問題在于：在何種情形下，可以將具有殺傷力的物品認(rèn)定為兇器？對(duì)此，應(yīng)綜合考慮以下幾個(gè)方面的因素：（1）物品的殺傷機(jī)能的高低。某種物品的殺傷機(jī)能越高，被認(rèn)定為兇器的可能越大。因此，行為人使用的各種仿制品，如塑料制成的手槍、匕首等，雖然在外觀上與真實(shí)的兇器一樣，但由于其殺傷他人的物理性能較低，不能認(rèn)定為兇器。（2）物品供殺傷他人使用的蓋然性程度。一方面，在司法實(shí)踐中，行為人所攜帶的物品是否屬于違法犯罪人通常用于違法犯罪的兇器，如果得出肯定結(jié)論，則被認(rèn)定為兇器的可能性大；另一方面，行為人所攜帶的物品在本案中被用于殺傷他人的蓋然性程度，這一點(diǎn)與“攜帶”的認(rèn)定密切聯(lián)系。（3）根據(jù)一般社會(huì)觀念，該物品所具有的對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)感的程度。當(dāng)不具有持有資格的人持有槍支時(shí)，一般人會(huì)產(chǎn)生很強(qiáng)的危險(xiǎn)感。但是，并非具有殺傷機(jī)能的物品都是兇器，物品的外觀也是需要考慮的因素。汽車撞人可能導(dǎo)致瞬間死亡，但開著汽車搶奪的，難以認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。這是因?yàn)橐话闳嗣鎸?duì)停在地面或者正常行駛的汽車時(shí)不會(huì)產(chǎn)生危險(xiǎn)感。（4）物品被攜帶的可能性大小，即在通常情況下，一般人外出或在馬路上通行時(shí)，是否攜帶這種物品。換言之，根據(jù)一般人的觀念，在當(dāng)時(shí)的情況下，行為人攜帶兇器是否具有合理性。一般人在馬路上行走時(shí)，不會(huì)攜帶菜刀、殺豬刀、鐵棒、鐵錘、斧頭、鋒利的石塊等。攜帶這些物品搶奪的，理當(dāng)認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。

　　3.攜帶的含義與認(rèn)定。所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為。攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式。持有只要求是一種事實(shí)上的支配，而不要求行為人可以時(shí)時(shí)刻刻地現(xiàn)實(shí)上予以支配；攜帶則是一種現(xiàn)實(shí)上的支配，行為人隨時(shí)可以使用自己所攜帶的物品。手持兇器、懷中藏著兇器、將兇器置于衣服口袋、將兇器置于隨身的手提包等容器中的行為無疑屬于攜帶兇器。此外，使隨從者實(shí)施這些行為的，也屬于攜帶兇器。例如，甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財(cái)物，也應(yīng)認(rèn)定甲的行為是攜帶兇器搶奪（以乙在現(xiàn)場為前提，但不以乙與甲具有共同故意為前提）。攜帶行為通常可能出現(xiàn)兩種情況：一是行為人事先準(zhǔn)備好了兇器，出門后便一直攜帶，然后伺機(jī)搶奪；二是行為人在搶奪之前于現(xiàn)場或現(xiàn)場附近獲得兇器（如撿起路邊的鐵棒等），然后乘機(jī)搶奪。

　　筆者認(rèn)為，攜帶兇器應(yīng)具有隨時(shí)可能使用或當(dāng)場能夠及時(shí)使用的特點(diǎn)，即具有隨時(shí)使用的可能性，否則，不能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。例如，民工外出打工時(shí)，將菜刀放在棉被中捆好后背在背后；實(shí)施搶奪時(shí)，被警察抓獲；警察查看棉被時(shí)發(fā)現(xiàn)了菜刀。對(duì)此，不能認(rèn)定為攜帶兇器搶奪。但是，攜帶兇器不要求行為人顯示兇器（將兇器暴露在身體外部），也不要求行為人向被害人暗示自己攜帶著兇器。因?yàn)閺挠谜Z來看，攜帶（物品）一詞并不具有顯示、暗示物品的含義；從構(gòu)成要件符合性方面來看，顯示或者暗示自己攜帶兇器進(jìn)行搶奪的行為，本身“可能”完全符合普通搶劫罪的構(gòu)成要件；從實(shí)質(zhì)上看，這種行為比當(dāng)場揚(yáng)言以進(jìn)行暴力威脅的搶劫行為，在危害程度上有過之而無不及。如果將攜帶兇器搶奪限定為必須顯示或者暗示自己攜帶著兇器而搶奪，刑法第二百六十七條第二款就喪失了法律擬制的意義，而成為注意規(guī)定。再者，搶奪行為表現(xiàn)為乘人不備而奪取財(cái)物，既然是“乘人不備”，通常也就沒有顯示或者暗示兇器的現(xiàn)象?；谕瑯拥睦碛?，攜帶兇器更不要求行為人使用所攜帶的兇器。如果行為人使用所攜帶的兇器強(qiáng)取他人財(cái)物，則完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，應(yīng)直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定；行為人在攜帶兇器而又沒有使用兇器的情況下?lián)寠Z他人財(cái)物的，才應(yīng)適用第二百六十七條第二款的規(guī)定。所謂沒有使用兇器，應(yīng)包括兩種情況：一是沒有針對(duì)被害人使用兇器實(shí)施暴力；二是沒有使用兇器進(jìn)行脅迫。如果行為人攜帶兇器并直接針對(duì)財(cái)物使用兇器進(jìn)而搶奪的，則仍應(yīng)適用刑法第二百六十七條第二款。例如，行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時(shí)，使用管制刀具將他人背著的背包帶劃斷，取得他人背包及其中財(cái)物的，應(yīng)適用刑法第二百六十七條第二款，而不能直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定。

　　攜帶兇器也是一種主客觀統(tǒng)一的行為。由于性質(zhì)上的兇器屬于違禁品，故攜帶者通常具有使用的意識(shí)，不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)定上的困難。而用法上的兇器是可能用于殺傷他人的物品，如果行為人已經(jīng)使用所攜帶的菜刀、鐵棒、石塊等殺傷他人或者威脅他人，這些物品肯定屬于兇器。但如上所述，在攜帶兇器搶奪的場合，行為人并沒有使用所攜帶的物品；要認(rèn)定行為人所攜帶的物品屬于兇器，還得從主觀方面加以認(rèn)定，即要求行為人具有準(zhǔn)備使用的意識(shí)。準(zhǔn)備使用的意識(shí)應(yīng)當(dāng)包括兩種情況：一是行為人在搶奪前為了使用而攜帶該物品；二是行為人出于其他目的攜帶可能用于殺傷他人的物品，在現(xiàn)場意識(shí)到自己所攜帶的兇器進(jìn)而實(shí)施搶奪行為。反之，如果行為人并不是為了違法犯罪而攜帶某種物品，實(shí)施搶奪時(shí)也沒有準(zhǔn)備使用的意識(shí)，則不宜適用刑法第二百六十七條第二款。

　　清華大學(xué)法學(xué)院·張明楷