民法通則第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。盡管我國民法上對合同解除作出了明確的規(guī)定，但是，對于解除后的法律效果一直存在直接效果說和折衷說的爭議。為此，2009年7月7日，最高人民法院作出了《關于當前形勢下審理民商合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《意見》）。該《意見》第8條第3句規(guī)定：“合同解除后，當事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第98條的規(guī)定進行處理。”該《意見》似乎改變了以前采納直接效果說的觀點，而采納了折衷說的觀點，亦即合同解除后，對于尚未履行的，合同關系消滅；對于已經(jīng)履行的，合同關系不消滅，雙方重新建立返還性債務關系，不發(fā)生溯及既往的效果。即使如此，這也是只對違約金條款不發(fā)生溯及力，是否對其他情形，如違約的損害賠償請求權、違約定金等同樣適用，尚有疑問。
然而，有趣的是《最高人民法院公報》在2010年第5期和第6期上，分別刊登了最高法院的兩則關于合同解除的判例。一則判例認為合同解除后的效果應采直接效果說，另一則判例則認為合同解除后的效果應采折衷說。

一、判例及法律問題

（一）最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決⑴：案由 房屋買賣合同糾紛，審結時間 2009年12月15日

被上訴人（桂冠公司）訴稱：其與上訴人（泳臣公司）簽訂一份《基地定向開發(fā)建設協(xié)議書》，委托上訴人在南寧市瑯東鳳嶺段為其建設辦公樓和商品住宅小區(qū)。協(xié)議對建筑面積、價格、合同工期、付款方式以及違約責任等方面進行了約定。上訴人卻怠于履行合同義務，實際工期大大拖延。隨后，雙方為此又簽訂《補充協(xié)議》，對建筑面積、工程價格進行了調整提高。同時，雙方對原協(xié)議中的合同工期、付款方式等條款進行了補充和修改。在違約責任方面，雙方約定：桂冠公司須按照本協(xié)議規(guī)定的時間及工程建設進度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天應向泳臣公司支付應付價款萬分之二的違約金，如逾期30天未支付，泳臣公司有權終止協(xié)議。如泳臣公司無法按照協(xié)議約定的時間交付工程，桂冠公司有權要求泳臣公司按日支付違約金，每日違約金為基本建設開發(fā)費的萬分之三，并有權終止協(xié)議（為行文簡潔省略了辦公樓抵押違約金和工作周期違約金）。簽約后，由于泳臣公司存在工期延誤、質量不合格等多處嚴重違約行為，已經(jīng)構成根本違約，合同目的根本無法實現(xiàn)，桂冠公司有權依法解除合同，請求法院判令：1、解除《基地定向開發(fā)建設協(xié)議書》以及《補充協(xié)議》。2、泳臣公司返還桂冠公司已付投資款11050萬元及利息。3、泳臣公司支付工期違約金5187萬元和辦公樓抵押違約金5037.59萬元。4、泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項目損失13123.3萬元。

上訴人認為，桂冠公司遲延付款違約在先，無權要求工程如期完成。工程進度延誤雖然是事實，但延誤的原因有因為桂冠公司的行為造成的，不能完全歸責于泳臣公司。工程不存在修復的質量問題，故請求人民法院依法駁回桂冠公司的訴訟請求。

對于合同解除后的責任承擔問題。原審法院認為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而屬于違約后的一種救濟措施，合同解除后的法律效果不表現(xiàn)為違約責任，而是主要表現(xiàn)為包括不當?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑熑巍！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。據(jù)此判決：一、解除桂冠公司與泳臣公司簽訂《基地定向開發(fā)建設協(xié)議書》以及《補充協(xié)議》；二、泳臣公司返還桂冠公司購房款11050萬元；三、泳臣公司賠償桂冠公司損失13123.3萬元；四、駁回其他訴訟請求。

最高法院認為，依據(jù)雙方合同的約定，桂冠公司有權解除合同。依照《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，應由泳臣公司返還桂冠公司的購房款和利息，并對桂冠公司承擔相應的賠償損失。合同解除后的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，對桂冠公司要求支付違約金的主張，本院不予支持。判決維持原審第一項、第四項，變更第二項、第三項。

（二）最高人民法院（2009）民提字第137號民事判決⑵：案由 聯(lián)營合同糾紛，審結時間 2010年4月15日

山東省滕州市人民法院一審查明：華東公司、柴里煤礦與華夏銀行三方簽訂一份《合作經(jīng)營印尼木材協(xié)議》，主要約定：柴里煤礦同華東公司合作經(jīng)營印尼木材；華東公司承擔國外進口風險，國內(nèi)銷售風險由柴里煤礦和華東公司共同負擔；柴里煤礦負責提供資金1000萬元匯往華夏銀行，作為華東公司在華夏銀行辦理國際貿(mào)易信用證開證申請。在辦理國際貿(mào)易信用證開證申請時，須同時有柴里煤礦負責人溫忠誠的書面同意意見，華夏銀行見到溫忠誠的書面同意意見后，按照華東公司和柴里煤礦共同申請的條款辦理信用證開證事宜；木材銷售后的營利由華東公司與柴里煤礦各分成50%；柴里煤礦與華東公司任何一方違約，對方有權終止合同，由違約方承擔對方總資金額20%的違約金等。合同簽訂后，柴里煤礦將兩張共計1000萬元的銀行匯票送到華東公司，同日，華東公司將兩張匯票承兌1000萬元后存入其在華夏銀行開立的一般結算賬戶上。此后，華東公司開始從該一般賬戶上支取該筆資金，只至該一般賬戶上剩余227.7元后再未發(fā)生業(yè)務（此事實部分后述的各級法院均予以確認）。

對于合同解除后的責任承擔問題。一審法院認為，華東公司收取柴里煤礦資金后，沒有按照合同約定使用該筆資金，不履行進口木材義務，構成根本違約。柴里煤礦主張解除合同、退回出資款、承擔違約責任的訴訟請求合法有依據(jù)，予以支持。遂判決：一、解除《合作經(jīng)營印尼木材協(xié)議》；二、華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營出資款1000萬元；三、華東公司支付柴里煤礦約定違約金200萬元；等等。

由于對華夏銀行是否承擔對柴里煤礦的補充賠償責任，此案經(jīng)歷了棗莊市中院二審、山東省高院再審以及最高法院再審。盡管如此，但是對于一審判決的第一項、第二項、第三項的內(nèi)容各級法院均予以維持。

最高法院在再審中援引的實體法依據(jù)是《合同法》第94條第（四）項（法定解除權）、第107條（違約責任方式）、第114條（賠償性違約金）。不過沒有援引最高法院《意見》第8條的規(guī)定。

比較上述兩個判例，對于合同解除后的法律效果即對違約金請求權與合同解除請求權能否一并行使，采取了截然不同的態(tài)度。前一判例否定同時行使，后一判例肯定同時行使。在《意見》出臺后，應如何理解這種屬于“同案不同判”的現(xiàn)象？

二、合同解除后的效力

（一）學說上的觀點

關于合同解除后是否具有溯及力的問題，在我國學者通說上，原則上承認解除具有溯及力，尚未履行的債務免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權，但是對于繼續(xù)性合同例外地承認沒有溯及力。此為直接效果說。另外有觀點認為，對于已經(jīng)履行的，合同解除后不應當具有溯及力，債務并不消滅，而是重新建立返還性債之關系，對于尚未履行的，消滅合同關系。此為折衷說。還有間接效果說，由于該說認為，對于已經(jīng)履行的部分沒有溯及力，與折衷說相同，所以在此納入折衷說的范圍，不另作說明。

盡管合同法解除制度最初設計的學者是采納了直接效果說，但是與直接效果說旗鼓相當?shù)恼壑哉f認為，《合同法》在合同解除的效力方面參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》等國際公約和模范法中的解除效果，因而應該采取折衷說，并以《合同法》第98條“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”的規(guī)定，更進一步認為違約金條款作為合同上的清算條款，同樣不失其效力⑶。結合折衷說，我們可以知道最高法院《意見》第8條第3句就是如此設計的。

（二）立法上的觀點

對于本條的立法意旨應該從兩個方面兩理解：一、對于尚未履行的，合同解除后，對將來發(fā)生效力，不具有溯及力；二、對于已經(jīng)履行的，不能根據(jù)對第一方面的反面解釋，認為一律具有溯及力，此觀“根據(jù)合同性質和履行情況”的構成要件乃自明的道理。換句話說，對于已經(jīng)履行的，應該按照合同性質和履行情況來判斷合同解除后的效力是否具有溯及力，不能作統(tǒng)一處理。立法者認為，《合同法》第97條，“借鑒國外經(jīng)驗，遵循經(jīng)濟活動高效的原則，對合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定。”⑷

三、合同解除與賠償損失的范圍

合同法第97條規(guī)定，合同解除后，當事人有權要求賠償損失。不過，此處“賠償損失”的范圍則一直有爭議，亦即對于履行利益、信賴利益、固有利益等三種形態(tài)，第97條規(guī)定究竟是哪一種損害賠償之債或者均包括在內(nèi)。立法上將該賠償損失的法律效果作出如此過度抽象化的規(guī)定，為什么？黃茂榮先生認為，“其所以引起這種過度抽象化的原因，當在于民事法之立法者在立法時尚未能適當區(qū)分因法律行為所可能引起之損害的類型”。⑸

這些爭議的焦點是視合同解除后是否有溯及力來判斷賠償范圍（如持直接效果說認為，在請求損害賠償?shù)膱龊蠈τ诮獬乃菁靶ЯΦ姆秶鷳撨M行適當限制⑹或者擬制⑺）。一種觀點認為有溯及力時，則當事人之間的合同關系歸于消滅，合同當事人之間恢復到締約前的狀態(tài)，此時只能請求信賴利益的損失。⑻另有觀點認為，在合同無溯及力時，合同效力僅向將來終止，此時賠償?shù)姆秶粌H僅只因恢復原狀就能完全彌補解除權人因對方的債務不履行而蒙受的損失，應該包括可得利益（履行利益）的損失，但必須扣除解除人因被免除債務或者請求返還已為給付而得到的利益，即進行損益相抵。⑼

本文認為，無論合同解除的效力是否具有溯及力，在合同解除后，當事人的關系都應該是如同從來沒有訂立過合同一般，雙方當事人必須將所有已經(jīng)發(fā)生的法律事實，恢復到合同締約前的狀態(tài)，包括物理狀態(tài)的恢復原狀和價值狀態(tài)的恢復原狀。然而，這畢竟只是法律上的擬制，“人不能兩次踏入同一河流”。從合同法第97條“并有權要求賠償損失”的“并”這一詞語中，可以知道“賠償損失”與“已經(jīng)履行的”和“尚未履行的”兩種情形是并列關系，與解除后是否有溯及效力沒有關系，它是獨立存在的請求權。換言之，賠償損失的范圍同樣與合同解除后的效果應該沒有關系。

對于賠償損失范圍的取舍，實際上只能限縮于負有履行義務的解除權人，視其履行情況而定，亦即給付的情形：第一、已經(jīng)全部給付的，則其可以要求賠償履行利益的損失；第二、一部分給付的，按照比例減少履行利益的賠償額；第三、尚未給付的，只能要求賠償信賴利益的損失。至于違約方處于債務不履行的何種狀態(tài)，在所不問。其理由在于：一、該項損害賠償請求權在合同解除前即已取得，不能因為后來解除合同而失去請求權基礎。對于當事人因合同解除后，新發(fā)生的請求權（包括固有利益的請求權），可依其性質的不同，自行尋求其規(guī)范基礎，與合同法第97條無關。二、盡管合同解除的效力是使合同恢復到締約前的狀態(tài)，當事人選擇了合同解除，說明當事人不愿繼續(xù)履行合同，那么非違約方就不應該得到履行后所應得的利益。但是，這種觀點與支持賠償履行利益的觀點一樣是片面的，不能反映解除權人的真實意。前一觀點忽視了非違約方依法享有的免除給付的權利，武斷地認為不應該享有履行利益，后一觀點沒有區(qū)分未作出履行和作出履行的情形同樣享有履行利益，刻意追求完美的邏輯推論，明顯不符合事理，反而有鼓勵當事人積極作出合同解除之嫌，使合同法第七章“違約責任”的相關條款有落空之虞。至于是否符合立法者的真意，亦誠有疑問。

四、違約金與合同解除

如前所述，合同解除后的賠償范圍應視解除權人的履行情況而定。合同法上的違約金性質在沒有特別約定的情況下，一般認為是債務不履行時賠償總額預定性之違約金，因此種違約金相當于履行的替代，則請求之后，有如合同被履行一樣，故而不能再請求債務履行或者不履行的損害賠償。

在既有賠償總額預定性之違約金又有損害賠償請求權的場合，必須行使違約金請求權，理由在于作為損害賠償額預定之違約金，是當事人的特別約定，應該優(yōu)先適用。但是，在合同解除時，解除權人能否不主張損害賠償請求權而逕行主張違約金請求權，也存在對立的觀點。否定說認為，合同解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附，所以違約金條款也喪失所附麗的基礎，違約金請求權自當歸于消滅，不得再行考慮。⑽因此，債權人可在解除合同或者賠償額預定性之違約金請求權之間擇行其一，而且，解除合同時尚能依（臺灣地區(qū)“民法”）第260條之規(guī)定請求賠償。⑾肯定者認為，合同解除是合同權利義務終止的情形之一（合同法第91條第2項），按照合同法第98條“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”規(guī)定，合同解除時，合同中的結算和清理條款仍然有效。其中，違約金條款就可以包括在內(nèi)。因而，在我國現(xiàn)行法上，違約金并不因為合同解除而受影響，仍可請求。⑿

本文認為，對損害賠償總額預定性之違約金，基于其具有替代履行（即強制履行）和填補損害的特性，該違約金能否與合同解除同時主張，應以賠償損失的范圍來判斷，無須考慮合同解除的溯及效力范圍。因為即使按照折衷說的觀點，即對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，難道在結算和清理條款中規(guī)定的義務尚未履行的情況下，合同解除后卻可以不消滅？因此，在解除權人已經(jīng)履行給付義務的情況下，能請求賠償履行利益的損失，當然就可以同時主張違約金請求權和合同解除請求權。在其部分履行給付義務的情況下，應該適當減少約定的違約金（也可逕行使損害賠償請求權）。在其沒有履行給付義務的情況下，只能請求賠償信賴利益的損失，故而不能同時主張違約金請求權和合同解除請求權，解除權人只可在解除合同或者賠償總額預定性之違約金請求權之間擇一行使。

五、對判例的解說

判例一的法律關系為房屋買賣合同關系，性質上屬于一時性的合同，解除權人在解除合同時已履行給付（基本開發(fā)建設費）55%,違約方至合同約定交付之日已根本無法交付，且該工程因質量事故至今仍未能復工，致使桂冠公司購買辦公綜合樓的合同目的不能實現(xiàn)，泳臣公司構成履行合同中的根本違約，依合同法第94條或第93條第2款的規(guī)定，桂冠公司享有合同解除權。在合同解除之前，依合同法第107條規(guī)定，桂冠公司對泳臣公司可主張履行利益的損害賠償。其范圍按照雙方約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法進行確定，亦即“如泳臣公司無法按協(xié)議約定的時間交付工程，桂冠公司有權要求按日支付違約金，每日違約金為基本建設開發(fā)費的萬分之三”。

此項支付違約金請求權在合同解除后，是否仍得請求？最高法院認為，合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅（即直接效果說），合同解除的后果，違約方的責任承擔方式也不表現(xiàn)為支付違約金，因此，對桂冠公司要求支付違約金的主張不予支持。從這個判決理由的說明，可以知道違約金請求權與合同解除請求權之間只能擇一行使，而且解除合同時，只能依合同法第97條之規(guī)定請求損害賠償。但存有疑惑的是，本判例中的“工作周期違約金”、“逾期交付工程違約金”屬于合同法第114條第3款規(guī)定的“遲延履行”違約金，“辦公樓抵押違約金”屬于同法第113條第1款規(guī)定的“履行合同義務不符合約定”違約金，二者皆不是同法第114條第1款規(guī)定的“履行不能”違約金，能否將他們作同一處理，尚有探究余地。

最高法院還認為，鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費 用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設的住宅樓和商品小區(qū)，合同不能履行后也會給泳臣公司造成一定的損失，酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。從這個判決結果可以知道，最高法院將一審法院按照合同法第97條規(guī)定判決的賠償損失范圍——履行利益，改判為賠償信賴利益的損失（尚有疑義）。盡管最高法院《意見》在此判決作出之前已經(jīng)出臺了，但本判例并沒有采納該《意見》第8條第3句的規(guī)定。

判例二的法律關系為聯(lián)營合同關系，性質上屬于繼續(xù)性的合同，解除權人在解除合同時已全部履行了給付（柴里煤礦按照約定提供了資金人民幣1000萬元），違約方收取資金后，沒有按照協(xié)議約定使用該筆資金，絲毫不履行進口木材義務，構成根本違約，依合同法第94條第4項的規(guī)定，柴里煤礦享有合同解除權。在合同解除前，依合同法第107條規(guī)定，柴里煤礦對華東公司可主張履行利益的損失，對此雙方在協(xié)議中約定任何一方違約應承擔對方總資金額20%的違約金即200萬元，該違約金是賠償總額預定性的違約金。

此項違約金請求權在合同解除后，是否仍能請求？最高法院認同一審法院的觀點，即柴里煤礦主張合同解除、退回資金款、（要求對方）承擔違約責任的訴訟請求合法有據(jù)，予以支持，并根據(jù)合同法第94條（法定解除權）、第107條（違約責任方式）、第114條（違約金）的規(guī)定，作出了如上判決。從本判決的適用法律和結果可以知道，本判例對合同解除的法律效果采折衷說，對當事人之間約定的違約金具有損害賠償總額之預定性的，則解釋為當事人的真實意思，即以違約金的支付作為賠償損害的方法，認為合同解除時，不影響違約金的效力，肯認違約金請求權與合同解除請求權同時并存，并且承認合同解除后的賠償損失范圍包括履行利益。不過存有疑惑的是，最高法院竟然沒有援引合同法第97條規(guī)定（另第114條應當援引至第1款），作為華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營出資款1000萬元的法律依據(jù)，有適用法律確有錯誤之嫌。另外，同判例一一樣，本判例也沒有采納最高法院《意見》第8條第3句的規(guī)定。

六、結 論

合同解除后的法律效果，在立法上，由于采取了“比較靈活”的方式，對合同解除的溯及效力問題并未作一刀切的處理，進而言之，即不具有可操作性。

在學說上，無論是采直接效果說，還是采折衷說，難分伯仲。對于尚未履行的，均認為合同關系消滅；對于已經(jīng)履行的，在恢復原狀、采取其他補救措施的情形下，針對結果而言并沒有本質上的區(qū)別。即使是對于賠償損失請求權而言，主張信賴利益的損失的觀點，既有持合同關系溯及消滅觀點的學者，也有持合同關系不溯及消滅觀點的學者；主張賠償履行利益的損失的觀點，其中不乏持合同關系溯及既往觀點的學者，也有持合同關系不溯及既往觀點的學者。

在實務上，如本文中的兩則判例對于合同解除的法律效果，也沒有像最高法院出臺的《意見》第8條第3句規(guī)定的那樣進行處理，而是緊緊地抓住“合同性質和履行情況”這個構成要件要素，由法官自由裁量再作具體處理。

然而不容忽視的是，通過此兩則判例，我們應該看到判例更進一步側重于圍繞“履行情況”而非“合同性質”。在考察“履行情況”的情形下，沒有去注重違約方的履行情況，而是以非違約方即解除權人的“履行情況”作為自由裁量的判斷標準，對所謂的“同案”而作出“不同”的具體處理，以實現(xiàn)實質意義上的公平與正義。


注釋：

⑴案例來源：《中華人民共和國最高人民法院公報》，2010年第5期。

⑵案例來源：《中華人民共和國最高人民法院公報》，2010年第6期。

⑶韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，第469頁以下，第602頁。

⑷胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》（第二版），法律出版社2009年版，第162頁。

⑸黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第173頁。

⑹[日]我妻榮：《債權各論》（上卷），中國法制出版社2007年版，第174頁。

⑺崔健遠：“解除權行使的法律效果”，載韓世遠，[日]下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第263頁。

⑻李國光主編：《合同法釋解與適用》（上冊），新華出版社1999年版，第397頁；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年版，第307頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第556頁、第653頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第558頁；黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年增訂版，第441頁注91；

⑼韓世遠前引著，第480頁；孫森焱：《民法債編總論》（下），法律出版社2006年版，第636~637頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第561頁；[日] 我妻榮前引著，第185頁；杜景林，盧諶：《德國新給付障礙法研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2006年版，第78頁。

⑽左覺先：“論契約解除后違約金之請求權是否存在”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中冊），五南圖書出版社1984年版，第855頁以下。

⑾孫森焱前引著，第609頁注33；曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2003年版，第416頁。

⑿韓世遠前引著，第602頁。另參見孫森焱前引著，第609頁；史尚寬前引著，第325頁、第521頁；崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第257頁。

九江縣人民法院 喻方德