摘  要：知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的一個重要部分，因此，厘清知識產(chǎn)權(quán)與民法典的連接關(guān)系，不僅有利于民法典的編纂，而且也有利于知識產(chǎn)權(quán)法典的編纂。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與民法典的連接，國際上的著名民法典和新型民法典創(chuàng)立了分、合、交、融四種基本模式。這四種模式，既有充分的理論支撐，也有相應(yīng)的立法范例，各自的短長優(yōu)劣昭然。從我國的實(shí)際出發(fā)，以鏈接方式將知識產(chǎn)權(quán)與民法典相連接可能是一種最佳選擇。

　　關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法典，民法典，分離模式，納入模式，糅合模式，鏈接模式

　　一、引言

　　2002 年12月23日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會對《中華人民共和國民法（草案）》（以下簡稱《民法（草案）》）進(jìn)行了審議。盡管人們對《民法（草案）》給予的批評多于表揚(yáng)，但充分肯定了審議《民法（草案）》這件事本身所具有的意義。[1]對《民法（草案）》進(jìn)行審議標(biāo)志著我國第四次編纂民法典的序幕正式拉開，由此激發(fā)了人們就民法典編纂而展開的一系列研究與討論。[2]在《民法（草案）》編纂過程中，作為私權(quán)之一的知識產(chǎn)權(quán)與《民法（草案）》的關(guān)系尤其引人注目，眾多學(xué)者就此發(fā)表了非常精彩的見解，構(gòu)筑出了一幅幅絢麗藍(lán)圖，[3]蔚為壯觀。筆者在對國際上的著名民法典[4]和新型民法典[5]進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，就知識產(chǎn)權(quán)與民法典連接之具體模式進(jìn)行了歸納整理，提出了分、合、交、融四種模式，然后對其優(yōu)劣進(jìn)行解析最后作出合理選擇，旨在為我國《知識產(chǎn)權(quán)法典》的編纂做鋪墊。

　　二、既成模式：知識產(chǎn)權(quán)與民法典的分、合、交、融

　　目前的基本觀點(diǎn)是將知識產(chǎn)權(quán)法定位于民事法律范疇，因此，編纂民法典時，起草者就必然要認(rèn)真研究知識產(chǎn)權(quán)與民法典的連接方式。事實(shí)也的確如此。

　　《民法（草案）》起草委員會委員梁慧星教授認(rèn)為：“考慮到現(xiàn)行專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法已構(gòu)成一個相對獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，因此，建議民法典不設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編，而以專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法作為《民法（草案）》外的民事特別法?！盵6]也有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)非常重要，應(yīng)在民法典中專設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編，以強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)在我國民法典中的地位。徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》就是這種模式的代表。[7]知識產(chǎn)權(quán)專家鄭成思先生在考慮知識產(chǎn)權(quán)法是否編入民法典時，起初持否定態(tài)度，不主張將知識產(chǎn)權(quán)整體納入民法典，而應(yīng)當(dāng)將知識產(chǎn)權(quán)法典化，制定單獨(dú)的知識產(chǎn)權(quán)法典；但客觀現(xiàn)實(shí)使其改變了這種立場，同意將知識產(chǎn)權(quán)法納入民法典。[8]吳漢東教授則認(rèn)為，不宜在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，而主張?jiān)诿穹ǖ渲幸砸粋€或幾個高度概括性的條款對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行原則性規(guī)定，然后在民法典之外單獨(dú)編纂知識產(chǎn)權(quán)法典。[9]

　　由上可知，我國民法、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者都非常關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)與民法典的關(guān)系，并分別提出了自己的主張。將上述觀點(diǎn)與其他學(xué)者的意見進(jìn)行綜合，大致可以將知識產(chǎn)權(quán)與民法典的連接方式概括為以下四類：

　　1 分離式。該模式將知識產(chǎn)權(quán)與民法典相分離，其理由是：知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)自成體系，其個性特征非常突出，難以與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等融合為一個有機(jī)的整體。法國的做法是典型的范例：《法國民法典》只字未提知識產(chǎn)權(quán)，然后單獨(dú)編纂知識產(chǎn)權(quán)法典。作為新型民法典代表的《荷蘭民法典》原本打算將知識產(chǎn)權(quán)法納入其中，但最后的結(jié)果卻完全將知識產(chǎn)權(quán)排除在外，擬編纂獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)法典。

　　2 納入式。該模式將知識產(chǎn)權(quán)全部納入民法典之中，使其與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等平行。其理論基礎(chǔ)是：與其他種類的民事權(quán)利相比，知識產(chǎn)權(quán)雖然有其獨(dú)特的個性，但共性還是主要的。尤其應(yīng)當(dāng)注意：在整個民事法律體系中，每一類權(quán)利都有自己獨(dú)特的個性，但仍然能夠和平共處于民法典之中，幾乎所有的民法典都是如此。由于知識產(chǎn)權(quán)體系成長的時間比較短暫，未能在法、德等傳統(tǒng)民法典中占據(jù)位置，但在一些新編民法典（如《越南社會主義共和國民法典》，以下簡稱《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我國民法典既然要成為新世紀(jì)的國際代表作，就必須敢于創(chuàng)新，大膽嘗試，將知識產(chǎn)權(quán)整體納入其中。

　　3 鏈接式。該模式將知識產(chǎn)權(quán)與民法典鏈接，其理由是：民法典是市民權(quán)利宣言書，或者說是私權(quán)宣言書，因此，民法典應(yīng)當(dāng)為一切私權(quán)提供保護(hù)，一切私權(quán)都應(yīng)當(dāng)在民法典中有其地位。將知識產(chǎn)權(quán)排除在民法典之外，無異于是對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性的否定，這顯然欠妥；而將知識產(chǎn)權(quán)全面納入民法典，與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等并列，則又無法顯現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)之個性特征，可能會使民法典扭曲變形。因此，最合理、最有效的做法是將知識產(chǎn)權(quán)與民法典進(jìn)行鏈接。具而言之，民法典在民事權(quán)利體系中對知識產(chǎn)權(quán)作出概括性、原則性規(guī)定，然后再單獨(dú)編纂知識產(chǎn)權(quán)法典，使知識產(chǎn)權(quán)法典與民法典成鏈接狀。

　　4 糅合式。該模式將知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形物權(quán)，與普通物所有權(quán)進(jìn)行糅合，使其與普通物權(quán)結(jié)合成一個有機(jī)的整體，其結(jié)果使知識產(chǎn)權(quán)完全融入民法典之中，只見知識產(chǎn)權(quán)之神韻，不見知識產(chǎn)權(quán)之身影。這種模式首先在理論上有一個重大突破，即將智慧創(chuàng)作物和普通物同化，并不需要單獨(dú)創(chuàng)立新理論為其作支撐；其次在實(shí)踐上也有一個突破，即單獨(dú)為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所創(chuàng)設(shè)的一系列特別機(jī)構(gòu)能夠盡可能地減少。這種模式的典型代表為《蒙古國民法典》。[11] 例如，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的取得尤其是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的取得，該法第136條規(guī)定：“除非法律另有規(guī)定，智力創(chuàng)作成果者的所有權(quán)，自創(chuàng)作此等成果之時起產(chǎn)生。智力成果所有權(quán)根據(jù)依法定程序進(jìn)行的登記確定?！?/P>

　　上述諸模式既有理論支撐，又有相應(yīng)的立法范例，所以各自的合理性無可置疑。我國《民法（草案）》[12] 所采用的即為鏈接模式。

　　三、傳統(tǒng)經(jīng)典：將知識產(chǎn)權(quán)與民法典分離

　　將知識產(chǎn)權(quán)與民法典分離，是傳統(tǒng)經(jīng)典民法典所采用的體例。具言之，采此種體例的民法典只對物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利作規(guī)定，而讓知識產(chǎn)權(quán)或者以單行法存在，或者以法典形式存在。采此種模式的主要代表是法國、德國等。該模式的形成是歷史的客觀反映。眾所周知，傳統(tǒng)民法淵源于羅馬法。[13] 很多人相信，現(xiàn)代法律并沒有遠(yuǎn)離羅馬法世界。在法律變革中，羅馬法傳統(tǒng)仍起著主要作用?，F(xiàn)在民法法系中的大多數(shù)仍然將《法國民法典》、《德國民法典》視為《查士丁尼民法大全》的承襲者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影響。因此，可以說“羅馬法對世界文明最偉大的貢獻(xiàn)就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同發(fā)展階段都能夠接受的常識為基礎(chǔ)，建立一套法律體系是完全可能的。”[14]

　　關(guān)于羅馬法傳統(tǒng)論的論據(jù)，大致可以歸結(jié)為：（1）現(xiàn)代私法制度在整體上仍受羅馬法的影響，現(xiàn)代民法典在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容等方面的安排上直接承襲于羅馬時代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法國民法典》與《法學(xué)階梯》、《德國民法典》與《學(xué)說匯纂》的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容具有類同性。此種現(xiàn)象即可說明現(xiàn)代民法法系的私法尚未突破羅馬法的基本設(shè)計(jì)框架。（2）民法法系國家普遍接受了私法概念，即羅馬法創(chuàng)造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影響力。羅馬法在形式和內(nèi)部結(jié)構(gòu)上極具魅力，盡管后人對私法的系統(tǒng)性和抽象性作了令人矚目的完善，但仍未脫離羅馬法創(chuàng)造的基本概念和制度結(jié)構(gòu)。例如，物權(quán)理論中對所有權(quán)的種類、形式都有深刻的論述，并有相應(yīng)的規(guī)定，特別是對所有權(quán)的各種權(quán)能和自物權(quán)、他物權(quán)的劃分及其相互關(guān)系的理論；在債權(quán)理論方面，羅馬法表現(xiàn)出相當(dāng)高的抽象性。[15] 但是，羅馬法沒有與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的任何規(guī)定。在這樣的背景下，那些固守傳統(tǒng)、講究血緣關(guān)系的法學(xué)家，對知識產(chǎn)權(quán)這樣的新生兒所產(chǎn)生的那種特殊心理，是可以理解的。

　　另一方面，知識產(chǎn)權(quán)雖然是私權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)等同屬于民事權(quán)利范疇，彼此具有許多共性，但的確具有很多不同之處。首先，一般情況下，知識產(chǎn)權(quán)主體都是私主體，法律地位平等。但是，知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中的當(dāng)事人，在某些特殊情況下，其法律地位卻并不平等，[16]   這不同于物權(quán)、債權(quán)法律關(guān)系。其次，除著作權(quán)等少數(shù)種類的知識產(chǎn)權(quán)可以自動產(chǎn)生之外，絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)的取得都需要國家行政部門依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行審查授權(quán)，而物權(quán)、債權(quán)的產(chǎn)生則不必經(jīng)過這樣的程序。再次，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式，不僅有一般的民事措施，而且還有行政措施，這也不同于普通的物權(quán)和債權(quán)。

　　因此，將知識產(chǎn)權(quán)與民法典分離，既不會破壞傳統(tǒng)的民法結(jié)構(gòu)和體系，也不會影響知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性和完整性，而且也不會增加民法典編纂的困難。這種一石三鳥的效果，當(dāng)然是經(jīng)濟(jì)且具有效率的。但是因?yàn)槊穹ǖ渚哂兴綑?quán)宣言書的地位，如果它只字不提知識產(chǎn)權(quán)，至少容易讓人們產(chǎn)生這樣的一種錯覺：知識產(chǎn)權(quán)要么不屬于私權(quán)范疇，要么不屬于民法典調(diào)整的范圍。然而，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性是不容置疑的，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）給出了明確的答案。世界各個國家和地區(qū)，不論是否已經(jīng)加入WTO，都承認(rèn)了這個事實(shí)。那么，根據(jù)邏輯推理，我們就只能得出“知識產(chǎn)權(quán)不屬于民法典調(diào)整的范圍”之結(jié)論。顯然，這個結(jié)論更沒有人愿意看到。

　　四、獨(dú)立成編：對知識產(chǎn)權(quán)的整體納入

　　納入模式，是指將知識產(chǎn)權(quán)作為獨(dú)立一編納入民法典。具而言之，知識產(chǎn)權(quán)作為一編，與物權(quán)、債權(quán)人身權(quán)等平行地出現(xiàn)在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其將知識產(chǎn)權(quán)作為一編納入其中《越南民法典》于1995年10月通過，共七編，分別是：第一編總則，第二編所有權(quán)規(guī)范，第三編民事債和民事合同規(guī)范，第四編繼承規(guī)范，第五編土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)范，第六編知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓，第七編涉外民事法律關(guān)系。其所采用的就是將知識產(chǎn)權(quán)整體納入的一種模式。

　　另外，這種模式也是《綠色民法典草案》所采用的。其將知識產(chǎn)權(quán)法作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系法編的一個分編（與物權(quán)法、債法平行），與《越南民法典》的模式大體相同，不同的是《綠色民法典草案》將知識產(chǎn)權(quán)法置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法下，即將知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)或者無形財(cái)產(chǎn)權(quán)對待。這種觀念與《蒙古國民法典》對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度相似。

　　納入模式與分離模式剛好相反。其基本理念是：知識產(chǎn)權(quán)雖然未能進(jìn)入羅馬法，是一種后生的民事權(quán)利，但它畢竟是私權(quán)大家庭中的一員，與其他早生的私權(quán)具有許多相同特征，因此，應(yīng)當(dāng)讓它回歸。另一方面，羅馬法沒有對知識產(chǎn)權(quán)作規(guī)定，并不是其編纂者有意想遺棄之，而是因?yàn)樵诰幾搿恫槭慷∧崦穹ù笕窌r，知識產(chǎn)權(quán)尚未誕生，既無相關(guān)著述，亦無保護(hù)之法律規(guī)范。[17] 在《查士丁尼民法大全》編纂完成前以及在此后的很長一段時間內(nèi)，都沒有知識產(chǎn)權(quán)的蹤影?，F(xiàn)有資料表明，知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)端于12、13世紀(jì)的歐洲國家，最初以君王的賜令授予能工巧匠們對其特殊工藝以特許權(quán)。最早的一部專利法是1474年威尼斯共和國頒布的《專利法》，然后是1624年英國實(shí)施的《壟斷法規(guī)》、1709年頒布的《安娜女王法令》等，直到18世紀(jì)末，以美國、法國為代表的一些西方國家頒布的專利法、版權(quán)法，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)制度已基本形成。 19世紀(jì)末，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》的締結(jié)，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)制度不僅得到了許多國家的重視，而且開始進(jìn)入國際保護(hù)階段。1967年在斯德哥爾摩成立的世界知識產(chǎn)權(quán)組織，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)已走向規(guī)范化。1995年1月1日正式成立的世界貿(mào)易組織，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從平面狀態(tài)走向了立體狀態(tài)，使知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易正式聯(lián)姻。

　　由此可見，在傳統(tǒng)民法典中，不僅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年將知識產(chǎn)權(quán)納入其中，就是《法國民法典》和《德國民法典》也難有作為?！斗▏穹ǖ洹返木幾牍ぷ魇加?8世紀(jì)末，成于19世紀(jì)初，實(shí)施于1804年。當(dāng)時，知識產(chǎn)權(quán)制度還處于初生階段，法典編纂者對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識剛剛起步，對其整體樣態(tài)缺乏足夠充分的了解，更何況法國編纂民法典的主要動機(jī)并不是為了全面保護(hù)市民的私權(quán)利，而是試圖通過對私權(quán)利的保護(hù)來達(dá)到鞏固其革命成果的政治目的。也就是說，《法國民法典》之首要目的是進(jìn)一步鞏固政權(quán)，確立資本主義私有制，促使資本所有制順利發(fā)展。[18] 《德國民法典》比《法國民法典》晚近百年，但是，在后者編纂時，知識產(chǎn)權(quán)制度才剛剛為一些主要的資本主義國家所接受，并且正處在向國際保護(hù)發(fā)展的起步時期，其整體架構(gòu)及其法律性質(zhì)還不確定。更何況，后者之編纂者師承的是羅馬法中的《學(xué)說匯纂》體例，不可能接受知識產(chǎn)權(quán)。此外，19世紀(jì)70年代，德國處于割據(jù)狀態(tài)，各地的民事立法相當(dāng)混亂，法律不統(tǒng)一，每個邦各自為政。[19] 而且德國當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平非常低，無法形成統(tǒng)一的概念、標(biāo)準(zhǔn)和模式，因此，其民法典未涉及知識產(chǎn)權(quán)也就不足為怪了。但是，現(xiàn)代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世紀(jì)60年代的《蘇聯(lián)民法典》、1994年的《蒙古國民法典》、1995年的《越南民法典》等，都將知識產(chǎn)權(quán)納入其中，因此，知識產(chǎn)權(quán)歸屬于民法典已為趨勢。

　　納入模式有以下優(yōu)點(diǎn)：第一，將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典，凸顯立法者的創(chuàng)新精神以及民法典的與時俱進(jìn)特色。傳統(tǒng)民法典固然沒有將知識產(chǎn)權(quán)納入，但那是時代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果現(xiàn)代立法者仍固守傳統(tǒng)模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者頑固，除此之外，不可能說明其他。將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典，雖然可能增加法典編纂的難度，但卻創(chuàng)造出了一個全新的體系。無論中國還是外國，如果對民事法律理論沒有深入的研究，對民法典的整體架構(gòu)沒有充分的了解，對民事權(quán)利新體系沒有精深的探求，立法者就不可能編纂一部全新的民法典。

　　第二，將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典，使長期游離于民法典之外的知識產(chǎn)權(quán)有了回家的感覺。傳統(tǒng)民法典未能將知識產(chǎn)權(quán)納入，甚至只字未提知識產(chǎn)權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)而言，是完全可以理解和接受的，因?yàn)樵诋?dāng)時它尚不存在或者不成熟。但是，如果現(xiàn)代民法典仍然排斥它，讓它繼續(xù)游離于其之外，就會使知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性受到質(zhì)疑。最早期的知識產(chǎn)權(quán)的確與物權(quán)、債權(quán)等有明顯的區(qū)別，因?yàn)樗且环N特許權(quán)，是君王的恩賜。但是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)早已與最初的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生了異化，成為了名副其實(shí)的私權(quán)。作為私權(quán)宣言書的民法典責(zé)無旁貸地要為知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，而納入模式正好使該目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

　　第三，將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。據(jù)現(xiàn)有歷史資料考證，民法典是人類社會最古老的法典之一， [20]  到現(xiàn)在已經(jīng)歷了兩千多年。在兩千多年的演進(jìn)歷程中，民法典始終與時代同發(fā)展，與社會共進(jìn)步。最初的《查士丁尼民法大全》經(jīng)《法國民法典》和《德國民法典》繼承和發(fā)展，其影響至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、《荷蘭民法典》和《越南民法典》等進(jìn)一步地承襲與效仿，使民法典真正成為了私權(quán)或者市民權(quán)利宣言書?，F(xiàn)在的民法典又將知識產(chǎn)權(quán)納入，使民法典的生命之樹常青。

　　然而，此種模式又具有不易克服的缺點(diǎn)：第一，將知識產(chǎn)權(quán)整體納入，可能破壞民法典整體的協(xié)調(diào)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。一般而言，傳統(tǒng)民事權(quán)利（如物權(quán)、債權(quán)等）的取得，不必經(jīng)過國家行政機(jī)關(guān)的審批授權(quán)，如勞動者對其勞動成果的所有權(quán)、貨幣儲蓄者對其孳息的所有權(quán)等。而知識產(chǎn)權(quán)的取得尤其是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的取得，基本上需要國家行政機(jī)關(guān)的審批授權(quán)。將知識產(chǎn)權(quán)法整體納入民法典，其中就需要對此行政授權(quán)程序進(jìn)行規(guī)范，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)民法典固有的協(xié)調(diào)性和嚴(yán)謹(jǐn)性被破壞。第二，將知識產(chǎn)權(quán)整體納入，有可能泯滅知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特個性，削弱知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。在空間效力方面，知識產(chǎn)權(quán)受地域范圍的限制；在獨(dú)占性方面，知識產(chǎn)權(quán)具有抽象的排他效力；[21] 在權(quán)利的存續(xù)方面，知識產(chǎn)權(quán)受到時間的限制。知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特個性，不同于傳統(tǒng)物權(quán)。將知識產(chǎn)權(quán)整體納入民法典時，如果遷就知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)特個性，必然使民法典變形走樣；如果保持傳統(tǒng)民法典的優(yōu)美架構(gòu)形態(tài)，則難以表現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的這種獨(dú)特個性。這樣的兩難困境，使民法典的編纂變得異常艱難。

　　五、大膽創(chuàng)新：將知識產(chǎn)權(quán)與普通物權(quán)糅合

　　從制度層面講，與納入模式一樣，糅合模式也是將知識產(chǎn)權(quán)整體編入民法典；而從結(jié)構(gòu)層面講，該模式下的知識產(chǎn)權(quán)不是獨(dú)立的一編，而是被傳統(tǒng)的民事法律制度吸收，只見其神韻，不見其身影。這種模式的主要代表是1995年1月1日開始施行的《蒙古國民法典》。該法典共七編，它們依次為“總則”、“所有權(quán)”、“債的通則”、“合同責(zé)任”、“非合同責(zé)任”、“繼承權(quán)”以及“涉外民事關(guān)系”。這七個編目中沒有“知識產(chǎn)權(quán)”的身影。如果不仔細(xì)地查閱其具體內(nèi)容，人們就不會知道它對知識產(chǎn)權(quán)作了規(guī)定。該編目結(jié)構(gòu)或體例，比較接近《德國民法典》，但不同于《德國民法典》。從總體上看，《蒙古國民法典》有創(chuàng)意，但對傳統(tǒng)民法典未作突破，其創(chuàng)意表現(xiàn)為它非常大膽地將知識產(chǎn)權(quán)整體糅合于傳統(tǒng)民事權(quán)利體系之中。

　　首先，《蒙古國民法典》“總則”編第3條規(guī)定“創(chuàng)作智力成果”是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生的根據(jù)之一，與其他幾種法律事實(shí)平行地編排在一起。[22] 此規(guī)定既突出了“創(chuàng)作智力成果”作為一種法律事實(shí)的特殊性，同時又肯定了“創(chuàng)作智力成果”與其他傳統(tǒng)民法典規(guī)定的法律事實(shí)的平行性，為知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)或者所有權(quán)的糅合作了鋪墊，為整個民法典體系的協(xié)調(diào)性做了準(zhǔn)備。

　　其次，《蒙古國民法典》“所有權(quán)”編第76條規(guī)定“智力成果”是“所有權(quán)的客體”，與傳統(tǒng)的實(shí)體物和某些財(cái)產(chǎn)權(quán)客體同等對待。眾所周知，《法學(xué)階梯》早已將有形物和無形物作為物權(quán)的客體，[23]  但是，“智力成果”卻沒有法律明確將它作為所有權(quán)或物權(quán)的客體?！睹晒艊穹ǖ洹返淖龇o疑是具有創(chuàng)新性的大膽嘗試，其理論基礎(chǔ)是擴(kuò)展“無形物”的內(nèi)涵與外延。（1）知識產(chǎn)權(quán)的客體是智慧創(chuàng)作物（《蒙古國民法典》稱之為“智力成果”），各國有比較一致的認(rèn)識，幾乎沒有什么爭議。[24] （2）知識產(chǎn)權(quán)的客體本身就是無形物，將其納入《法學(xué)階梯》所指的“無形物”范圍，那么，知識產(chǎn)權(quán)之物權(quán)性就有了歷史依據(jù)。換言之，在羅馬法時代，由于還沒有誕生知識產(chǎn)權(quán)，人們對當(dāng)時已經(jīng)存在的智慧創(chuàng)作物（如作品、著作、論文等）在數(shù)百年或者上千年后能否成為重要的保護(hù)對象，缺乏認(rèn)識環(huán)境，故而未涉及。但是，老祖宗卻給我們創(chuàng)造了一個極具前瞻性的概念“無形物”，為一千多年后的知識產(chǎn)權(quán)歸屬提供了依據(jù)。《蒙古國民法典》正好為此作了注解，將無形的智力成果與有形的動產(chǎn)和不動產(chǎn)同等對待，作為所有權(quán)的客體，是很好的一種創(chuàng)新。

　　再次，《蒙古國民法典》“所有權(quán)”編第136條規(guī)定了“智力成果所有權(quán)的產(chǎn)生”。根據(jù)該條規(guī)定，智力成果所有權(quán)自創(chuàng)作此等成果之時起產(chǎn)生，即“所有權(quán)自動產(chǎn)生原則”，但法律另有規(guī)定的除外。該條規(guī)定的“智力成果所有權(quán)自動取得原則”與有形物所有權(quán)的取得原則幾乎沒有本質(zhì)區(qū)別。有形物所有權(quán)取得的情形可能不同，但都是依據(jù)相應(yīng)的法律事實(shí)而定。例如，通過合同取得所有權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有之交付為取得所有權(quán)的時間；通過勞動取得所有權(quán)，以取得相應(yīng)的勞動成果時間為取得所有權(quán)的時間等。智力成果所有權(quán)的取得，則以“創(chuàng)作智力成果”這一法律事實(shí)的完成為取得所有權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)的時間?！胺闪碛幸?guī)定的除外”，不僅智力成果所有權(quán)的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、車輛等所有權(quán)的取得需要登記等。由此可知，《蒙古國民法典》徹底地將知識產(chǎn)權(quán)融于傳統(tǒng)民法典之中。

　　《蒙古國民法典》的糅合式體例，的確給人以耳目一新的感覺，甚至有一種強(qiáng)烈的震撼力。這種創(chuàng)新至少要克服這樣的幾個困難：（1）觀念障礙。從某種意義上說，觀念障礙是最大的障礙。人們對某種社會現(xiàn)象一旦形成觀念，實(shí)際上就演變成了一道束縛人們行為的藩籬。社會的變革，就是向那些既成觀念進(jìn)行挑戰(zhàn)，進(jìn)行突破。我國現(xiàn)在正在編纂民法典，但是，現(xiàn)在的情形好像沒有顯現(xiàn)向既成觀念挑戰(zhàn)以至突破其框框的跡象，仍然崇拜著羅馬法、《法國民法典》和《德國民法典》?！睹晒艊穹ǖ洹返木幾胝邔⒅R產(chǎn)權(quán)完全等同于有形物所有權(quán)的做法，姑且不說實(shí)踐，就連在理論上的討論好像也不是非常充分。（2）理論障礙。編纂民法典需要有充分的理論準(zhǔn)備，如法典的模式選擇、體例結(jié)構(gòu)、指導(dǎo)思想、基本原則等，都需要進(jìn)行研究。以德國為例，其法學(xué)家圍繞在德國是否需要制定一部統(tǒng)一的民法典以及制定一部何種模式的民法典，進(jìn)行了幾十年?duì)幷?。這種爭論為《德國民法典》的制定完成了思想上的準(zhǔn)備，以潘德克吞學(xué)說為理論代表。[25] 這種理論準(zhǔn)備本身是一項(xiàng)十分重要且復(fù)雜的工程，更何況要進(jìn)行創(chuàng)新、突破，其困難更是艱巨?！睹晒艊穹ǖ洹访媾R的理論障礙主要是如何將知識產(chǎn)權(quán)與有形物所有權(quán)同化。所有權(quán)系典型物權(quán)，13世紀(jì)意大利注釋法學(xué)大師Bartolus首次將所有權(quán)定義為：“所有權(quán)者，除法律禁止外，得對有體物為不受限制處分之權(quán)利”。[26]那么，要將知識產(chǎn)權(quán)與有形物所有權(quán)同化，首先得將所有權(quán)界定為：“所有權(quán)者，除法律禁止外，得對物、智力成果為不受限制處分之權(quán)利”。

　　《蒙古國民法典》第87條將“所有權(quán)”規(guī)定為：“所有人在法定范圍內(nèi)，有權(quán)自由地占有、使用和處分其財(cái)產(chǎn)?！痹撘?guī)定與上述假設(shè)性規(guī)定差不多。它將有形物和智力成果都當(dāng)成一種“財(cái)產(chǎn)”，有形物所有權(quán)和無形物所有權(quán)也就同化了。在理論上解決了有形物與無形物的同化，至少可以使整部民法典有了理論基礎(chǔ)，能夠自圓其說。（3）結(jié)構(gòu)障礙。民法典的編排結(jié)構(gòu)、體例結(jié)構(gòu)直接關(guān)系到民法典整體邏輯關(guān)系的嚴(yán)謹(jǐn)性和外部的美觀性，我國有學(xué)者甚至將它上升到了“人文主義”或者“物文主義”的高度?！睹晒艊穹ǖ洹返木幾胝弑M了很大的努力，克服了重重障礙，編纂了一部頗具獨(dú)創(chuàng)性的民法典，打破了傳統(tǒng)民法典老套式一統(tǒng)天下的局面，值得肯定。但是，它對知識產(chǎn)權(quán)的糅合缺乏自然性，人為痕跡太明顯，使法典應(yīng)有的美感蕩然無存。

　　第一，對知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性缺乏應(yīng)有的認(rèn)識。知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形的，就意味著知識產(chǎn)權(quán)所有人無法對其客體進(jìn)行占有，或者說占有知識產(chǎn)權(quán)客體，對知識產(chǎn)權(quán)使用和處分沒有任何實(shí)質(zhì)意義。但是，有形物所有權(quán)人對有形物的占有卻具有特別重要的意義。將此兩種權(quán)利糅合在一起形成的所有權(quán)，就必然出現(xiàn)概念上的邏輯矛盾。法典給所有權(quán)作定義性規(guī)定時，若將“占有”規(guī)定于概念中，則于知識產(chǎn)權(quán)無益；若不規(guī)定“占有”，則于有形物所有權(quán)有害。為了趨利避害，法典在定義所有權(quán)時仍然規(guī)定了“占有”。這必然給知識產(chǎn)權(quán)所有人造成誤解，似乎知識產(chǎn)權(quán)所有人可以對其智力成果進(jìn)行占有。眾所周知，民法意義上的“占有”，具有非常豐富的內(nèi)涵，能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。而對知識產(chǎn)權(quán)智力成果的占有不僅不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，而且也不可能對智慧創(chuàng)作物進(jìn)行實(shí)際“占有”。

　　第二，將知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了解構(gòu)性處理，使本來就缺乏堅(jiān)固體系的知識產(chǎn)權(quán)，變得更加零碎了。如果對知識產(chǎn)權(quán)不熟悉、不了解的人在讀完這部民法典后，根本不可能形成一個完整的知識產(chǎn)權(quán)概念。這樣的做法，不僅不可能強(qiáng)化對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而且在很大程度上弱化了知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)、文化、貿(mào)易領(lǐng)域的作用和地位。這樣的效果，與知識經(jīng)濟(jì)時代對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求南轅北轍，不利于國家加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，難以發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的核心競爭力作用?！睹晒艊穹ǖ洹穼χR產(chǎn)權(quán)進(jìn)行肢解的做法，不僅割裂了知識產(chǎn)權(quán)體系，而且也破壞了傳統(tǒng)物權(quán)體系，從而使整個民法典呈破碎狀。除此之外，該法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定還有許多令人遺憾之處，如智力成果占有的轉(zhuǎn)讓、智力成果所有權(quán)實(shí)行自動取得，等等。

　　六、最佳選擇：將知識產(chǎn)權(quán)與民法典鏈接

　　鏈接模式，是指在民法典中為知識產(chǎn)權(quán)設(shè)置一個鏈接點(diǎn)，通過對這個鏈接點(diǎn)的點(diǎn)擊便可以與知識產(chǎn)權(quán)相鏈接?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》是這種模式的代表。它分別在第3條和第8條為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)設(shè)置了鏈接點(diǎn)，其他條款不直接涉及該內(nèi)容。當(dāng)然，編纂民法典時，俄羅斯原計(jì)劃將“知識產(chǎn)權(quán)”作為單獨(dú)的一編納入其中，但是，直到現(xiàn)在，“知識產(chǎn)權(quán)編”仍未面世。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO）現(xiàn)任總干事KamilIdris對俄羅斯加強(qiáng)其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)表示滿意，但是，當(dāng)他得知俄打算對其民法典進(jìn)行修改，將知識產(chǎn)權(quán)作為民法典的一部分納入其中時，總干事認(rèn)為這個做法可能產(chǎn)生潛在的負(fù)面效果，并強(qiáng)烈要求俄政府考慮這一做法所具有的深刻意義。他建議，民法典對知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)盡可能作抽象和寬泛的規(guī)定，保持知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)在這種獨(dú)立的地位。[27]《中華人民共和國民法通則》和2002年12月23日提交全國人大常委會審議的《民法（草案）》也是采用的這一模式。此外，我國的許多知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者和民法學(xué)者也建議采用此種模式。[28] 與前三種模式相比，此種模式的優(yōu)點(diǎn)非常突出：

　　第一，該模式首先肯定了知識產(chǎn)權(quán)法是民事法律規(guī)范的一個組成部分，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是民事權(quán)利體系中的一種權(quán)利。分離模式讓知識產(chǎn)權(quán)法與民法典相分離，其明顯的弊端是有不承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法為民事法律規(guī)范組成部分的嫌疑。這種現(xiàn)象，容易引起人們的誤解，好像到現(xiàn)在為止我國還沒有承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，因?yàn)榧热皇撬綑?quán)，為何民法典沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定呢？在這個問題上，我們無法與《法國民法典》或《德國民法典》相比，其歷史背景在前面已經(jīng)作了介紹。納入模式雖然解決了知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的分離問題，但帶來了新的麻煩：將知識產(chǎn)權(quán)法單獨(dú)成編，如果條款過多，則有損民法典的完整性與美觀性； [29]  如果條款過少，則還要借助若干知識產(chǎn)權(quán)的單行法作補(bǔ)充，這與鏈接式?jīng)]有什么區(qū)別。糅合模式將知識產(chǎn)權(quán)法律體系進(jìn)行了肢解，在基本理論和立法技術(shù)還不成熟的情況下，這種做法的后果是很危險(xiǎn)的。

　　第二，該模式對傳統(tǒng)的民法典體例或者結(jié)構(gòu)基本沒有影響，既不會破壞傳統(tǒng)民法典優(yōu)美的結(jié)構(gòu)體例，又不會損害知識產(chǎn)權(quán)法律體系自身的結(jié)構(gòu)體例，同時又將知識產(chǎn)權(quán)法與民法典進(jìn)行了有效的連接。到目前為止，民法典的編纂方式和結(jié)構(gòu)主要以《法國民法典》和《德國民法典》為范式，另外一些有新意的模式，如《越南民法典》、《蒙古國民法典》、《荷蘭民法典》等，尚未被人們普遍接受，有待進(jìn)一步地探索與研究。而這種鏈接式絲毫不會動搖民法典的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，至少不會給民法典的編纂增加體例結(jié)構(gòu)的麻煩。知識產(chǎn)權(quán)法律體系自身的結(jié)構(gòu)體例雖然不如民法那么嚴(yán)謹(jǐn)，但大致的架構(gòu)還是非常清晰的，至少現(xiàn)有單行法形式已經(jīng)為人們所接受。這種模式為知識產(chǎn)權(quán)制度自身的發(fā)展留下了自由空間。這樣的結(jié)果，不僅能夠滿足知識經(jīng)濟(jì)時代提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的要求，也能夠充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)作為核心競爭力的作用。如果將知識產(chǎn)權(quán)整體納入民法典，知識產(chǎn)權(quán)自身的發(fā)展空間將會受到許多限制。

　　第三，該模式既不影響民法典應(yīng)有的穩(wěn)定性，又不妨礙知識產(chǎn)權(quán)法固有的多變性。從法理學(xué)的角度看，法應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，民法是這樣，知識產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當(dāng)是這樣。但是，法的穩(wěn)定性是相對的。就民法典而言，傳統(tǒng)民法已經(jīng)歷了兩千多年的演進(jìn)，其基本理論、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容已相當(dāng)穩(wěn)定。如果不發(fā)生國家體制的重大變更，一般情況下，民法典所要修改完善的內(nèi)容是極其有限的。與民法典不同，知識產(chǎn)權(quán)法就不是那么穩(wěn)定。知識產(chǎn)權(quán)法的多變性，不僅與其形成和發(fā)展的時間相對比較短有關(guān)，而且與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展變化太快密切相關(guān)。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法的修改，不僅頻率高，而且幅度大。以我國的知識產(chǎn)權(quán)法為例：自《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）、《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）和《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）頒布以來，《商標(biāo)法》和《專利法》各進(jìn)行了兩次修改，《著作權(quán)法》進(jìn)行了一次修改。2000年的《專利法》修正案共有34條，所修改的內(nèi)容占整個《專利法》的50%；2001年的《商標(biāo)法》修正案共有47條，占整個《商標(biāo)法》的70%多；2001年的《著作權(quán)法》修正案共有53條，而原《著作權(quán)法》總共只有56條，差不多對原《著作權(quán)法》進(jìn)行了全面修訂?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)法是多變的。如果將它整體納入民法典，就可能影響民法典的穩(wěn)定性。這種狀況在民法典的歷史上還不曾有過。 [30]而鏈接模式就肯定可以避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。

　　七、結(jié)語

　　綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)法是民事法律規(guī)范的一個重要組成部分，應(yīng)當(dāng)由民法典統(tǒng)轄，民法典一定要將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容納入其中。但是，考慮到知識產(chǎn)權(quán)法自身的特征，民法典不宜將知識產(chǎn)權(quán)法整體納入，將知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行肢解后與其他民事權(quán)利相糅合的做法也不妥。采用鏈接模式，將知識產(chǎn)權(quán)法與民法典相鏈接，既保證知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的連接關(guān)系，又保持了知識產(chǎn)權(quán)法的相對獨(dú)立性；在民法典的編纂過程中，既能保持民法典應(yīng)有的傳統(tǒng)體例，又能保證知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的隸屬關(guān)系，是一種理想的選擇。

　　正確、合理地處理好知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系，具有非常重要的意義。第一，確保對知識產(chǎn)權(quán)的尊重直接關(guān)系到一個國家的重大經(jīng)濟(jì)利益。[31] 在當(dāng)今時代，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅不是可有可無的小事，而且也不是可好可壞的裝飾用品，而是一個直接關(guān)系到國家利益的重要武器。如果我們不負(fù)責(zé)任地隨意處置知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系，不僅不能發(fā)揮其促進(jìn)國家繁榮富強(qiáng)的作用，反而還會成為發(fā)展的障礙。第二，建立良好的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，是WTO對各成員的基本要求。[32] 我國已經(jīng)于2001年正式加入WTO，因此，遵守WTO的規(guī)則和原則，是我們當(dāng)然的義務(wù)。建立符合《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》要求的知識產(chǎn)權(quán)制度，就是履行成員義務(wù)的一個重要方面。第三，建立良好的知識產(chǎn)權(quán)制度是對現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展的當(dāng)然回應(yīng)。美國的商務(wù)秘書助理在就《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》提交給知識產(chǎn)權(quán)工作組的報(bào)告中說，知識產(chǎn)權(quán)法是對科學(xué)技術(shù)的發(fā)展變化反映最敏感和最精湛的法律?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展變化，不僅能夠產(chǎn)生新的權(quán)利和對原有智慧創(chuàng)作物的新的利用方式，而且能夠產(chǎn)生新的行業(yè)，對原有知識產(chǎn)權(quán)提出新的挑戰(zhàn)。[33] 知識產(chǎn)權(quán)與其他的權(quán)利不同，它是科學(xué)技術(shù)、智慧創(chuàng)作物產(chǎn)業(yè)化與市場經(jīng)濟(jì)理念相結(jié)合的產(chǎn)物，伴隨著科學(xué)技術(shù)生，伴隨著科學(xué)技術(shù)長，伴隨著科學(xué)技術(shù)進(jìn)，伴隨著科學(xué)技術(shù)榮?？茖W(xué)技術(shù)一旦有了新的發(fā)展變化，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度必須立即作出回應(yīng)，否則，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)就將失去意義。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生前，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度已經(jīng)具備了很強(qiáng)的保護(hù)力，知識產(chǎn)權(quán)所有人依法享有的權(quán)利，基本上都能獲得較好的保護(hù)；然而，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)出現(xiàn)后，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度就顯得捉襟見肘，力不從心了。在網(wǎng)絡(luò)時代，擺在我們面前的客觀現(xiàn)實(shí)是：幾乎所有的版權(quán)作品都可以被數(shù)字化、被存貯，通過因特網(wǎng)被傳送，于是人們自然而然地就會提出這樣的問題：像版權(quán)這樣的專有權(quán)是否還能適用于這種新型的空間？ [34]要讓知識產(chǎn)權(quán)法具有生命力，其適應(yīng)性與靈活性就顯得格外重要。換言之，如何解決知識產(chǎn)權(quán)法的穩(wěn)定性和應(yīng)變性這對矛盾，是一個非常棘手的問題。

　　通過對分、合、交、融四種關(guān)系模式的分析，可以肯定地說，其利弊得失，各有所長，亦各有所短。但是，為了最大限度地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法的功能和作用，而且又不因此而對民法典或者民事基本法造成重大影響，鏈接式較其他三種模式更可取一些，尤其是在我國。

　　注釋：

　　[1] 中華人民共和國成立以來，我國正在進(jìn)行的民法典編纂活動是第四次，開始于20世紀(jì)90年代末。此前，我們已經(jīng)進(jìn)行過三次民法典編纂工作，因不同原因均告流產(chǎn)。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。盡管每次未成之原因不同，但結(jié)果都一樣，即民法典未能誕生。而且前三次民法典編纂都未曾由全國人民代表大會常務(wù)委員會對草案進(jìn)行過審議。

　　[2]由吳漢東教授牽頭，以中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心為基礎(chǔ)，圍繞知識產(chǎn)權(quán)法與民法典的關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)法典的編纂等展開的研究，勢頭良好；由徐國棟教授牽頭所草擬的《綠色民法典草案》已經(jīng)出版，反響不錯；由中國政法大學(xué)組織的關(guān)于中國民法典編纂若干重大問題的系列講座等是其標(biāo)志性活動。

　　[3]例如，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究所的鄭成思教授曾提出過編纂知識產(chǎn)權(quán)法典的建議，因此主張民法典不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)法整體納入，但因各種原因的限制，最終又同意將知識產(chǎn)權(quán)法編入民法典；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任吳漢東教授在《中國法學(xué)》2003年第1期上發(fā)表文章，就知識產(chǎn)權(quán)與民法典的關(guān)系展陳了自己的構(gòu)想。此外，還有梁慧星教授等民法學(xué)界的領(lǐng)軍人物也就此發(fā)表自己的高見，徐國棟教授則以實(shí)際行動說話，他在《綠色民法典草案》中將知識產(chǎn)權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)下的一個部分編入。

　　[4]國際上公認(rèn)的經(jīng)典民法典為《法國民法典》、《德國民法典》等。

　　[5]關(guān)于新型民法典，國際上或者國內(nèi)并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但至少是20世紀(jì)60年代以后編纂的民法典，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、《越南社會主義共和國民法典》、《蒙古國民法典》、《荷蘭民法典》等。

　　[6]梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第15頁。

　　[7]參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第397-399頁。

　　[8]參見王家福、鄭成思、費(fèi)宗祎：《物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法與中國民法典》，//WWW.lawintime.com.

　　[9][28]參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》，《中國法學(xué)》2003年第1期。

　　[10]參見徐國棟主編：《越南社會主義共和國民法典》，吳尚芝譯，盧蔚秋校，中國法制出版社2002年版，第193-217頁。該法典第六編為“智慧產(chǎn)權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，共3章78條對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。

　　[11] 該法于1994年11月1日通過并頒布，1995年1月1日開始生效實(shí)施。《蒙古國民法典》將智力成果與物平行對待，在所有權(quán)編規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，然后將知識產(chǎn)權(quán)與其他物之所有權(quán)等同地進(jìn)行規(guī)定，即將知識產(chǎn)權(quán)化整為零地規(guī)定在民法典中。參見徐國棟主編：《蒙古國民法典》，海棠、吳振平譯，中國法制出版社 2002年版，第31-54頁。

　　[12]參見《中華人民共和國民法（草案）》第1編第6章第89條。

　　[13] 羅馬法對于民法（私法）制度的形成及發(fā)展，有過重大影響，一向?yàn)槭廊怂J(rèn)。參見楊振山、龍衛(wèi)球：《論羅馬法的成就對人類的基本貢獻(xiàn)》，載楊振山、[意]斯奇巴尼、黃風(fēng)主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第12頁。

　　[14][英]勞森：《羅馬法對西方文明的貢獻(xiàn)》，黃炎譯，《比較法研究》1988年第2期。

　　[15]參見楊振山、[意]斯奇巴尼、黃風(fēng)主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第13-15頁。

　　[16] 受理、審查專利申請和商標(biāo)注冊申請的國務(wù)院專利行政部門、商標(biāo)局等是公權(quán)力主體，并且在進(jìn)行專利申請審查和商標(biāo)注冊審查程序中也是以公權(quán)力主體身份進(jìn)行的。在此種知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中，當(dāng)事人的法律地位是不平等的。除了這樣少數(shù)特殊情況外，知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中的絕大多數(shù)情況下的當(dāng)事人法律地位是平等的，即都為私主體。

　　[17]參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第1-2頁。

　　[18][19][25]參見靳蘭寶：《比較民法》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第90頁，第97頁，第98-99頁。

　　[20] 據(jù)現(xiàn)有資料考證，比羅馬法還要早的法典有《漢穆拉比法典》和《十二表法》等?！稘h穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比倫王國第六代王漢穆拉比在位時（公元前1792-公元前1750年）頒布的，故稱《漢穆拉比法典》?！妒矸ā芬卜Q《十二銅表法》，產(chǎn)生于公元前5世紀(jì)中葉，是古羅馬第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。參見曲可伸主編：《世界十大著名法典評介》，湖北人民出版社1990年版，第1頁。

　　[21]知識產(chǎn)權(quán)抽象的排他效力，是指知識產(chǎn)權(quán)所有人不僅有權(quán)禁止他人使用附載有知識產(chǎn)權(quán)所有人創(chuàng)作之智慧創(chuàng)作物的原始客體，而且有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可擅自使用由使用者自己開發(fā)的與受法律保護(hù)之智慧創(chuàng)作物相同的客體。例如，如果專利權(quán)人對發(fā)明A享有專利權(quán)，那么，即使他人獨(dú)立地開發(fā)出一項(xiàng)與發(fā)明A相同的發(fā)明A，該發(fā)明人也不得未經(jīng)專利權(quán)人許可，擅自實(shí)施其發(fā)明。否則，便構(gòu)成對該專利權(quán)的侵犯。

　　[22]《蒙古國民法典》第3條規(guī)定的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生的根據(jù)”還有：（1）法律規(guī)定的法律行為和法律雖未規(guī)定，但內(nèi)容并不違反法律的法律行為；（2）旨在引起民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法院判決；（3）法律規(guī)定的能引起民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行政決議；（4）致人損害、無根據(jù)地取得和占有財(cái)產(chǎn)；（5）法律規(guī)定能引起民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的其他依據(jù)。參見徐國棟主編：《蒙古國民法典》，海棠、吳振平譯，中國法制出版社2002年版，第5頁。

　　[23]此處的“有形物”就是實(shí)體物，即是占有一定的物理空間，看得見、摸得著的物質(zhì)；此處的“無形物”就是不可觸摸的物，實(shí)際上是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，如遺產(chǎn)繼承權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、土地使用權(quán)等。參見[古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第59頁。

　　[24] 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的客體是“智慧創(chuàng)作物”或“智力成果”需要作以下說明：第一，知識產(chǎn)權(quán)客體的稱呼或者概念，到目前為止，我國學(xué)者尚無共同接受的用語。有稱 “智力成果”的，有稱“知識產(chǎn)品”的，有稱“智慧財(cái)產(chǎn)”的，有稱“精神產(chǎn)品”的，還有使用很長稱呼的。本文主張用“智慧創(chuàng)作物”，是從 “thecreationsofmind”翻譯過來的，前面對這個用語已作過解釋。《蒙古國民法典》中使用的“智力成果”是翻譯者使用的概念。英語使用的是“subjectmatter”。第二，知識產(chǎn)權(quán)的客體究竟是無形的，還是有形的，還是非物質(zhì)性的，還是無體的，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者有不同理解。有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是“無形”的，但知識產(chǎn)權(quán)的客體不一定是無形的；有學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體是無形的，是區(qū)別于有形物所有權(quán)的本質(zhì)屬性；還有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的客體不是有形與無形的問題，而是物質(zhì)性與非物質(zhì)性的問題。在此，爭論各方在一個最基本的概念上使用了不同的語義，實(shí)際上是偷換了概念，即“形”這個概念。 “無形”、“有形”中的“形”是針對物質(zhì)形態(tài)之結(jié)構(gòu)和形狀而言。當(dāng)我們說“有形物”時，是指這樣的物具有固定的原子結(jié)構(gòu)、分子結(jié)構(gòu)，從而形成了一個固定的形狀或形態(tài)，占有一定的物理空間，可能通過觸覺感知到它的存在。不要說桌椅板凳有其固定結(jié)構(gòu)、并占有一定的物理空間，就是光、電、氣、聲也都是由電子、原子和分子組成的，也有其固定的結(jié)構(gòu)，并占有一定的物理空間，盡管它們所占的物理空間很小。而知識產(chǎn)權(quán)客體——智慧創(chuàng)作物——則不具有固定的電子結(jié)構(gòu)、原子結(jié)構(gòu)或者分子結(jié)構(gòu)。附載知識產(chǎn)權(quán)客體的物質(zhì)載體，不是知識產(chǎn)權(quán)的客體。譬如，將一首詩寫在黑板上，我們可以感覺到這首詩的存在；如果我們將黑板上的該詩擦掉，這首詩仍然存在。但此時這首詩雖然沒有以任何載體附載，但它確實(shí)存在。如果有人將該詩默寫出來以自己的名義發(fā)表，肯定侵犯了作者的著作權(quán)。如果硬要將“形”理解為“形式”或者其他的什么而指責(zé)知識產(chǎn)權(quán)客體的“無形性”，就只能是孤芳自賞了。

　　[26]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法物權(quán)通則所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第150頁。

　　[27] See Constructive and Forward-looking：Talks between Director GeneralandRussian PrimeMinister.WIPOMagazine，F(xiàn)ebruary1999，p.4.

　　[29]民法典的組成部分有總則、人身關(guān)系法、財(cái)產(chǎn)關(guān)系法、侵權(quán)行為法、涉外關(guān)系法等。若將知識產(chǎn)權(quán)法歸于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法編，則忽視了知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)利，使人們誤認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)僅僅是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)；若將知識產(chǎn)權(quán)法歸于人身關(guān)系法，顯然不可成立。最終只能將知識產(chǎn)權(quán)法與總則、人身關(guān)系法、財(cái)產(chǎn)關(guān)系法、侵權(quán)行為法和涉外關(guān)系法并列。

　　[30]關(guān)于將知識產(chǎn)權(quán)法編入民法典可能對民法典的穩(wěn)定性產(chǎn)生影響的問題，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的袁真富在《影響穩(wěn)定性，知識產(chǎn)權(quán)法不宜編入我國的民法典》一文中進(jìn)行了討論，參見//WWW.legalinfo.gov.cn/gb/special/2002- 12/26/content_8313.htm.該文作者認(rèn)為，將知識產(chǎn)權(quán)法編入民法典，將影響民法典的穩(wěn)定性。其理由有三：第一，知識產(chǎn)權(quán)法受國際關(guān)系、科技發(fā)展的影響甚深，變動頻繁，與民法典的穩(wěn)定性發(fā)生矛盾；第二，知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容自成一體，涉及傳統(tǒng)民法的全部內(nèi)涵，有與傳統(tǒng)民法并駕齊驅(qū)的趨勢； 第三，知識產(chǎn)權(quán)法包含了大量的行政法方面的公法性規(guī)范，與民法典的私法自治理念不相協(xié)調(diào)。

　　[31]1999年10月13日，美國貿(mào)易副代表理查德·W·費(fèi)希爾在眾議院外交常設(shè)委員會國際經(jīng)濟(jì)政策與貿(mào)易小組委員會聽證會的證詞中說，知識產(chǎn)權(quán)是科技進(jìn)步和藝術(shù)創(chuàng)造的核心，美國政府全面承諾確保對知識產(chǎn)權(quán)的尊重；他進(jìn)一步指出，確保對知識產(chǎn)權(quán)的尊重，是美國經(jīng)濟(jì)重大利益之所在。他還說，知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值無法估價(jià)，一個強(qiáng)大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制，是保證一個國家長期處于領(lǐng)先地位的重要保障。參見[美]理查德·W·費(fèi)希爾：《技術(shù)進(jìn)步和美國的權(quán)利：貿(mào)易政策和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，http： //WWW.usembassychina.org.cn.

　　[32]參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第1部分第1條的規(guī)定。

　　[33] See United States Information Infrastructure Task Force Working Group on Intellectual Property Rights By Bruce A Chair 1995

　　[34] See Daniel J Gervais：The Internationalization of Intellectual Property Rights：New Challenges from the Very Old and the Very New Fordham Intellectual property，Media and Entertainment Law Journal，929 VollZ，2001一2002

　　曹新明