重慶市第一中級人民法院

民事判決書

(2005)渝一中民終字第X號

上訴人(原審被告)重慶同心實業(yè)總公司(下稱同心公司)，住所地重慶市X區(qū)X路X號。

法定代表人周某，董事長。

委托代理人陳某，男，X年X月X日出生，漢族，該公司職工，住（略）-1。

被上訴人攀鋼集團重慶鈦業(yè)股份有限公司，住所地重慶市X區(qū)X村X號。

法定代表人黃某，董事長。

委托代理人張喜春，重慶龍人聯(lián)合律師事務所律師。

原審被告重慶同心藥業(yè)(集團)有限公司(下稱藥業(yè)公司)，住所地重慶市X區(qū)X路X號。

法定代表人周某，董事長。

委托代理人陳某，男，X年X月X日出生，漢族，該公司職工，?。裕?1。

上訴人同心公司因借款合同糾紛一案，不服重慶市X區(qū)人民法院(2004)巴民初字第X號民事判決，于2004年11月3日向本院提出上訴。本院于同年12月27日立案受理后，依法由審判員宋勇?lián)螌徟虚L，與審判員唐小平、代理審判員徐紅組成合議庭，共同負責對案件的審判，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條的規(guī)定，于2005年1月13日進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

原審原告重慶渝港鈦白粉股份有限公司(下稱鈦白粉公司)在原審中訴稱，我公司分別于1996年1月24日、1996年4月4日三次共計借給被告同心公司人民幣（略）.00元，并于2003年7月24日與被告同心公司、被告藥業(yè)公司訂立了《和解協(xié)議》約定，從2003年9月份起，按雙方核對帳目為準，被告同心公司每月向原告鈦白粉公司支付借款（略）.00元，直至付清之日止；該協(xié)議同時約定，若同心公司未按約定歸還欠款，藥業(yè)公司承擔連帶保證責任。被告同心公司在履行《和解協(xié)議》中，未按照《和解協(xié)議》履行義務。截至2003年8月19日止，被告同心公司僅付原告鈦白粉公司借款（略）.00元(含保證金（略）.00元)，下欠（略）.00元至今未付。我公司多次催收未果，遂提起訴訟，要求被告同心公司立即給付借款本金（略）.00元及其利息損失，被告藥業(yè)公司承擔連帶償還責任。

上訴人(原審被告)同心公司在原審中辯稱，2003年7月24日，我公司與原告鈦白粉公司訂立的《和解協(xié)議》約定，雙方均同意對帳目進行核對，并在核對完畢帳目后簽訂《補充協(xié)議》。之后，我公司按照《和解協(xié)議》約定，支付了原告鈦白粉公司借款（略）.00元。但原告鈦白粉公司未按照《和解協(xié)議》約定核對完帳目，雙方未能就解決互欠帳目問題及確定核對帳目數(shù)額達成一致，導致《補充協(xié)議》未能形成。我公司認為，雙方履行《和解協(xié)議》的前提首先是核對完帳目，后簽訂《補充協(xié)議》，再履行其義務。但我公司與原告鈦白粉公司至今未簽訂《補充協(xié)議》，是原告鈦白粉公司缺乏誠意造成。據(jù)此，《和解協(xié)議》中約定我公司每月向原告欽白粉公司支付（略）.00元借款直至付清之日止的約定及其它約定均是無效的，我公司不應承擔責任。

原審被告藥業(yè)公司在原審中辯稱，2003年7月24日，原告鈦白粉公司與同心公司及其我公司三方簽訂《和解協(xié)議》?！逗徒鈪f(xié)議》中甲方(債權人)為原告，同心公司為乙方(債務人)，藥業(yè)公司為丙方(擔保人)。依據(jù)《和解協(xié)議》，我公司作為原告鈦白粉公司與同心公司欠款糾紛的擔保人，其擔保條件及范圍有明確約定，即《和解協(xié)議》第五條中，保證擔保范圍為:甲乙雙方以《補充協(xié)議》所確認的乙方應歸還甲方的欠款總額，如乙方到時不能償還部分則由丙方(我公司)支付。甲乙雙方其他經(jīng)濟糾紛，我公司不承擔任何責任。但至今為止，甲乙雙方?jīng)]有核對完畢帳目，亦未見到甲乙雙方簽訂確認欠款總額的《補充協(xié)議》。對此，我公司對《和解協(xié)議》的擔保未能成立，同時原告鈦白粉公司主張我公司對同心公司欠款本息承擔連帶償還責任是沒有事實依據(jù)的。原告鈦白粉公司要求我公司承擔擔保責任是沒有法律效力。

經(jīng)審理查明，鈦白粉公司于1996年1月24日出借給同心公司人民幣（略）.00元，1996年4月4日兩次出借給同心公司人民幣共（略）.00元，合計（略）.00元，同心公司均向鈦白粉公司出具了收據(jù)。

2003年7月24日，鈦白粉公司與同心公司簽訂《和解協(xié)議》，主要約定，對同心公司所欠的借款、電視機款100萬左右，同心公司為鈦白粉公司墊付的有關費用核對帳目后簽訂補充協(xié)議，并從2003年9月起，同心公司向鈦白粉公司每月支付10萬元至付清時止。藥業(yè)公司為《和解協(xié)議》自愿承擔連帶保證擔保。

同心公司在履行協(xié)議過程中，已歸還借款（略）.00元，并于2003年8月19日，對欠鈦白粉公司借款尾款（略）.00元予以認可，并加蓋了同心公司印章。同心公司對欠款數(shù)額確認后，至今未歸還鈦白粉公司。

2004年2月24日，鈦白粉公司向原審法院提起本案訴訟。原審法院受理本案后，同心公司向原審法院提出管轄異議。原審法院裁定駁回了同心公司的管轄異議。同心公司對該裁定不服，向本院提出上訴，本院駁回其上訴，維持了原裁定。

2004年4月1日，原審法院根據(jù)鈦白粉公司申請，作出了對同心公司、藥業(yè)公司進行財產(chǎn)保全的民事裁定。2004年4月12日，原審法院向同心公司、藥業(yè)公司的辦公室主任劉亞輝送達了該裁定。

原審訴訟中，原審法院組織雙方當事人對鈦白粉公司提交的包括三份轉帳支票存根和三份收據(jù)在內(nèi)的證據(jù)三進行了質(zhì)證。鈦白粉公司的該證據(jù)證明借款110萬元已經(jīng)發(fā)生。同心公司、藥業(yè)公司對證據(jù)三所載明的時間、用途有異議。

另查明，原審法院2004年10月25日對本案所作的判決中，告知雙方當事人申請執(zhí)行的期限為一年。2004年11月10日，原審法院又下達補正裁定，將該期限更正為半年。

上述事實，有《和解協(xié)議》、確認書、轉帳支票存根、對帳信函、收據(jù)及當事人的陳某等據(jù)在卷為據(jù)。

原審法院判決認為，原告鈦白粉公司出借給被告同心公司的借款，雙方并于2003年7月24日簽訂《和解協(xié)議》，該款系屬企業(yè)之間拆借，明顯違反了國家有關金融法規(guī)，應認定無效。但被告藥業(yè)公司明知該款系企業(yè)之間拆借，但又自愿為其擔保，對其擔保行為的過錯應承擔相應的法律后果。原告鈦白粉公司現(xiàn)提起訴訟，要求被告同心公司立即歸還借款本金（略）.00元，原撤訴案件受理費（略）.50元，合計（略）.50元，利息損失以（略）.00元計算至付清時止，時間從1996年4月4日起計算，被告藥業(yè)公司對上述本息承擔連帶償還責任，其理由正當，本院予以支持，對被告同心公司、被告藥業(yè)公司的反駁意見，本院不予主張。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第(五)項、第二百零七條和《中華人民共和國擔保法》第五條以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條之規(guī)定，判決如下:一、限本判決發(fā)生法律效力后五日內(nèi)由被告重慶同心實業(yè)公司歸還原告重慶渝港鈦白粉有限公司借款（略）.00元和償付借款利息損失(從1996年4月4日起按中國人民銀行同期貸款利息計算至付清時止)。二、被告重慶同心實業(yè)公司給付原告重慶渝港鈦白粉有限公司原訴訟費損失（略）.50元。三、在被告重慶同心實業(yè)公司不能清償本判決第一款償還借款本息時，由被告重慶同心藥業(yè)(集團)有限公司承擔不能清償部分的三分之一。本案訴訟費（略）.00元，財產(chǎn)保全費6780.00元，其它訴訟費用7510.00元，合計（略）.00元，由被告重慶同心實業(yè)公司、被告重慶同心藥業(yè)(集團)有限公司負擔。

宣判后，同心公司不服向本院提出上訴稱，原審判決的錯誤在于:

一、認定事實不清。簽訂《和解協(xié)議》，同意對帳目進行核對后，扣除互欠費用，確定欠款數(shù)額，再簽訂確認欠款總額的《補充協(xié)議》的約定是雙方真實意思的表示?！逗徒鈪f(xié)議》第二條約定，若雙方不能簽訂《補充協(xié)議》，雙方均有權以訴訟方式，請求確認欠款數(shù)額。但是，在本案庭審中，被上訴人回避人同心公司是不公平的。

二、證據(jù)未經(jīng)上訴人質(zhì)證，違反法定程序。在江北區(qū)法院庭審時，被上訴人稱1995年12月14日、1996年2月6日、1996年3月20日三次借款給上訴人同心公司。但是，在本次訴訟庭審中，被上訴人向法庭提供的證據(jù)是1996年1月24日、1996年4月4日上訴人同心公司的三次借款110萬元的證據(jù)。上訴人同心公司對同一件事情，但二次訴訟中被上訴人舉證借款給上訴人同心公司的時間有明顯差異的事實，當庭提出異議，并指出其中一份證據(jù)為復印件，對該證據(jù)的證明力有異議。但法庭并未采納上訴人同心公司的意見，對該證據(jù)的真?zhèn)巫鬟M一步的核實。同時，法庭也未將被上訴人另外二份借款證據(jù)讓被上訴人當庭質(zhì)證。因此，被上訴人向法庭提供上訴人同心公司向其借款110萬元的證據(jù)并未得到上訴人同心公司的確認。在被上訴人出示的證據(jù)有明顯的問題，事實不清，且違反審判程序，沒有讓上訴人質(zhì)證另二份證據(jù)的情況下，原審法院作出判決是不符合法律規(guī)定的。

三、判決上訴人藥業(yè)公司承擔保證責任沒有事實和法律依據(jù)。上訴人藥業(yè)公司與被上訴人之間的借款是早在1996年，當時上訴人藥業(yè)公司并未為鈦白粉公司借款給同心公司擔保。而上訴人藥業(yè)公司同意有條件的擔保是在2003年7月24日，期間相隔7年之久。更由于《和解協(xié)議》中的擔保條件未成就，藥業(yè)公司的擔保行為也依據(jù)協(xié)議沒有實施。無論同心實業(yè)公司與鈦白粉公司的借款行為是否有效，上訴人藥業(yè)公司因沒有實際承擔擔保責任都不存在過錯。原審法院依據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條，判決上訴人藥業(yè)公司承擔同心公司不能清償部分的三分之一是沒有事實依據(jù)的，適用法律也是錯誤的。

原審法院在判決書中認定上訴人同心公司向被上訴人借款的事實。但在判決本案另一被告藥業(yè)公司承擔擔保責任時，又認定被上訴人借款給上訴人同心公司系企業(yè)之間拆借，明顯違反國家有關金融法規(guī)，應認定無效。還因為上訴人藥業(yè)公司在借款早已成事實的7年后自愿在《和解協(xié)議》中為上訴人同心公司的還款作擔保是過錯，并要上訴人藥業(yè)公司因擔保行為的過錯承擔相應的法律后果。原審法院這種對事實和法律任意歪曲的作法，實在是有失公正。

l、藥業(yè)公司作為《和解協(xié)議》的丙方，對同心公司不能償還被上訴人欠款部分承擔擔保責任，是應被上訴人要求，才同意擔保的。同時，《和解協(xié)議》第五條，對藥業(yè)公司擔保條件及擔保范圍是有明確約定的，即以上訴人同心公司、被上訴人之間核對完畢應抵扣的帳目后簽訂《補充協(xié)議》確認的總額，在上訴人同心公司到時不能償還部分則由上訴人藥業(yè)公司支付。現(xiàn)在，上訴人同心公司與被上訴人之間既未核對完畢帳目，也未簽訂《補充協(xié)議》，在協(xié)議約定上訴人藥業(yè)公司的擔保條件并未成就前，上訴人不應承擔擔保責任，而事實上，上訴人藥業(yè)公司也沒有為上訴人同心公司向被上訴人借款作擔保的事實，也沒有造成上訴人同心公司向被上訴人借款的過錯。

2、原審法院要上訴人同心公司還款時，借款是有效的，要上訴人藥業(yè)公司承擔擔保責任時借款又是無效和違法的，所以判決上訴人藥業(yè)公司還要承擔自愿擔保的法律后果。但是，原審法院這種自相矛盾的認定是根本站不住腳的。稍有金融常識的人都知道，所謂拆借，是專指金融機構同業(yè)之間的借調(diào)資金行為。企業(yè)之間的經(jīng)濟往來怎么會變成金融機構之間的“拆借”昵這不是天大的笑話嗎

上訴人藥業(yè)公司并未為鈦白粉公司向上訴人同心公司借款作擔保，上訴人藥業(yè)公司只是在2003年的《和解協(xié)議》中作還款的擔保人，并且擔保是有條件的。在擔保條件未成就前，上訴人藥業(yè)公司不承擔擔保責任，難道原審法院連這一基本事實都不知道嗎

既然原審法院認定上訴人藥業(yè)公司自愿為同心公司的還款作擔保是過錯，那么，判決中卻又要藥業(yè)公司承擔同心公司不能清償部分的三分之一，也就是還要繼續(xù)承擔擔保責任。這不是自己在否定自己嗎這種認定事實和判決的背離怎么會令人信服呢

四、適用法律不當。1、原審法院判決上訴人同心公司歸還鈦白粉公司90萬元及利息沒有法律依據(jù)，且事實也沒有查清。既然借款是非法的，又怎么能判決支付貸款利息。2、原審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第(五)項認定《和解協(xié)議》無效就應該駁回被上訴人(原審原告)的訴訟請求，而不是作出現(xiàn)在的判決。3、原審法院用《中華人民共和國擔保法》第五條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》判決上訴人承擔擔保責任是明顯適用法律不當。因為上訴人藥業(yè)公司不存在法律規(guī)定應承擔法律后果的事實。4、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定:“申請執(zhí)行的期限，雙方是法人或者其他組織為6個月”，而原審法院卻規(guī)定:“申請執(zhí)行的期限為一年?！睂υ瓕彿ㄔ哼@種隨意亂用法律的行為，上訴人實在搞不懂:原審法院究竟是不是法律的忠實執(zhí)行者

另外，判決書中的財產(chǎn)保全費6780.00元，上訴人也不知道什么時候被上訴人對上訴人的財產(chǎn)進行過保全，這筆費用又是從那里來的昵

二審宣判后，重慶渝港鈦白粉股份有限公司更名為攀鋼集團重慶鈦業(yè)股份有限公司。

二審中，同心公司向本院提交了中文傳呼機一臺，擬證明同心公司的關聯(lián)公司將傳呼信息系統(tǒng)轉讓給了重慶渝港鈦白粉股份有限公司；臺式禮品鐘一臺，擬證明同心公司曾為重慶渝港鈦白粉股份有限公司制作過禮品。但鈦白粉公司認為該證據(jù)未在舉證期限內(nèi)提交，不是新證據(jù)，且與本案借款無關，故不同意質(zhì)證。

因同心公司提交的上述述證據(jù)未在舉證期限內(nèi)提交，又不屬法律規(guī)定的新證據(jù)的情形，且對方當事又不同意質(zhì)證，故本院對該證據(jù)不能采納。

根據(jù)當事人提交的的證據(jù)及法庭陳某，本院依照法律的規(guī)定對本案當事人的民事責任評判如下。

1、關于本案借款行為和擔保行為的法律效力。本院認為，本案從《和解協(xié)議》內(nèi)容、同心公司2003年8月19日確認尚欠借款90萬元等行為看，同心公司與鈦白粉公司之間存在借款的事實。但雙方之間的借款行為，系違反國家金融法規(guī)，損害國家金融管理秩序的企業(yè)之間的非法拆借行為，故該借款行為無效。藥業(yè)公司對包括本案借款在內(nèi)的《和解協(xié)議》擔保的行為，系《和解協(xié)議》的從合同行為。依照《中華人民共和國擔保法》第五條的規(guī)定，主合同無效的，從合同無效。故藥業(yè)公司對《和解協(xié)議》的借款償還內(nèi)容所作的擔保無效。

2、關于同心公司在本案中的民事責任。因本案借款行為無效，《和解協(xié)議》中關于借款返還的履行條件和方式等約定，均不具有法律約束力。因為《中華人民共和國民法通則》第六十一條和《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，民事行為或合同無效后，當事人因該行為或合同所取得的財產(chǎn)應返還給對方，所以，取得借款的同心公司應將所取得的借款返還給鈦白粉公司，并應依照法律的規(guī)定向對方承擔損失賠償?shù)呢熑巍?/p>

3、關于藥業(yè)公司在本案中的民事責任。因藥業(yè)公司對《和解協(xié)議》的借款償還內(nèi)容所作的擔保無效，藥業(yè)公司對借款的償還不承擔擔保責任，但并不等于不承擔其他民事責任?！吨腥A人民共和國擔保法》第五條的還規(guī)定，擔保合同無效后，擔保人應根據(jù)其過錯承擔相應民事責任。本案三方當事人作為經(jīng)國家工商行政管理部門批準設立的從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)法人，應當也必須遵守國家金融法律法規(guī)，明知國家禁止企業(yè)之間非法拆借資金，而仍然實施了非法借貸行為和為非法借貸提供擔保的行為，對此，三方當事人均有過錯。故藥業(yè)公司在本案中應承擔三分之一的過錯責任。

需要向本案當事人特別說明的是，擔保責任與過錯責任是兩種性質(zhì)不同的民事責任。擔保責任通常是按照合同的約定應當承擔的民事責任，而過錯責任一般是按照法律的規(guī)定應當承擔的責任。本案當事人約定的是連帶保證責任，按該約定，藥業(yè)公司應承擔本案借款90萬元的連帶清償責任，由于該約定無效，藥業(yè)公司不應承擔本案借款90萬元的連帶清償責任，只能按照法律的規(guī)定承擔三分之一的賠償責任，而且這種賠償責任是一種補充賠償責任，即只承擔同心公司不能清償部份的三分之一責任。

4、關于利息和利息損失。本院認為，利息和利息損失也是性質(zhì)不同的兩種民事責任。利息是貨幣依照合同的約定或法律的規(guī)定所產(chǎn)生的約定孳息或法定孳息。損失是財產(chǎn)被非法侵占、損害后所產(chǎn)生的財產(chǎn)減少。在無效借款行為中，因取得借款的一方取得借款沒有法律依據(jù)，屬非法占有對方財產(chǎn)的情形，由此產(chǎn)生的財產(chǎn)損失的大小，司法實踐中通常參照中國人民銀行的相關利息標準進行計算，故實踐中通常將該損失表述為利息損失。在同一個借款合同中，不論認定該合同是有效還是無效，利息和利息損失的大小可能均相同，但盡管如此，兩種民事責任的性質(zhì)仍不相同。因此，原審法院判決同心公司承擔相應的利息損失，符合法律規(guī)定。

5、關于本案能否扣除互欠費用。三方的《和解協(xié)議》的內(nèi)容說明，鈦白粉公司與同心公司之間，除借款關系外，還存在電視機款、墊付的有關費用所涉及的其他法律關系。鈦白粉公司僅就借款法律關系向人民法院提起訴訟，人民法院根據(jù)法律的規(guī)定只能就該借款法律關系所涉及的權利和義務進行審理并作出判決。對于電視機款、墊付的有關費用因與借款不是同一法律關系，在一方當事人不予同意的情況下，不能在同一案件中進行抵扣。對此，當事人可以另行提起訴訟，以保護自己的合法權利。

6、關于本案是否存在同心公司上訴提出的程序。同心公司上訴提出證據(jù)未經(jīng)上訴人質(zhì)證，違反法定程序。經(jīng)本院審查，原審法院組織了雙方當事人對鈦白粉公司提交的包括三份轉帳支票存根和三份收據(jù)在內(nèi)的證據(jù)三進行了質(zhì)證。此事實有雙方當事人在原審中的法庭陳某為據(jù)。同心公司、藥業(yè)公司僅是對該該證據(jù)有異議。對證據(jù)有異議不能否定對該證據(jù)進行了質(zhì)證，相反，對證據(jù)有異議本身就說明已經(jīng)對該證據(jù)進行了質(zhì)證，故才有“證據(jù)異議”之說。因此，同心公司提出證據(jù)未經(jīng)上訴人質(zhì)證，違反法定程序的上訴與本案查明的事實不符。

7、關于藥業(yè)公司在本案二審中的訴訟地位。原審宣判后，藥業(yè)公司與同心公司一并向本院提出上訴，在同一上訴狀中兩公司均列為上訴人。但只有同心公司交納了上訴費。依照現(xiàn)行法律的規(guī)定，藥業(yè)公司提出上訴也應依法交納上訴費，但其沒有在本院規(guī)定的期限內(nèi)交納上訴費，故其在本案中應處于原審被告的訴訟地位，而不上訴人。

8、關于重慶渝港鈦白粉股份有限公司更名后的訴訟。參照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第189條:“在第二審程序中，作為當事人的法人或者其他組織分立的，人民法院可以直接將分立后的法人或者其他組織列為共同訴訟人；合并的，將合并后的法人或者其他組織列為當事人。不必將案件發(fā)還原審人民法院重審?！钡囊?guī)定，重慶渝港鈦白粉股份有限公司依法更名為攀鋼集團重慶鈦業(yè)股份有限公司后，攀鋼集團重慶鈦業(yè)股份有限公司應為本案被上訴人。

9、關于原審中的財產(chǎn)保全費。原審法院根據(jù)鈦白粉公司申請，作出了對同心公司、藥業(yè)公司進行財產(chǎn)保全的民事裁定，并依法向兩公司進行了合法送達。依照法律規(guī)定，該財產(chǎn)保全所產(chǎn)生的財產(chǎn)保全費應由同心公司、藥業(yè)公司承擔。同心公司上訴稱不知道什么時候被上訴人對上訴人的財產(chǎn)進行過保全的理由與事實不符。

10、關于原審法院告知雙方當事人的執(zhí)行期限。原審法院因筆誤，誤將本案當事人申請執(zhí)行的期限打印為“一年”，同心公司據(jù)此提出異議完全符合法律的規(guī)定。但原審法院已經(jīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(七)項的規(guī)定下達裁定進行了補正，據(jù)此，當事人關于執(zhí)行期限的爭議已不再存在。

綜上所述，原審認定法律事實清楚，適用法律正確，同心公司的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。

一審訴訟費按一審判決執(zhí)行。二審案件受理費（略）元，其它訴訟費用7510元，合計（略）元，由同心公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長宋勇

審判員唐小平

代理審判員徐紅

二OO五年一月二十四日

書記員曹慧晶

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