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一、基本案情

湯某1984年至2000年任某市卷煙廠副廠長，2000年以后任該廠副廠長級協(xié)理 員。1997年9月，其女兒從某煙草學(xué)校畢業(yè)后，分配到該廠勞動服務(wù)公司上班。1999年9月其女兒改隨母姓，到某財稅?？茖W(xué)校上學(xué)，2002年12月按 學(xué)生分配到臨縣煙草公司工作，2003年12月該卷煙廠政策性破產(chǎn)安置職工時，湯隱瞞其女兒重新上崗的事實，冒領(lǐng)其女兒一次性安置補償費共計6萬余元。 2004年12月份，上級煙草分公司紀(jì)檢部門接到群眾舉報找其談話后，方才承認(rèn)錯誤，將款退出。

二、分歧意見

在湯某的行為是否構(gòu)成犯罪上存在以下意見分歧：

（一）一種意見認(rèn)為，湯利用其擔(dān)任副廠級及副廠長協(xié)理員的職務(wù)之便，在其女兒不在崗的情況下，仍將其作為在職職工進(jìn)行上報補償，并且按規(guī)定在領(lǐng)取補償款時必須有本人簽字，而湯卻代替其女兒將款領(lǐng)走，騙取公共財物，其行為已構(gòu)成貪污罪。

（二）湯某的行為屬于貪污行為，但在案發(fā)前，即司法機關(guān)對其調(diào)查立案前已將該款退出，屬于自律行為，對其不應(yīng)作為犯罪處理，應(yīng)有上級部門對其作黨政紀(jì)處理。

（三）湯的行為構(gòu)不成貪污罪。因為企業(yè)破產(chǎn)時，湯已經(jīng)不再擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，破產(chǎn)安置領(lǐng)導(dǎo)小組在上報名單時，由于工作疏忽，將湯之女也作為在崗職工上報，使其沒有法律上的依據(jù)而得到補償款。湯的行為屬于民法上規(guī)定的不當(dāng)?shù)美蕬?yīng)將不當(dāng)?shù)美铐椡嘶睾蜕侠U國家即可。

三、分析意見

筆者認(rèn)為，對于湯某的行為是否構(gòu)成貪污罪，關(guān)鍵看湯冒領(lǐng)補償款是否利用了職務(wù)之便。

1、貪污罪規(guī)定的“利用職務(wù)之便” 是指行為人利用職務(wù)范圍內(nèi)主管支配、使用和具體負(fù)責(zé)經(jīng)營管理公共財物所形成的便利條件。利用職務(wù)之便必須是以“職務(wù)”為前提和基礎(chǔ)，所謂職務(wù)從法律意義上 講意味著獲得一定的法定身份，代表國家集體或者社會團體一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)．結(jié)合本案，應(yīng)將湯的行為分成兩個階段來看。從前一個階段來看，他讓 自己的女兒先“空崗”又改名上學(xué)、從新分配的事，從一定程度上講，湯確實是利用了職務(wù)之便。試想，如果湯不是該廠的副廠長，其女兒如果長期的“空崗”，則 該廠會按照有關(guān)勞動紀(jì)律，將其女兒除名，也不會存在后面的冒領(lǐng)之事．但從破產(chǎn)安置這段時間來看，湯已經(jīng)從領(lǐng)導(dǎo)職位上退下來。破產(chǎn)安置有關(guān)事項，均有上級煙 草分公司和本廠有關(guān)人員組成領(lǐng)導(dǎo)小組進(jìn)行，湯不在領(lǐng)導(dǎo)小組內(nèi)．湯和其他職工一樣，也成為該企業(yè)的破產(chǎn)職工，對于破產(chǎn)安置小組有關(guān)人員，以及破產(chǎn)安置費的處 置分配，他不具有任何職務(wù)上的管理職能，湯不具有主管、支配使用和具體經(jīng)營管理破產(chǎn)安置費用的權(quán)力．其女兒之所以能作為在職職工上報，湯之所以能不經(jīng)其女 兒簽名而領(lǐng)到錢，完全是由于破產(chǎn)安置小組有關(guān)人員傳統(tǒng)的老好人思想作怪，不愿得罪人．礙于情面的結(jié)果，充其量湯的行為只能是利用本人職權(quán)和地位形成的便利 條件。如按規(guī)定領(lǐng)款時必須由本人簽字，而湯就利用以前曾經(jīng)是廠領(lǐng)導(dǎo)的便利條件，有關(guān)人員沒有認(rèn)真按規(guī)章制度辦事，讓湯代其女兒將款領(lǐng)走．但這種利于職務(wù)上 的便利條件，并不是嚴(yán)格意義上規(guī)定的貪污罪規(guī)定的利用職務(wù)上的便利。所以湯的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)不成貪污罪。

2、認(rèn)為湯的行為構(gòu)成貪污罪，但在案發(fā)前已退款，應(yīng)當(dāng)對其作黨紀(jì)、政紀(jì)處理的觀點也 不是正確的。對于該案發(fā)前的理解，不能作限制理解，不能僅理解為司法機關(guān)對其正式立案才能稱為案發(fā)。兩高于1989年11月6日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行（關(guān)于懲 治貪污罪、的補充規(guī)定）若干問題的解答》第二條，關(guān)于的幾個問題中，解釋“未還”是指“案發(fā)前（被司法機關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn) 前）未還”。可見兩高以司法解釋的形式，對案發(fā)前也作了明確解釋，即被司法機關(guān)、主管部門或者有關(guān)單位發(fā)現(xiàn)前，而不是被司法機關(guān)正式立案才能成為案發(fā)。本 案中，湯的行為被群眾舉報，紀(jì)檢部門找其談話后他才承認(rèn)錯誤，將款退出，并不是其行為沒有被有關(guān)機關(guān)發(fā)覺，發(fā)自內(nèi)心地自覺主動地將款退出，所以其退款行為 不能認(rèn)定為是“案發(fā)前退款”。如果認(rèn)定湯的行為構(gòu)成貪污罪，而又因其退款情節(jié)而不作犯罪處理，只作黨政紀(jì)處理顯然是自相矛盾的。