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市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了財(cái)產(chǎn)和人員的頻繁流轉(zhuǎn)，“單位”的約束力變得今非昔比。在非國(guó)有公司、企業(yè)和其他單位中，侵占公共財(cái)物的現(xiàn)象日益突出，其手段的形形色色，利用何種“便利”的難以界定，給我們的刑事司法實(shí)踐提出了一個(gè)個(gè)不大不小的難題。萬(wàn)變不離其宗，職務(wù)的核心特點(diǎn)是“利用職務(wù)上的便利”，而實(shí)踐中較難把握的也是這點(diǎn)。下文就將從的法律淵源、立法精神以及具體案件中如何把握 “職務(wù)上的便利條件”進(jìn)行探討。

    一、職務(wù)侵占罪的法律淵源

    《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”在 1995年2月28日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中的第十條規(guī)定中，我們可以看到職務(wù)侵占罪的前身。該條規(guī)定：公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。需要提到的是，當(dāng)時(shí)《決定》第九條、第十一條規(guī)定的公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為“利用職務(wù)上的便利”，而第十條規(guī)定的公司人員侵占罪的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”，由此可見，立法部門是明確了“利用職務(wù)上的便利”和“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修訂時(shí)將職務(wù)侵占罪明確限定為“利用職務(wù)上的便利”，從而使“利用工作上便利”將本單位財(cái)物非法占為己有的情況重歸于盜竊罪中。

    1999年的《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榱笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中分別對(duì)貪污罪、受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”的涵義進(jìn)行了解釋，其第一條第二款規(guī)定：“‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。”由于貪污罪和職務(wù)侵占罪只是主體和侵犯客體的不同，故其重合部分“利用職務(wù)上的便利”的解釋基本可為職務(wù)侵占罪所用。具體說(shuō)來(lái)，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)上的便利”可理解為根據(jù)法律、法令、政策、單位章程以及單位有關(guān)負(fù)責(zé)人員賦予特定權(quán)力的人員利用主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)產(chǎn)的便利條件。

    如何理解職務(wù)侵占罪中非法占有的行為方式呢？1995年12月25日最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款對(duì)此也作出了規(guī)定：“《決定》第十條規(guī)定的‘侵占’，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他方法非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為”。由此可知，職務(wù)侵占的行為方式包括侵吞、盜竊、騙取和其他方法非法占有本單位財(cái)物。

    二、從立法原意上來(lái)理解“利用職務(wù)上的便利”

    立法者界定一行為是否構(gòu)成犯罪，達(dá)到何種程度構(gòu)成犯罪是綜合考慮了主客觀方面的情況的。同是侵財(cái)性犯罪，職務(wù)侵占罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)明顯低于盜竊、詐騙等刑事犯罪。《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干法律問題的解釋》中將盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”的起點(diǎn)界定為人民幣500元至2000元；《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中將個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000 元至4000元作為詐騙罪的起點(diǎn)；而《最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律問題若干問題的解釋》中則將侵占公司、企業(yè)財(cái)物 5000元至2萬(wàn)元以上的，作為當(dāng)時(shí)侵占公司財(cái)物（后來(lái)的職務(wù)侵占罪）“數(shù)額較大”的起點(diǎn)。

    之所以刑法對(duì)職務(wù)犯罪的處罰要低于其他侵財(cái)類的刑事犯罪，一方面是考慮到了其社會(huì)危害性，因?yàn)橐话愣?，失去同等的?cái)產(chǎn)對(duì)于單位的損害程度要比對(duì)于個(gè)人的損害程度要小的多，單位比個(gè)人有著更大的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和分散能力，在客觀衡量社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上，職務(wù)侵占罪的量刑起點(diǎn)就提高了。但這也不是絕對(duì)的，因?yàn)樾谭ㄖ胁]有將盜竊單位財(cái)物和盜竊個(gè)人財(cái)物分開來(lái)量刑。刑法是綜合考慮了一行為的社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性來(lái)決定應(yīng)否追究其的，故上述的社會(huì)危害程度只是造成職務(wù)侵占罪量刑起點(diǎn)的部分原因。所以另一方面我們還要看到職務(wù)侵占罪的行為特點(diǎn)所反應(yīng)出的犯罪人主觀惡性程度。一行為越隱蔽、客觀環(huán)境提供的便利條件越多越能減輕行為人的主觀惡性程度。這正如搶劫罪比盜竊罪能表明行為人更大的主觀惡性一樣，犯罪成本越小，犯罪人的主動(dòng)性也相應(yīng)降低，刑罰的處罰程度相對(duì)也要更輕?；氐铰殑?wù)侵占罪上，規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”而不是“利用工作上的便利”原因也正在于此。利用與職務(wù)無(wú)關(guān)，但因?yàn)樾袨槿说墓ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境、憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等因工作關(guān)系而形成的方便條件，是利用工作條件之便。試想，一職工在本職工作之中侵占單位財(cái)物和在本職工作之外，潛入本單位其他部門竊取財(cái)物是不是有很大不同呢？前者的便利條件明顯要大于后者，故前者構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而后者應(yīng)直接認(rèn)定為盜竊罪。

    對(duì)于既利用了職務(wù)的便利又利用了工作的便利的，應(yīng)該如何定性呢？這就要看使行為人達(dá)到預(yù)期結(jié)果的起關(guān)鍵意義的因素是職務(wù)上的便利還是工作上的便利了。

    三、從兩個(gè)典型案例看“利用職務(wù)便利”和“利用工作便利”之區(qū)分

    “利用職務(wù)上的便利”可直接從工作內(nèi)容上來(lái)理解，看一行為人是否利用了職務(wù)上的便利，就要看該便利條件是否直接為他的工作內(nèi)容所包括。下面先分析兩個(gè)典型的案例：

    1、被告人林××，某市合成制罐有限公司保安員，于2003年8月至2004年1月，利用公司倉(cāng)庫(kù)鑰匙有寄放于保安室，乘自己值班之機(jī)，與其他五人內(nèi)外勾結(jié)，進(jìn)入公司倉(cāng)庫(kù)盜走銅線1650斤，總價(jià)值人民幣21400余元。

    2、被告人劉××，某購(gòu)物廣場(chǎng)家電柜售貨員，于2004年6月至8月間，利用售貨員可以自由進(jìn)出倉(cāng)庫(kù)理貨、取貨、補(bǔ)貨的便利條件，前后九次采取將保溫杯、照相機(jī)、電飯煲等較貴重物品裝入較便宜物品的空箱內(nèi)，以自買物品方式到柜臺(tái)結(jié)算盜走，竊取物品價(jià)值人民幣9487元。

    先看第一個(gè)案例，在該案中，林××是公司的保安員，其雖具有保護(hù)公司倉(cāng)庫(kù)財(cái)物安全的職責(zé)，但公司沒有賦予其主管、經(jīng)管或經(jīng)手本單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。公司倉(cāng)庫(kù)鑰匙有寄放于保安室并不意味著林××有打開倉(cāng)庫(kù)的職權(quán)，故其拿鑰匙打開倉(cāng)庫(kù)的行為不屬于其職務(wù)行為的一部分，只能說(shuō)林××利用了其保管鑰匙、熟悉公司環(huán)境，了解倉(cāng)庫(kù)位置、倉(cāng)庫(kù)內(nèi)儲(chǔ)存物品的工作上的便利條件，實(shí)施了盜竊行為。換言之，如果林 ××是公司的倉(cāng)庫(kù)管理員，其利用手中有鑰匙的便利條件，侵占公司財(cái)物，則應(yīng)直接認(rèn)定職務(wù)侵占罪，因?yàn)楸９軉T拿鑰匙打開倉(cāng)庫(kù)是包括在其職務(wù)行為中的，盡管犯罪手法完全相同，但犯罪人的身份卻決定了他的行為可否被職權(quán)行為所包括，從而決定了定性的不同。

    再看第二個(gè)，這個(gè)案例較為復(fù)雜。我們可以先分析一下劉××竊取物品的過(guò)程。他是先到倉(cāng)庫(kù)將較貴重物品放到較便宜物品的空箱內(nèi)，然后再到柜臺(tái)以自買物品方式盜走，由此看來(lái)，劉某最終竊走物品其實(shí)是利用了兩個(gè)便利條件：售貨員可以自由進(jìn)出倉(cāng)庫(kù)理貨、取貨、補(bǔ)貨是第一個(gè)便利條件，因?yàn)檫@是售貨員工作內(nèi)容的一部分，所以屬于職務(wù)上的便利，利用這個(gè)便利條件，劉某完成了轉(zhuǎn)移財(cái)物的過(guò)程；而眾所周知，超市里顧客購(gòu)買商品后都要到柜臺(tái)結(jié)算，而收銀臺(tái)的工作人員有清點(diǎn)、檢查物品的職責(zé)，對(duì)于盒裝的物品，收銀臺(tái)工作人員都要拆開檢查確保無(wú)誤，這些在超市的行業(yè)規(guī)則中已有體現(xiàn)（本案中涉及的超市也在此列）。此案中，劉某利用職務(wù)上的便利進(jìn)行掉包后，還要經(jīng)過(guò)柜臺(tái)結(jié)算才能徹底將財(cái)物轉(zhuǎn)移出去，而劉某之所以能通過(guò)收銀臺(tái)這一關(guān)，毫無(wú)疑問，他是利用了同事之間的信任，正因?yàn)槭煜?、信任，才省去了必要的檢查手續(xù)，最終使劉某順利地以自買物品方式將財(cái)物竊出，而這種信任，就屬于利用了工作上的便利。綜觀整個(gè)過(guò)程，起決定作用的還是這最后的工作上的便利，因?yàn)橹挥胸?cái)物在柜臺(tái)結(jié)算后才算脫離了所有人的控制，也正因?yàn)橐?jīng)過(guò)柜臺(tái)檢查，一般人也很難直接通過(guò)掉包從超市盜走物品。工作上的便利是劉某得逞的主要原因，因此，劉某的行為仍應(yīng)界定為盜竊罪。

    本案我們還可以作另一種設(shè)定，即如果被告人劉某與收銀臺(tái)工作人員相勾結(jié)采用上述方式共同竊走財(cái)物，那么對(duì)劉某的行為應(yīng)如何定性呢？2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過(guò)的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》明確規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪論處”。故在上述的情況中，被告人劉某則構(gòu)成職務(wù)侵占的共犯，此時(shí)他利用的就不僅僅是自己職務(wù)上便利，而主要是收銀臺(tái)同事的職務(wù)之便了。