論知識產權法相對于民法典的獨立性

發(fā)布日期：2003-12-05 文章來源：互聯(lián)網

　　知識產權法相對于傳統(tǒng)民法比較年輕。傳統(tǒng)民法在古羅馬時期便已初具規(guī)模，及至1804年，經過幾千年的理論積累，誕生了世界上第一部民法典《法國民法典》，從此，民法的法典化在全球范圍內彼伏此起，至今方興未艾。但在知識產權領域，世界上第一部專利法《壟斷法規(guī)》到1629年才在英國頒布，世界上第一部版權法《安娜法令》到1709年才在英國頒布，而世界上第一部成文商標法直到1857年才在法國頒布。知識產權法由于發(fā)展歷史短暫，理論不夠完備，長期以來都沒有在傳統(tǒng)的民法典體系中取得一席之地。盡管如此，知識產權法調整的仍是平等主體間的人身關系和財產關系，故其作為民法之一部的性質不容置疑。只是知識產權法在已相對完善的情形下，是否應納入中國民法典，在學界向來有爭議。有主張把知識產權法納入民法典的，如徐國棟先生主持的民法典草案，將知識產權法納入了其民法典的財產關系法之中； [①] 有主張知識產權法在民法典之外單列的，如梁慧星先生認為，著作權法、專利法、商標法等知識產權法仍應保留現(xiàn)在的民事特別法模式。 [②] 還有主張在民法典之外制定一部獨立的知識產權法典的。 [③] 最近中國民法典的制定正式啟動，又引起了知識產權法在民法典中的位置的討論，因此，關于知識產權法與中國民法典的關系，是一個迫切需要解決的事關我國民事立法的現(xiàn)實問題。

　　2002年1月11日，全國人大法工委確定由中國社會科學院知識產權中心鄭成思教授主持起草中國民法典知識產權篇。鄭成思教授現(xiàn)已完成了民法典知識產權篇的第一章， [④] 似乎知識產權法納入民法典已成定局。但鄭成思教授也承認，起草民法典知識產權篇“確實感到這是一個難題。因為世界上除了意大利不成功的經驗之外，現(xiàn)有的稍有影響的民法典，均沒有把知識產權納入?！?nbsp;[⑤] 筆者認為，知識產權法納入中國民法典的立法結構值得商榷。知識產權法經過數(shù)百年的演進，其發(fā)展軌跡業(yè)已具有相對獨立的規(guī)律，正如在下面將談到的，知識產權立法變動不居，其內容自成一體，并且包含大量公法規(guī)范，與傳統(tǒng)民法已有相當大的區(qū)別，甚至對傳統(tǒng)民法有相當大的突破和叛逆，因此知識產權法應當保持相對的獨立性，-或者保持民事特別法模式，或者單獨制定知識產權法典-，而不宜納入民法典之中。同時，以知識產權法當前的理論準備，尚不足以擔當設立總則的重任，以適應民法典的總則-分則模式。

　　一、知識產權法受國際關系、科技發(fā)展影響甚深，變動頻繁，與民法典的穩(wěn)定性發(fā)生矛盾。

　　盡管與民法其他部門相比，知識產權法是如此的年輕，但從其誕生之始，各國知識產權立法就不斷受到國際條約的協(xié)調和影響。自1883年《保護工業(yè)產權巴黎公約》誕生以來，國際社會為協(xié)調各國的知識產權保護而一直努力不懈。及至于今，知識產權領域的國際條約已達到數(shù)十個，范圍涉及發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數(shù)據庫、商標、地理標志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等領域。所以知識產權法向來與國際政治經濟關系聯(lián)系密切，甚至已成為一種國際貿易規(guī)則，為適應各國利益的爭奪和協(xié)調，而不斷的做出調整。中國加入WTO前夕，連續(xù)修訂了《專利法》（2000年8月）、《商標法》（2001年10月）、《著作權法》（2001年10月），同時還頒布了《集成電路布圖設計保護條例》（2001年3月），目的主要在于適應加入WTO后遵循TRIPS協(xié)議的需要。法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為貫徹歐洲聯(lián)盟頒布的一系列有關知識產權的條例，以及世界貿易組織的TRIPS協(xié)議，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。 [⑥] 同時，知識產權法也時刻面臨著科學技術的挑戰(zhàn)。電腦技術蓬勃發(fā)展、互聯(lián)網絡粉墨登場、生物技術方興未艾，無不震蕩現(xiàn)行立法，引發(fā)知識產權法的變革。軟件保護、網絡傳播權已相繼體現(xiàn)在知識產權法之中，關于基因技術帶來的知識產權問題，國際上正爭論不休?？梢姡瑖H關系與科學技術既是驅動知識產權法保護的車之雙輪，也是困擾知識產權法穩(wěn)定性的重要力量。對于傳統(tǒng)民法而言，歷經幾千年的風風雨雨，理論研究已蔚然大備，法律制度也相對穩(wěn)定。如果知識產權法強行納入民法典之中，將有損于民法典的安定性，使其朝令夕改。何況，民法典也不必追求全面規(guī)制，我國采民商合一體制，幾成定論，在民法典之外，尚有單行的商事法，在其之外再多一部知識產權法，又有何不妥？

　　二、知識產權法的內容自成一體，涉及傳統(tǒng)民法全部內涵，有與傳統(tǒng)民法并駕齊驅的趨勢。

　　知識產權法在內容上不僅包括人身權，如著作權上的精神權利（或者人身權利）、發(fā)明權、科學發(fā)現(xiàn)權等，而且包括財產權，如著作權上的經濟權利（或稱財產權利）、專利權、商標權等；就知識產權法涵蓋的財產權而言，不僅包括財產權中的支配權內容，表現(xiàn)為商標權的取得、專利權的實施等，而且包括財產權中的請求權內容，表現(xiàn)為著作權許可使用合同、專利權轉讓合同等方式。而觀察傳統(tǒng)民法，人身權主要由民法總則加以規(guī)范（親屬法上的身份權由親屬法予以規(guī)范），財產權中的支配權內容主要由民法中的物權法加以規(guī)范，財產權中的請求權內容主要由民法中的債權法（主要是合同法）加以規(guī)范。可見，知識產權法至少在內容上，已自成體系，自成風格，有與傳統(tǒng)民法并駕齊驅的趨勢。之所以如此，原因在于知識產權法長期游離于傳統(tǒng)民法，因而逐漸形成了自己的獨立體系。眾所周知，知識產權法的誕生遠遠晚于傳統(tǒng)民法。當知識產權法還不成規(guī)模時，傳統(tǒng)民法的體系業(yè)已建構成形，因此理論和實踐并不成熟的知識產權法，未能躋身于傳統(tǒng)民法體系之內，而長期游曳于傳統(tǒng)民法體系之外，相對獨立的發(fā)展，實屬當然。于是，與智力成果和營業(yè)標記相關的人身權、財產權（無論是其支配權內容還是其請求權內容），一概在知識產權法的框架中進行規(guī)范，歷經數(shù)百年，知識產權法在理論和實踐中就逐漸形成了充分的自治性，以至于與傳統(tǒng)民法在規(guī)范內容上整體相近，既非調整財產支配權的民法之物權法所能比擬，也非調整財產請求權的民法之債權法所能參照。如果將知識產權法納入民法典，勢必要照顧傳統(tǒng)民法典的體系安排，將知識產權法中的人身權、財產權規(guī)范，以及財產權中的支配權、請求權規(guī)范分割在民法典中不同的位置，從而破壞知識產權法自身的立法傳統(tǒng)。如果繼續(xù)在民法典中保持知識產權法數(shù)百年來形成的規(guī)范模式，將其人身權、財產權規(guī)范，以及財產權中的支配權、請求權規(guī)范集合在一起，則又將嚴重有損于民法典整個體系的邏輯性。

　　三、知識產權法包含了大量的行政方面的公法性規(guī)范，與民法典的私法自治理念不相協(xié)調。

　　知識產權是私權，知識產權法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部。但知識產權的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛的介入到知識產權的保護中，以平和私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。比如，在權利取得方面，設有專利、商標的申請、審查、公告、批準等行政程序；在權利行使方面，設有商標轉讓核準、使用許可備案，專利轉讓登記、發(fā)明和實用新型專利強制許可等行政規(guī)范；此外，還設有專利無效、商標爭議裁定等行政措施。公法規(guī)范在知識產權法中與私法規(guī)范幾乎各占半壁江山。傳統(tǒng)民法為踐行私法自治理念，雖然在物權法、親屬法等領域設有大量的強行性規(guī)范，但在整個民法之中，行政權力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚。而知識產權法卻與之相反，其各個領域幾乎都置身于行政權力的統(tǒng)治之中。如果把這些公法規(guī)范連同知識產權私法規(guī)范一并納入民法典，由于與物權法、債權法、親屬法、繼承法的私法風格大相徑庭、大相異趣，將顯得不倫不類，并且會破壞民法典的私法氣質及其私法自治的形象；如果除去這些公法規(guī)范，只把知識產權私法規(guī)范納入民法之中，也不具操作性，因為這些公法規(guī)范與私法規(guī)范已是唇齒相依，不容分離。專利權、商標權等多數(shù)知識產權的取得、無效或撤銷等重要事項都有賴于行政程序始能完成，讓知識產權制度脫離公法規(guī)范，將喪失其完整的體系，反而違背了民法典追求體系化的目標。所以，與其將知識產權法分割為兩部，私法規(guī)范部分吸納于民法典之中，公法規(guī)范部分保留于民法典之外；不如像公司法、證券法、海商法等商事法一樣，在民法典之外設知識產權單行法，以克服這一矛盾。事實上，商事法之所以保留在民法典之外，原因之一就在于其公法規(guī)范尤多，難以與民法典傳統(tǒng)的結構體系和私法自治品格相吻合。

　　四、知識產權法當前的理論準備不能擔當設立總則的重任，以適應民法典的總則-分則模式。

　　我國民事立法自清末以降，主要繼受大陸法系，尤其是德國法系的概念、原則、制度和理論體系，并已成為我國法律傳統(tǒng)和法律文化的有機組成部分。德國法系的最大特色就是設立總則，在立法技術上采“從抽象到具體化、從一般到特殊”的法律結構，不僅整部法律采用總則-分則模式，而且各章節(jié)一般也設有總則（即一般規(guī)定），以竭盡所能，概括共同事項。如果知識產權法納入民法典之中，為適應民法典的總則-分則模式，必將創(chuàng)設總則，不然與民法典難以協(xié)調。在知識產權法上創(chuàng)設總則非為不能，但以目前知識產權的立法現(xiàn)狀和理論儲備，立即呼應民法典而創(chuàng)設總則，困難甚巨。一方面，我國知識產權法主要是從國外引進的，而國際上的知識產權立法深受美國這個經濟強國的影響，帶有英美法系的強烈氣息，不講究大陸法系尤其是德國法系的總則制度之設計，因此我國的知識產權法沒有像傳統(tǒng)民法那樣有系統(tǒng)的總則制度。其實不獨中國，放眼環(huán)球，也沒有創(chuàng)設系統(tǒng)化的知識產權法總則的先例，1992年《法國知識產權法典》系按著作權、工業(yè)產權等主題，將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編整理成統(tǒng)一的知識產權法典 [⑦] ，并沒有一個總則凌駕于著作權、專利權和商標權等具體的知識產權法之上。另一方面，知識產權法學在我國乃屬新興的學科，在一些基本的理論問題還沒有澄清的情況下，許多新問題又等待著學者的研究，比如互聯(lián)網、基因技術引發(fā)的知識產權問題，這使得學者忙于就事論事，個案研究。又因為受知識產權立法無總則制度的影響，所以迄今為止，學界對知識產權法的總則制度，鮮有研究?？v觀我國知識產權法方面的論文，要么屬于對國外立法與判例的評論介紹，要么屬于對國內知識產權法的理解應用，這表明我國知識產權法學術研究的弱勢狀態(tài)，也無力從事知識產權法總則制度的建構，因為總則制度是長期的法學思維之產物和發(fā)達的法學研究之結晶，不能憑借想象，令其橫空出世。因此，在沒有成例可資借鑒，也沒有理論充分準備的情形下，試圖在短時間內給知識產權法創(chuàng)造出一個總則，可謂拔苗助長，欲速則不達。雖然傳統(tǒng)民法典的理論研究，在中國大陸也較薄弱，但比之知識產權法，有國外及臺灣的成例可資參照。而知識產權法在國際上都未曾有總則的設計先例，加上在知識產權法總論方面國內外都缺乏足夠的研究，如果倉促上馬，執(zhí)意將知識產權法納入民法典，并設計出總則制度，恐怕遺患無窮。

　　綜合上述，知識產權法應當繼續(xù)保持相對于民法典的獨立性，否則，匆忙之中，將知識產權法納入到中國民法典之中，將遇到上述難以解決的困難。除此以外，如何將英美法系風格濃郁的知識產權法，整合到我國深具大陸法系傳統(tǒng)的民法典之中，也是一個需要解決的問題。

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