上訴人（原審原告）東風汽車公司，住所地湖北省武漢市X區(qū)東風大道特X號。

法定代表人徐某，董事長。

委托代理人秦廣杰，北京市首善律師事務(wù)所律師。

委托代理人王某，女，漢族，X年X月X日出生，北京方韜知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司法律部職員，住（略）。

被上訴人（原審被告）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市X區(qū)X路X號。

法定代表人何某，主任。

委托代理人張某某，該商標評審委員會審查員。

上訴人東風汽車公司因商標駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第X號行政判決，向本院提起上訴。本院于2011年10月31日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

第（略）號“東風•陽光城x及圖（指定顏色）商標（簡稱申請商標）由東風汽車公司于2006年5月17日向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）申請注冊，指定使用在第36類“不動產(chǎn)出租；不動產(chǎn)代理；不動產(chǎn)中介；不動產(chǎn)評估；不動產(chǎn)估價；不動產(chǎn)管理；公寓管理；公寓出租；住所（公寓）；辦公室（不動產(chǎn)）出租”服務(wù)上。2009年7月6日，商標局作出ZC（略）BHX號《商標駁回通知書》，以申請商標與會稽山紹興酒股份有限公司在類似服務(wù)項目上已注冊的第X號“東風”商標（簡稱引證商標）近似為由，駁回申請商標的注冊申請。東風汽車公司不服，向國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）提出商標復(fù)審申請。2010年12月13日，商標評審委員會作出商評字〔2010〕第X號《關(guān)于第（略）號“東風•陽光城x及圖（指定顏色）”商標駁回復(fù)審決定書》（簡稱第X號決定），該決定依據(jù)《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第二十八條的規(guī)定，對申請商標予以駁回。東風汽車公司不服第X號決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。

北京市第一中級人民法院認為：《商標法》第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。

東風汽車公司主張申請商標與引證商標在組成、外某、讀音、含義、整體印象及顯著部分等方面存在明顯差異，且兩商標根本不可能發(fā)生實際市場混淆。申請商標與引證商標不構(gòu)成近似商標。首先，申請商標指定使用的服務(wù)與引證商標核定使用的服務(wù)構(gòu)成同一種或類似服務(wù)，且各方當事人對此不持異議。其次，申請商標“東風•陽光城”主要認讀部分之一“東風”與引證商標“東風”相同。申請商標雖然指定顏色，仍然容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為申請商標與引證商標所指向的服務(wù)提供者存在某種關(guān)聯(lián)，從而對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆、誤認。因此，商標評審委員會關(guān)于申請商標與引證商標構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標的認定并無不當，東風汽車公司的相應(yīng)訴訟主張不能成立，對此不予支持。

東風汽車公司主張其使用申請商標已有8年時間，引證商標并未使用，不會產(chǎn)生市場混淆。對此，東風汽車公司對申請商標的使用可以證明使用商標具有一定的知名度，但不足以證明東風汽車公司對申請商標的使用能夠使相關(guān)公眾將申請商標與引證商標所指向的服務(wù)提供者進行區(qū)分。相關(guān)公眾仍然容易對申請商標與引證商標所指向的服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆、誤認。東風汽車公司的相應(yīng)訴訟主張不能成立，不予支持。

綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規(guī)定，判決：維持商標評審委員會作出的第X號決定。

東風汽車公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決并依法改判。其主要上訴理由是：一、申請商標與引證商標在組成、外某、讀音、含義、整體印象及顯著部分存在明顯差異，不構(gòu)成近似商標。申請商標二分之一以上的要素為藝術(shù)化圖形且指定顏色，與引證商標在視覺效果上差異明顯，申請商標是由三部分要素共同形成一個整體，不能分割來看，雖有“東風”二字，但已形成一個新的整體。東風陽光城是東風汽車公司開發(fā)的樓盤標志，顯著部分與引證商標明顯不同。申請商標是獨創(chuàng)的蘊含企業(yè)文化特色的標志，與引證商標含義不同；二、申請商標經(jīng)長期使用宣傳已經(jīng)具有了一定的知名度，能夠產(chǎn)生與引證商標相區(qū)別的效果，不會發(fā)生市場混淆。引證商標已多年未使用，且申請商標與之遠隔千里，共存于市場不會產(chǎn)生混淆問題。申請商標與引證商標不夠成近似，商標評審委員會以兩商標在類似服務(wù)上并存易導(dǎo)致公眾混淆為由，對申請商標注冊申請予以駁回，不符合《商標法》第二十八條規(guī)定的情形，適用法律錯誤。

商標評審委員會服從原審判決。

經(jīng)審理查明：2006年5月17日，東風汽車公司提出申請商標（見下圖）的注冊申請，指定使用在第36類“不動產(chǎn)出租；不動產(chǎn)代理；不動產(chǎn)中介；不動產(chǎn)評估；不動產(chǎn)估價；不動產(chǎn)管理；公寓管理；公寓出租；住所（公寓）；辦公室（不動產(chǎn)）出租”服務(wù)上。

申請商標（略）

1995年3月21日，會稽山紹興酒股份有限公司提出引證商標（見下圖）的注冊申請，經(jīng)商標局核準注冊，核定使用在第36類“保險；分期付款的貸款；信用社；郵票估價；不動產(chǎn)出租；不動產(chǎn)代理；住房代理；經(jīng)紀；保釋擔保；籌集慈善基金；信托；產(chǎn)業(yè)代管”服務(wù)上，經(jīng)續(xù)展該商標專用期限至2017年1月13日。

引證商標

2009年7月6日，商標局作出ZC（略）BHX號《商標駁回通知書》，以申請商標與引證商標相近似為理由，駁回申請商標的注冊申請。

東風汽車公司不服上述《商標駁回通知書》，向商標評審委員會申請復(fù)審，主要復(fù)審理由為：申請商標系申請人獨創(chuàng)，并經(jīng)過長期持續(xù)使用和宣傳，已具有較高的知名度和影響力，與引證商標在組成要素、含義及整體外某等方面差異明顯，不構(gòu)成近似商標。為此，東風汽車公司向商標評審委員會提交了如下證據(jù)：1、東風汽車公司部分歷史圖片和國家領(lǐng)導(dǎo)人視察申請人企業(yè)的部分照片資料復(fù)印件。2、“東風陽光城”樓盤的部分圖片資料復(fù)印件。

2010年12月13日，商標評審委員會作出第X號決定。該決定認為：東風汽車公司雖已對引證商標提起連續(xù)三年停止使用撤銷申請，但至審理之時，該引證商標仍為有效在先注冊商標。申請商標主要識別部分（即漢字部分）“東風•陽光城”中的“•”使得“東風”與“陽光城”相分隔，且分別具有不同的含義，可視為相對獨立的兩部分；申請商標主要識別部分之一“東風”與引證商標“東風”相同，兩者均指定使用在不動產(chǎn)出租、不動產(chǎn)代理等同一種或類似服務(wù)上，易使消費者對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆或誤認為二者之間存在某種關(guān)聯(lián)，已構(gòu)成《商標法》第二十八條所指的使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標。東風汽車公司提交的證據(jù)不足以證明申請商標在指定使用的服務(wù)上經(jīng)過使用產(chǎn)生了與引證商標相區(qū)分的顯著性。據(jù)此，商標評審委員會依據(jù)《商標法》第二十八條的規(guī)定，決定：申請商標予以駁回。

在原審訴訟過程中，東風汽車公司補充提交了如下證據(jù)：1、申請商標設(shè)計材料。2、申請商標使用材料。3、申請商標宣傳材料。4、引證商標未在市場中使用的材料。商標評審委員會向原審法院提交了如下證據(jù)：1、商標駁回通知書復(fù)印件。2、申請商標在指定服務(wù)上的檔案。3、引證商標檔案。4、東風汽車公司在評審程序中提交的復(fù)審申請書和材料。

在原審?fù)忂^程中，東風汽車公司明確其對申請商標與引證商標所核定使用的服務(wù)構(gòu)成相同或類似服務(wù)不持異議，并認可商標評審委員會在原審訴訟程序中提交的證據(jù)。

以上事實，有申請商標檔案、引證商標檔案、商標局第ZC（略）BHX號《商標駁回通知書》、駁回商標注冊申請復(fù)審申請書、商標評審委員會第X號決定、東風汽車公司在商標評審階段及訴訟過程中提交的證據(jù)及當事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認為：《商標法》第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。判斷商標相同或相近似，應(yīng)當從商標本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，采取整體觀察與對比主要部分的方法，同時還應(yīng)當考慮商標的顯著性和知名度。對于容易造成消費者混淆誤認的，應(yīng)認定為近似商標。

將申請商標和引證商標相比較，申請商標由中文文字加符號“東風•陽光城”、字母“x”以及圖形組成，引證商標由中文文字“東風”構(gòu)成。相對于圖形和字母，中文文字更易被中國消費者用于識別、記憶，系商標的顯著識別部分，故本案申請商標的顯著識別部分為中文文字“東風”、“陽光城”，引證商標的顯著識別部分為“東風”。申請商標的顯著識別部分完整包含了引證商標的顯著識別部分“東風”。且申請商標將“東風”與“陽光城”以符號“•”相連接，容易使相關(guān)公眾認為申請商標與引證商標為系列商標或存在某種特定關(guān)聯(lián)，即使申請商標指定顏色，仍然容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆或誤認。申請商標指定使用的服務(wù)與引證商標核定使用的服務(wù)亦構(gòu)成相同或類似服務(wù)，故申請商標與引證商標已構(gòu)成使用在同一種或類似服務(wù)上的近似商標。商標評審委員會第X號決定及原審判決對此認定正確，本院予以維持。東風汽車公司關(guān)于申請商標與引證商標不構(gòu)成近似商標的上訴理由不能成立，本院不予支持。

東風汽車公司提交的證據(jù)可以證明申請商標經(jīng)過使用具有一定的知名度，但不足以證明其對申請商標的使用能夠使相關(guān)公眾將申請商標與引證商標所指向的服務(wù)來源進行區(qū)分，不至混淆、誤認。東風汽車公司關(guān)于申請商標經(jīng)過使用具有知名度能夠與引證商標相區(qū)別的上訴理由不能成立，本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，本院予以維持。上訴人東風汽車公司所提上訴請求及其理由均缺乏依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一、二審案件受理費各一百元，均由東風汽車公司負擔（均已交納）。

本判決為終審判決。

審判長莎日娜

代理審判員周波

代理審判員萬迪

二○一一年十二月九日

書記員陳明

書記員張林

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