對于獲得一般生物體及其組織的基因工程學方法,如采用基因重組或遺傳變異技術(shù)生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因動物、植物或微生物及其部分生物組織的方法,在道德倫理層面并無太大障礙,各國大都將其納入可專利主題范圍。如我國《》第25條第2款規(guī)定,對動植物品種的生產(chǎn)方法可授予。這些方法能否獲得的主要困難在于是否滿足實用性的要求,即它們必須是可重復(fù)再現(xiàn)的非生物學方法,像常規(guī)的疾病診療方法一樣,傳統(tǒng)的生物學繁殖、飼養(yǎng)、培育方法將因受個體特質(zhì)影響缺乏重復(fù)性,而不具備授予專利所要求的實用性。
對于與人類生命現(xiàn)象密切相關(guān)的獲得人體或其部分組織的基因工程方法,這主要包括克隆人的方法、改變?nèi)说倪z傳同一性的方法、為商業(yè)或工業(yè)目的使用人的胚胎的方法等,傳統(tǒng)社會倫理道德作出了激烈反應(yīng),堅決反對對其授予專利權(quán),而且對這些方法的實施行為本身也加以禁止。目前各國及相關(guān)國際組織均順應(yīng)了這一呼聲,明確排除了上述方法獲得專利權(quán)的可能性。如歐洲聯(lián)盟《生物技術(shù)發(fā)明的法律保護指令》第6條。[5]通過適用《專利法》第5條“公序良俗條款”,我國對此問題的態(tài)度亦不例外。但對于上述方法實施行為本身是否也應(yīng)一概禁止,各國態(tài)度并不一致。如包括法國、德國在內(nèi)的多數(shù)歐盟國家禁止一切形式的人類胚胎克隆行為,歐洲議會也通過了相同內(nèi)容的議案,而英國卻允許進行治療性的胚胎克隆行為;[6]實踐中,美、意科學家甚至已公開宣布將進行克隆人類的試驗。對于這些實施行為本身如何加以倫理調(diào)控不是本文主旨,筆者無意多加評論;況且各國專利法對此如何取舍,目前并無不同聲音,但是,這些行為的進展以及社會倫理觀念對其相應(yīng)的變化足以對專利法的態(tài)度產(chǎn)生潛在影響,這是值得關(guān)注的。至于我國在這個問題上的立場,則類似英國,相對寬松,對克隆人的方法、改變?nèi)祟愡z傳特性的方法、人類胚胎的工商業(yè)應(yīng)用明確禁止,但有條件的允許開展以醫(yī)療研究為目的的人類胚胎干細胞、人體組織器官等的克隆復(fù)制。
實際上,理論與實踐中對在專利法中應(yīng)否設(shè)置嚴格的道德倫理標準是有爭論的。反對者的意見提醒我們,鑒于專利法濃厚的技術(shù)色彩,對其的公序良俗評價應(yīng)限制在一定的范圍內(nèi),避免人為地設(shè)置技術(shù)發(fā)展的障礙。但這不足以徹底否定專利法中相應(yīng)制度存在的合理性。任何一項技術(shù)都不只是在科學研究的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮影響。國家授予一項技術(shù)以專利權(quán)的行為,即是意味著法律對其的贊許,國家公權(quán)力對其的保護。此種贊許與保護如不包含社會倫理道德方面的判斷標準,則有悖于我們的立法目的,破壞法律的基礎(chǔ)。從此角度,我國《專利法》第5條作為專利法中唯一涉及對技術(shù)專利保護進行倫理調(diào)控的條款,其設(shè)置是必要和應(yīng)該的;其采用的彈性表述也是適宜、合理的。

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