[內(nèi)容提要]先依程序法確定管轄法院，有管轄權的法院再對案件的實體進行審理和判決，這是基本的審判規(guī)律。“合同履行地”管轄制度作為除“原告就被告”之外處理各類合同糾紛管轄權爭議案件的特別性法定原則，意味著法院不得不先依據(jù)實體法確定合同的案由、性質以及合同履行地，再根據(jù)認定的合同履行地確定案件的管轄權，顛倒了審判規(guī)律。還有一系列問題，如：在未開庭、辯論的情況下，如何先認定合同履行地、合同性質等實體事實以確定管轄；雙務合同中，合同雙方住所地經(jīng)常均是合同履行地，“原告就被告”是否名存實亡；管轄裁定對實體審理的既判力等。產(chǎn)生這些問題的根源在于程序法中的“合同履行地”一詞存在大量的實體上的爭議，而且“合同履行地”自身既包含實體含義，又包含程序性特殊定義的混合型概念。因此本文從“合同履行地”的概念自身入手，運用實證研究方法在對現(xiàn)行有效的相關法律法規(guī)及最高人民法院的司法解釋的精髓進行歸納總結后，采用邏輯推理得出“合同履行地”管轄制度的內(nèi)在核心特點，即：具備書面合同、雙方協(xié)商約定、主要合同義務、履行地點單一，進而推斷并建議立法機關將“合同履行地”管轄修正為“書面合同明確約定的合同履行地”管轄，從而使“合同履行地”管轄制度更為科學完善。

 

    [關鍵詞]  合同   管轄   制度 

 

 

    《民事訴訟法》規(guī)定民商事合同糾紛可以由合同履行地人民法院管轄，因當事人對合同履行地存在實體上的爭議，實體爭議被帶入管轄權程序爭議，使得合同履行地成為引起合同案件管轄爭議的導火線。據(jù)統(tǒng)計，某中級法院近3 年審理的300余件管轄權上訴案件中，33.7%是對合同履行地存在爭議引起的。最高法院針對各類合同案件的履行地頒布了一些司法解釋，這為減少管轄爭議發(fā)揮了重要的作用。但是，在審判實踐中，人民法院仍經(jīng)常陷入窘境，如：在未經(jīng)開庭的情況下，法院如何先適用實體法確定合同的案由（性質）以及合同履行地；適用實體法與適用司法解釋確定合同履行地為何經(jīng)常產(chǎn)生沖突；雙務合同中，合同雙方的住所地經(jīng)常都是合同履行地，是否導致“原告就被告”之管轄普遍原則名存實亡；二審法院在審理管轄權異議上訴案件時對合同履行地、合同性質所作的認定是否對一審法院的實體裁判有“既判力”？為此，我們對“合同履行地”管轄制度進行重新思考，以期拋磚引玉，求得更為合理、科學、穩(wěn)定的合同糾紛案件的管轄制度。

 

    一、“合同履行地”管轄制度對審判規(guī)律、管轄原則的挑戰(zhàn)

    確定合同案件的管轄權，是法院對案件進行實體裁判的前提。法院應當根據(jù)原告提供的材料，先解決管轄這一程序性問題，然后再通過開庭、辯論、舉證等來查明實體問題。先確定管轄，再查明實體，這本是法院審理案件的客觀、普遍規(guī)律。但是，這一規(guī)律在“合同履行地”管轄制度中被顛倒過來。現(xiàn)行合同訴訟管轄制度中，為了確定合同糾紛的管轄權，法院不得不審查合同履行地、合同的性質、合同是否實際履行等實體法概念，這導致法院對管轄權的認定要通過先審查實體問題來解決。這就產(chǎn)生了一系列問題，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

    1、法院難以在審理管轄權爭議時認定案件的實體案由和性質及履行地。司法解釋對購銷合同、借款合同、加工承攬合同、租賃合同等合同的履行地分別作出了不同的規(guī)定，合同的案由和性質不同，履行地與管轄地也就不同。然而，案件的性質（案由）是實體法概念，法院處理管轄問題時，就要先對案件性質進行實體認定，然后確定管轄。有些合同的形式非常接近，難以審查，如購銷合同與加工承攬合同、借款合同與投資入股形式的合伙糾紛，等等。實踐中，法院在處理管轄權爭議時很難先行解決這些實體問題。首先，審理管轄權爭議案件的一審審理期限為15日[1]，二審為一個月，遠遠短于普通程序案件審限，同時舉證規(guī)則規(guī)定開庭前舉證期限不得少于30日（雙方同意減少舉證期限除外），這就使得幾乎不可能經(jīng)過公開開庭來審理管轄權爭議案件。那么，法院未經(jīng)開庭、辯論、舉證質證，又如何確定案件的實體性質？其次，法院在處理程序問題時做出實體認定會嚴重影響當事人的實體利益。如，江西的原告持一張100萬的借據(jù)向貸方所在地的江西法院提起借款合同訴訟時，在立案審查階段或者管轄權爭議處理階段，江西法院認定這張借據(jù)不是借款合同，而是合伙入股糾紛，那么原告甲豈不在立案或者管轄權爭議時就輸了這場100萬的官司（假設合伙企業(yè)已經(jīng)嚴重虧損）？第三，原告主張什么，是原告的基本訴權，至于其訴求是否能得到法院支持應當在實體判決中認定。當原告主張借款合同糾紛時，法院在立案審查及管轄權爭議處理階段對原告訴求的否定，是否有剝奪原告訴權的嫌疑，畢竟管轄制度是程序法的問題。

    2、管轄爭議案件中認定的事實與實體審理后認定的事實產(chǎn)生沖突導致審判的不合法性。例如，江西的甲公司持一張100萬元貨物往來結算單據(jù)以加工承攬合同為由起訴北京乙公司，并以加工承攬合同的“加工地”在江西為由，在江西法院起訴。北京乙公司提出異議，指出這是購銷合同糾紛，雙方未約定合同履行地或交貨地，應當由被告所在地的北京法院管轄。若法院在對管轄權爭議進行審理后，認定是加工承攬合同糾紛，裁定加工地的江西法院有管轄權。接著，實體審理中經(jīng)過開庭、舉證、辯論，最后實體判決卻認定這是一個購銷合同糾紛并作出了實體判決。問題產(chǎn)生了，實體判決否定了管轄權裁定所做的認定，表明江西法院實質上對此案沒有管轄權，江西法院對此案的管轄不合法，管轄的不合法又反過來導致沒有管轄權的法院作出的實體判決也是違法的[2]。此時，這份實體判決相當于自己宣告自己是非法審判。還有，二審法院在審理管轄權上訴案件中，如果在二審法院在對案件性質作出了認定，一審法院的在接下來的實體審理中卻發(fā)現(xiàn)二審認定錯誤，又如何處理？

    3、法律適用時的沖突問題。同一個案件，適用實體法與適用程序法（主要指程序法的司法解釋）會產(chǎn)生相反的結論，造成沖突。例如買賣合同糾紛，北京人購買了江西人價值100萬元的貨物，未付款。江西人欲在江西法院起訴北京人。這份買賣合同既未約定合同履行地也未約定貨物交付地，江西人主張依照 《合同法》第一百三十條及六十二條第一款（三）項，“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”，“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行”，主張買賣合同是雙務合同，雙方履行義務的地點，包括轉移標的物地點及支付價款地點等，都是實體法上的合同履行地，江西法院作為貨幣接受地應有管轄權。而北京人會提出抗辯，提出根據(jù)《最高人民法院關于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定》，“當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地”，“合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地”，江西法院對此案沒有管轄權。這就產(chǎn)生引用最高法院的司法解釋與引用人大的《合同法》產(chǎn)生沖突的問題。對于購銷合同、民間借貸合同、加工承攬合同引起的管轄爭議，法院一般依據(jù)司法解釋確定合同履行地，但一方當事人卻請求法院適用實體法確定合同履行地，甚至提出人大的實體法效力大于最高法院的司法解釋，質疑司法解釋的效力。

    4、合同履行地對“原告就被告”之管轄普遍原則的挑戰(zhàn)。絕大多數(shù)合同是雙務合同，雙方當事人履行合同義務的地點是合同履行地，當雙方?jīng)]有約定履行地時，接受貨幣一方所在地，履行義務一方所在地都成為合同履行地。這樣，凡是請求給付貨幣之訴的訴訟，原告住所地就是合同履行地之一，而絕大部分合同訴訟都是請求給付貨幣之訴，如請求償還借款，請求支付貨款，請求支付違約金或賠償損失等等。這就使得原告的住所地經(jīng)常是合同履行地之一，而原告起訴時從降低自己訴訟成本考慮，一般選擇自己住所地法院管轄，形成“被告就原告”的局面。這就對“原告就被告”原則造成沖擊。司法解釋先后對購銷合同、借款合同等常見合同的履行地做了特別規(guī)定，限制了合同履行地管轄的泛濫，但是對于這些有名合同之外的無名合同，以及很多合同案由（性質）不明確的債務合同糾紛，不可避免會產(chǎn)生“被告就原告”的局面。

 

    二、“合同履行地”管轄制度存在問題的探析

    “合同履行地”管轄制度會產(chǎn)生以上種種問題，其根源在哪里呢，是立法問題，還是司法問題呢？只要就要對程序法中“合同履行地”一詞的概念進行分析，問題也許會水落石出。

    《民事訴訟法》未對“合同履行地”進行定義，而實體法（《合同法》及《民法通則》）和實體法理論則對“合同履行地”作了規(guī)定及詳細闡述。“合同履行地”的概念在程序法（《民事訴訟法》）與實體法（指《民法通則》和《合同法》及實體法理論）中是否同一？法院在審理合同履行地管轄爭議案件時，能否可以當然援引實體法中的“合同履行地”解決程序法的管轄問題？我們認為，從立法本意上看，兩者是同一的。因為《民事訴訟法》沒有對“合同履行地”一詞另行作出特殊的規(guī)定，若不允許適用《合同法》對合同履行地的規(guī)定，《民事訴訟法》的“合同履行地”一詞豈不變得沒有任何意義？現(xiàn)行高校法學專業(yè)核心課程教材也持這種觀點，在闡述如何確定合同案件的管轄權時，明確指出“對履行地約定不明確的合同，應當根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定確定履行地”[3]。同時，最高法院公布的案例也印證這種觀點，即法公布（2000）22號三亞中亞信托投資公司與黃河證券公司管轄權糾紛一案（（2000）經(jīng)終20號），該案明確依據(jù)《民法通則》第88條第二款第（三）項“履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受給付一方所在地履行”來確定管轄法院。因此，一般觀點認為，在解決管轄權糾紛時，當然可以援引實體法，程序法與實體法中“合同履行地”的概念是同一的。

    如果說“合同履行地”在程序法與實體法上概念是同一的，那么根據(jù)實體法理論，可將程序法的合同履行地定義為當事人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，履行合同義務的地點。要確定合同履行地管轄，首先要確定是否有合同約定，若沒有合同約定，其次可根據(jù)《合同法》第六十一、六十二條的法律規(guī)定進行確定。這樣一來，不論口頭合同還是書面合同，也不論是否約定了合同履行地以及是否實際履行了合同，任何合同糾紛都有可能依據(jù)實體法的合同履行地確定管轄權。但是，實體法上的合同履行地具有兩個特點，一是不確定性。當事人是因合同的履行產(chǎn)生糾紛才訴諸法院，合同是否需要履行、怎樣履行都存在爭議，履行合同的地點當然也是雙方實體爭議的一部分，在法院作出實體判決之前，合同履行地實際上無法確定。二是合同履行地具有多樣性，根據(jù)實體法理論，當事人履行合同義務的地點，包括主合同履行地，從合同履行地，隨附義務履行地，還有書面約定的合同履行地，口頭約定的履行地、實際履行地等等，都是合同履行地。這兩個特點就必然導致合同管轄的混亂及管轄爭議的大量存在，導致法院先審實體后定管轄，導致“被告就原告”。因此，“合同履行地”一詞在程序法中與實體法的同一，而實體法上的“合同履行地”存在大量實體爭議，是合同管轄混亂的最初根源。 

    最高法院為了減少管轄權爭議，對幾類常見且易產(chǎn)生糾紛的合同，如購銷合同（買賣合同）、加工承攬、財產(chǎn)租賃、融資租賃、補償貿(mào)易、借款、證券回購、企業(yè)聯(lián)營等合同的合同履行地做了限制性規(guī)定，改變了程序法完全引用實體法用詞的情況，扭轉了管轄混亂的局面。這就產(chǎn)生了一些有名合同（如購銷合同、借款合同等）的合同履行地在程序法中的含義與實體法中的含義不一致的情況。如購銷合同，根據(jù)程序法的司法解釋，合同履行地僅為書面合同約定的合同履行地或貨物交付地。而在實體法含義中，貨物到達地、到站地、驗收地、接收地、貨幣接收地當然都是合同履行地。由于司法解釋對這些有名合同的合同履行地所作的規(guī)定與實體法中的規(guī)定不同，故此時的“合同履行地”與實體法中的含義并不同一，它是為了避免管轄混亂而由最高法院根據(jù)審判實踐，以司法解釋的形式專門制訂出來的程序性的概念。

    可見，合同管轄制度中的“合同履行地”其實是混合型的概念，有時是程序性概念，有時又是實體概念。我們認為，當前，可以按照先后次序分三個層次對合同履行地的概念進行理解。第一層次，當合同中雙方書面約定了合同履行地的，當然以書面合同明確約定的合同履行地確定管轄，此時合同履行地的概念在程序法和實體法上基本是同一的；第二層次，對購銷合同、借款合同、加工承攬合同等合同，可以按照司法解釋作出的特殊規(guī)定來確定，此時的合同履行地是程序性的概念，不能適用《合同法》等實體法；第三層次，當上述兩個層次之外的合同管轄權糾紛，最后只能引用《合同法》對合同履行地的規(guī)定來確定，合同履行地是實體法的含義。

    綜上，程序法中“合同履行地”這種既包含實體含義，又包含程序性特殊定義的混合型概念，致使雙方當事人都能夠找到對己有利的條款來解釋合同履行地，挑起了管轄權爭議，這是管轄權爭議產(chǎn)生的根源。

 

    三、“合同履行地”管轄制度存在問題之解決方法

    既然合同履行地管轄存在那么多問題，而其根源又在于合同履行地概念的混亂，那么立法上是否應取消合同履行地管轄，或者由司法機關發(fā)布更多的司法解釋以進一步明確程序法上的“合同履行地”，以將“合同履行地”完全改造為程序性含義呢？

    我們認為以上兩種方法都行不通。第一，對于取消說，盡管它有利于管轄的穩(wěn)定及減少管轄爭議，但這樣做卻是不合理的。因為合同履行地是引起訴訟之法律事實的所在地，“合同履行地”管轄制度的適用既有利于當事人進行訴訟，又便于法院對案件的審理和執(zhí)行，而“兩便”原則恰恰是法院確定管轄的重要原則。因此，雖然“合同履行地”管轄制度自身存在一定的問題，我們也不能因噎廢食，否定合同履行地法院管轄制度的合理性。第二，對于列舉說，由于司法解釋對規(guī)范合同案件的管轄起了非常重要的作用，但是不能從根本上解決問題。針對現(xiàn)代合同類型越來越豐富呈多樣化態(tài)勢，《合同法》也僅能概括出幾種常見的合同名稱，社會生活中還有大量的無名合同，最高法院不可能為每一類合同都制定相對應的“合同履行地”，且還可能產(chǎn)生如前文所述的法律適用上的沖突問題。因此，司法解釋采取的列舉方法（依照合同性質作為分類標準，分類別地確定相應的“合同履行地”）在一定程度上雖能治標，卻難以治本。

    那么應該采取怎樣的措施，才能減少管轄爭議，同時維護管轄的合理性和穩(wěn)定性呢？我們認為，既然問題的根源在于程序法中的“合同履行地”一詞存在大量的實體上的爭議，且“合同履行地”是既包含實體含義，又包含程序性特殊定義的混合型概念，那么我們應當從此處入手找到解決問題的方法。這種方法法理學術界稱為實證主義法學研究方法，或法律實證主義法學研究方法（positivism of law），其主要意義和基本特征是，“如何將法自身和法應當怎樣二者區(qū)分開來；著重分析法概念；根據(jù)邏輯推理來尋求可行的法；并否認道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎之上。”有的法學家把分析實證主義法學的任務歸納為兩項，即認知法（identification of law）和注釋法（expositon of the meaning of law）。綜上，正如英國法理學之父、實證法學主義主要創(chuàng)始人——奧斯丁在他的論著《法理學的范圍》（該論著被公認為“法律實證主義”的標志）所主張的：“實證主義法學研究的是實在法或嚴格稱謂的法，而并不考慮其好壞。”[4]實證主義法學（包括后實證主義的社會法學）作為當代西方法學思潮中創(chuàng)立發(fā)展較為完備、傳播影響較為深遠的主流思想之一，其實證主義法學研究方法亦為研究具體的法學理念、法律制度及其在司法實踐中具體的司法制度運作情況提供了客觀、科學的邏輯分析工具。實證研究法（包括實證主義法學思想方法和認識方法）其根本特點：是研究“確實存在”的東西，即研究對象是現(xiàn)有的法律框架體系中與某一法律制度相關的所有法律規(guī)范及其司法解釋的總和。將上述法律規(guī)范及司法解釋的全體進行比較分析、邏輯推理，從而歸納出其內(nèi)在核心特點。我們也許可以從程序法中的其它帶有實體含義的詞匯中發(fā)現(xiàn)啟示。不難發(fā)現(xiàn)，并非僅僅“合同履行地”一詞是程序法與實體法的共同用詞，程序法中的“公民”、“合同”、“住所地”、“不動產(chǎn)”等詞匯，其實都有實體法上的含義。同樣是共用詞匯，在處理程序問題時，“公民”、“合同”、“住所地”、“不動產(chǎn)”等詞匯卻很少產(chǎn)生“合同履行地”這樣多的問題。之所以如此，有以下兩個原因，一是程序法（主要指程序法的司法解釋）對這些詞匯專門進行了定義，使之與實體法更加有機地結合。如“住所地”一詞，《民法通則》第十五條規(guī)定及其司法解釋第9條對“住所地”及“經(jīng)常居住地”的定義，與程序法司法解釋的第4、5、6、7條幾乎一致，兩者有機結合促使“住所地”一詞更加明確。二是這些詞匯本身并非實體法爭議的內(nèi)容。如即便在實體審理中，也極少發(fā)生對“公民”、“合同”、“不動產(chǎn)”產(chǎn)生爭議的情況，這些詞匯在實體中是非常確定和穩(wěn)定的，不會導致含義的混亂。綜上，我們認為，對于程序法與實體法的共用詞匯不應當有程序與實體兩個不同含義，否則會導致混亂，應當像“住所”一詞，實體法與程序法的含義是同一的。同時，若共用詞匯的程序含義與實體含義同一，那么它還應當確定和穩(wěn)定，如同“公民”、“合同”，以避免將實體爭議帶入程序法，實現(xiàn)程序的穩(wěn)定。如前所述，在實體審理中，“合同履行地”是不確定、不穩(wěn)定且?guī)в袪幾h性的詞匯。因此，要將“合同履行地”這一不確定、易產(chǎn)生爭議的混合型概念，轉換為一個確定的、與實體法不沖突，同時與實體爭議相分離的概念。這是立法的問題，只有由立法機關在修訂《民事訴訟法》時，在“合同履行地”前加一個限制性定語，使之明確、穩(wěn)定、沒有爭議，才能解決問題。

    我們可以從司法解釋中找到解決問題的答案。最高法院對管轄制度中的合同履行地作出了一系列司法解釋，這是人民法院在審理管轄權案件經(jīng)驗和智慧的結晶。這些司法解釋已經(jīng)隱含了解決合同履行地管轄問題的答案，尤其是對購銷合同履行地的司法解釋。在所有的合同履行地中，針對購銷合同（買賣合同）履行地的司法解釋最為詳細和完整。作為合同訴訟中案件數(shù)量最多的購銷合同，最高法院對于其履行地先后制定了三個不同的司法解釋[5]，一是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其第19條規(guī)定：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地”。二是1995年《最高人民法院關于口頭購銷合同糾紛案件管轄權如何確定問題的復函》，規(guī)定：“民事訴訟法第二十四條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?？陬^購銷合同糾紛案件管轄權的確認，亦應當依據(jù)該規(guī)定處理。”根據(jù)這兩個解釋，確定合同履行地應以實際履行地點為準，包括交貨地、送貨地、提貨地、發(fā)貨地等實體履行地點?？陬^購銷合同管轄權的確認，亦應當依據(jù)該規(guī)定處理。但是，經(jīng)過實踐檢驗，最高法院發(fā)現(xiàn)了原解釋存在的問題，于是在1996年重新發(fā)布解釋，既《最高人民法院關于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定》，該規(guī)定指出，“當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地。當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄”。這個司法解釋適用至今，對處理管轄爭議發(fā)揮了很重要的作用，廣受好評，它確定了以下幾個原則：

    1、合同履行地以雙方約定的履行地為準。即合同明確約定的履行地點為合同履行地，而不依據(jù)實體履行義務的地點確定合同履行地，如到貨的地、到站地、驗收地、安裝調試地為合同履行地。這實際是將合同履行地這一不穩(wěn)定、易產(chǎn)生爭議的實體概念轉化為一個穩(wěn)定的，與實際履行相區(qū)別的程序性概念。這就廢止了原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第19條。

    2、合同履行地應當以書面約定為準，口頭合同不依合同履行地確定管轄。這就廢止了原《最高人民法院關于口頭購銷合同糾紛案件管轄權如何確定問題的復函》所作的規(guī)定。

    3、合同履行地是履行合同主要義務的地點，具有單一的特點。對于購銷合同，若未約定履行地點，則依照約定的交貨地點為合同履行地。而購銷合同的主要義務為一方交貨，一方付款，交貨地點為主要合同義務履行地，而貨物的托運、驗收、安裝調試均為從義務，不依此確定管轄。此外，司法解釋還規(guī)定，補償貿(mào)易“以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地”，借款合同以貸款方所在地為合同履行地，加工承攬合同以加工地為合同履行地，這些規(guī)定都表明合同履行地是履行合同主要義務的地點。同時，履行地點具有單一性，既只以交貨地（購銷合同）、加工地（加工承攬合同）等為合同履行地、貸款方所在地（借款合同）、接受投資一方主要義務履行地（補償貿(mào)易）合同，而多數(shù)合同是雙務合同，如購銷合同，主要義務為交貨和付款，加工承攬合同的主要義務也是加工和支付貨款，等等。司法解釋均只規(guī)定單方的主義務履行地為合同履行地，未將貨款支付地（或報酬支付地）作為合同履行地，可見合同履行地有單一的特點，這是為了避免因適用《民法通則》和《合同法》第130條及第62條第一款第三項之規(guī)定“給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行”的規(guī)定而產(chǎn)生問題。

    綜上，程序法上的“合同履行地”應當具備書面合同、雙方約定、主要合同義務、履行地單一這四個特點。

 

    四、“合同履行地”管轄制度的修正與完善

    我們認為，只有將“合同履行地”管轄修改為“書面合同明確約定的合同履行地”管轄，才能符合上述特點，才能符合最高法院司法解釋的精髓。因此，我們建議立法機關對司法解釋取得的經(jīng)驗進行總結和升華，并將其上升到立法層面，將“合同履行地”管轄制度作進一步修正與完善，詳言之就是把“合同履行地”管轄修改為“書面合同明確約定的合同履行地”管轄，就能解決合同管轄中出現(xiàn)的問題，這就是解決合同履行地管轄問題的關鍵所在。

    （一）“書面合同明確約定的合同履行地管轄”的概念內(nèi)涵

    1、是要能提供書面合同。司法解釋已明確規(guī)定了口頭購銷合同只能在被告住所地管轄。但是，對于口頭借款合同，口頭加工承攬合同等等，如何確定管轄，司法解釋沒有規(guī)定，故要在立法上將所有的口頭合同排除在合同履行地管轄之外，使之適用于一切合同管轄。合同法第十條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。盡管在實體法中，口頭合同（或其他形式的合同）也有合同履行地，但口頭合同的內(nèi)容往往不確定，法院也無從審查和確定，不利于管轄權的確定。因此，應當將口頭合同和其他形式的合同排除在合同履行地管轄之外，其只依據(jù)原告就被告原則確定管轄權。

    2、是合同必須明確約定合同履行地。合同履行地是合同的一般條款，若合同約定了履行地，不論實體合同義務的履行及其地點是否存在爭議，在程序法上對其管轄權則應按約定的履行地確定管轄。如果沒有約定合同履行地，那么既然是合同糾紛，必然是雙方對合同義務的履行產(chǎn)生了爭議，其履行的地點也存在不確定性，此時則不依合同履行地管轄，應按“原告就被告”原則管轄。約定的合同履行地還必須明確，如果不明確則不依據(jù)《合同法》第61、62條的規(guī)定處理，也是按照“原告就被告”原則管轄，避免管轄混亂。

    3、是該合同是訴訟雙方當事人約定的。實踐中，常有原告提供僅有原告或第三方簽名，而沒有被告簽名的合同，要求依據(jù)合同中有關合同履行地的約定主張合同履行地管轄。對此，顯然不應依據(jù)合同履行地管轄，因為所謂合同，雙方合意也。連合同的形式要件都不符合，合同履行地根本就不確定，管轄又從何談起？

    以上規(guī)定可以有效減少管轄爭議，避免管轄混亂。這會不會限制方便法院審理、方便當事人訴訟的“兩便”原則的適用呢？比如口頭合同，雙方都認可某地是合同履行地，難道就不能到該地訴訟嗎？我們認為不會，因為此時雖然不能依據(jù)合同履行地管轄，當事人還可以通過協(xié)議管轄的方式確定該口頭合同履行地管轄。

    （二）修正前后的“合同履行地”管轄制度之比較

    “書面合同明確約定的合同履行地”管轄，是對現(xiàn)行有效處于突然狀態(tài)的最高法院司法解釋精髓的總結及升華，與傳統(tǒng)的“合同履行地”管轄相比，前者具有以下優(yōu)點：

    1、更符合案件審查的客觀規(guī)律。后者是基于“兩便”原則考慮而制訂的，其本意是好的，但忽視了重要的一點，即當事人對怎樣履行合同義務、以及是否存在合同義務尚存在爭議，那么又怎能在合同義務沒有確定之前，判斷合同履行地呢？這是一個悖論。而前者則能解決這一問題。法院將只審查書面合同約定的合同履行地，而不問實體爭議的合同履行地。這使得程序法中（書面約定的）合同履行地與實體法的合同履行地變?yōu)閮蓚€既有一定聯(lián)系，又相互獨立的概念。先審查書面合同的履行地確定法院管轄權，法院取得管轄權后，再通過實體審理，確定真正的合同義務及合同履行地點，程序法與實體法相輔相成，不會產(chǎn)生兩者互相排斥的結果。這也使得管轄權裁定（包括二審裁定）中對合同履行地認定對一審實體判決影響的問題不復存在，因為兩者審查對象不同，一個是書面的約定地點，一個是實際的履行地點。

    2、避免管轄權爭議產(chǎn)生的消耗。前者較后者更為明確和穩(wěn)定，可以避免當事人向無管轄權法院起訴，避免將實體爭議帶入程序審查，減少了管轄爭議。盡管提出管轄權異議是當事人的合法權益，但是管轄權異議會產(chǎn)生兩個副作用。一是影響訴訟效率。管轄權爭議經(jīng)過一審裁定、二審裁定，常常需要2個月時間，同時耗費了當事人和法院的時間、精力。二是不利于司法公正。管轄權調整的是法院與當事人之間的關系。當提出管轄權異議或管轄權異議上訴時，實際上是對方當事人與法院之間產(chǎn)生的沖突，它首先是被告與法院之間的一場“官司”，使得被告與法院成了對立的雙方，使得被告自然會對法院產(chǎn)生抵觸情緒。因此，過多的管轄權爭議產(chǎn)生的消耗是有害無益的，前者可以將管轄權爭議數(shù)量降至最低。

    3、避免出現(xiàn)對管轄權的審查依附于實體事實的局面。法院對管轄權的審查屬于程序性審查，該審查不應依賴于“合同履行地”、“案件性質”、“當事人主體資格”等實體問題的解決。案件一旦起訴到了法院，法官要能夠依據(jù)程序法的管轄規(guī)則，而不需借助實體法或審查案件的實體案情，就可獨立對案件的管轄作出正確的判定。后者使得法院對管轄案件程序問題的審理沒有獨立性，使得管轄的確定完全依附于案件的實體審理，程序審判失去了其相對獨立性。前者則避免了這些問題，無論當事人起訴時是主張借款糾紛還是投資糾紛，不論當事人在實體上在何處履行合同義務，法院在處理管轄權爭議糾紛時一概不論，均以“書面合同明確約定的合同履行地”進行考察。

    4、更有利于實現(xiàn)程序安定?，F(xiàn)代程序法中，學者把程序安定與公正、效益并稱為訴訟制度的三大基本價值取向，指出“程序安定是指民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)”，并認為“法的安定性優(yōu)先于正義和其他價值”[6]。管轄制度，作為程序法的一項重要制度，應當符合程序安定的價值取向。前者則符合該價值取向，其具有穩(wěn)定性和確定性，當事人從書面合同條款中便可得知何地有管轄權，在起訴時便可預知后果，避免了盲目向無管轄權法院起訴及無謂的管轄權爭議，使得訴訟能夠保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。而后者導致程序的不安定，當事人對合同履行地存在極大爭議，雙方都能從實體法上找到對己有利的管轄地，使得程序上難以確定管轄權，導致程序的不安定。

    總之，“書面合同明確約定的合同履行地”管轄是對司法解釋精髓的總結及升華，它既是對“合同履行地”管轄的傳承，又是對“合同履行地”管轄這一不確定、易產(chǎn)生爭議概念的必要限制，使之更合理、穩(wěn)定和科學，以避免管轄混亂，從而使當代民事訴訟合同糾紛案件的管轄爭議得以妥善的解決。

 

注釋：

[1]參見1994年12月22日頒布的《最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定。

[2]盡管《最高人民法院關于經(jīng)濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批復 》規(guī)定，“法院對案件作出的判決發(fā)生法律效力后，如果當事人對駁回管轄權異議的裁定和判決一并申訴的，法院經(jīng)過復查，發(fā)現(xiàn)管轄雖有錯誤，但判決正確的，應當不再變動；如經(jīng)復查，認為管轄和判決均確有錯誤，應按審判監(jiān)督程序處理。” 我們認為，該批復是1990年發(fā)布的，當時《民事訴訟法》尚未頒布。且該批復只是為了避免重新審判導致司法資源的浪費而作如此規(guī)定，并非肯定無管轄權法院作出的判決是合法的。

[3]參見《民事訴訟法》 江偉主編  北京大學出版社、高等教育出版社2000年出版第82頁。

[4]J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Weidenfeld & Nicholson, London, 1984, p.126。

[5]最高法院發(fā)布過若干涉及購銷合同履行地的司法解釋及一些列復函，本文僅列舉其中最重要，且與本文論述相關的三個司法解釋。

[6]陳桂明著《程序與程序規(guī)則》第1頁～第34頁，中國法制出版社 1999年出版。

 

 

參考文獻：

1、江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000年版第82頁。

2、陳桂明著：《程序與程序規(guī)則》，中國法制出版社，1999年版第1頁～第34頁。

3、張文顯著：《當代中國法學文庫——二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，2000年第3版。

4、劉立憲、張智輝著：《司法改革熱點問題》，中國人民公安大學出版社，2000年第1版。

5、孫謙、鄭成良主編：《有關國家司法改革的理念與經(jīng)驗》，2002年6月第1版。

6、譚世貴著：《中國司法改革》，法律出版社，2000年第1版。

7、張衛(wèi)平主編：《清華司法改革國際論評》第四輯，2002年第1版。

8、黃松有著：《中國現(xiàn)代民事審判權論》——為民服務型民事審判權的構筑與實踐，法律出版社，2003年8月第1版。

9、王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001年7月第1版。

10、李國光主編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社，2003年4月第1版。

11、J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Weidenfeld & Nicholson, London, 1984。

作者：東湖區(qū)院 李平 涂勇