【出處】現(xiàn)代法學(xué)
【摘要】由于“專利灌叢”問題，產(chǎn)業(yè)發(fā)展越來越受控于很多分散的、獨立的專利權(quán)。專利聯(lián)營解決了這一問題，它整合了互補技術(shù)，降低了交易成本，排除了專利間實施的交互限制，避免了昂貴的法律訴訟。但由于專利聯(lián)營固有的“聯(lián)合”特點，使其必然對聯(lián)合體之外的市場主體構(gòu)成限制競爭，具有“壟斷”的先天嫌疑，而由于專利聯(lián)營政策越來越被擁有較多專利權(quán)的跨國企業(yè)控制，特別是信息領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定中誕生的專利聯(lián)營，已經(jīng)凸現(xiàn)出濫用市場支配力、防礙技術(shù)創(chuàng)新的趨勢。因此，有必要制定專利聯(lián)營的反壟斷規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】專利聯(lián)營；規(guī)制；反壟斷
【寫作年份】2011年


【正文】

　　一、專利聯(lián)營的概念及特點

　?。ㄒ唬＠?lián)營的概念

　　“專利聯(lián)營”是從英文Patent Pool翻譯而來，它是指兩個或兩個以上的專利權(quán)人協(xié)議向?qū)Ψ交虻谌皆S可一項或多項他們的專利。典型的專利聯(lián)營中，對專利聯(lián)營各方集結(jié)的所有專利都是開放的。對于專利聯(lián)營協(xié)議之外的第三方，專利聯(lián)營一般提供標(biāo)準(zhǔn)的許可合同。專利聯(lián)營所得的許可費通常按照事前約定的方式分配給成員。專利聯(lián)營有別于傳統(tǒng)的法定強制許可，其許可費是由聯(lián)營各方協(xié)商確定和分配，而不是由行政機關(guān)或法院決定。這就必然需要大量的事前談判，有時還需要設(shè)立常設(shè)的權(quán)利管理機構(gòu)，隨時調(diào)整協(xié)議的條件{1}。專利聯(lián)營的組建常?；谔囟夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)。比如：歐盟DVB標(biāo)準(zhǔn)的“必要專利池”（Essential Patents Pool），3G標(biāo)準(zhǔn)中的“必要專利平臺”（Essential Patent Platform），MPEG—2標(biāo)準(zhǔn)中的“必要專利組合”（Essential Patent Portfolio），DVD標(biāo)準(zhǔn)的3C和6C專利聯(lián)營。

　　通常人們也將“patent pool”直譯為“專利池”。“專利池”也有集結(jié)專利的意義，但它缺少企業(yè)聯(lián)合經(jīng)營管理專利的意義。將“patent pool”翻譯為“專利聯(lián)營”更為恰當(dāng)。因為，英語單詞“pool”有如下意思：“公司之間為避免競爭而在價格或利潤上訂立協(xié)議的措施”，即“聯(lián)營”之意{2}。當(dāng)然，如果僅僅是表示專利的集合，“專利池”的用語也比較恰當(dāng)。但是，相比于“專利池”，“專利聯(lián)營”的稱謂更明確的揭示這種聯(lián)合許可形式和反壟斷之間的緊密聯(lián)系。

　?。ǘ┚哂袕?fù)雜的專業(yè)管理機構(gòu)

　　19—20世紀之交，飛機、汽車等行業(yè)，出現(xiàn)了巨型專利聯(lián)營（Mega Pool）。它們幾乎涉及整個行業(yè)的所有制造商。比如，為滿足第一次世界大戰(zhàn)對飛機的需要，美國組建了飛機制造商協(xié)會（Manufacturers Aircraft Association，MAA）。再如，在美國的汽車制造商協(xié)會成立之時，就有72家會員，380項專利。到1932年，美國汽車制造商協(xié)會已發(fā)展到200多家會員，1000多項專利{3}。

　　巨型的專利聯(lián)營通常具有復(fù)雜、專業(yè)化的組織管理機構(gòu)——專利聯(lián)營委員會。所有的被許可人都必須向?qū)＠?lián)營委員會上繳事先確定的許可費用。在專利聯(lián)營委員會的管理中，投票權(quán)依照成員專利的經(jīng)濟價值而獲得不同的權(quán)重。而巨型專利聯(lián)營中專利的價值通常由獨立的特別委員會集體確定，而不是由專利聯(lián)營的各方通過簡單的協(xié)商來確定。

　　專利聯(lián)營集結(jié)的專利池并非一成不變。在專利聯(lián)營成立后，新專利還可能不斷加入。如果新專利屬于普通專利，通常是免費的交叉許可，專利的貢獻人并不會獲得許可費收入。如果新專利為“必要專利”，必須經(jīng)過專利聯(lián)營委員會的評估，才可能給貢獻者帶來授權(quán)金的回報。由此可見，巨型專利聯(lián)營的構(gòu)建的主要目的是減少行業(yè)中各個企業(yè)獲得專利許可的成本，它并不是成員為追求授權(quán)金而存在。

　　美國國會1935年專利聯(lián)營的聽證會報告認為，“雖然專利聯(lián)營的組織機構(gòu)各異……但是這些協(xié)議的共同原則是取消專利成文法賦予的個人壟斷形式，代之以和該產(chǎn)業(yè)相協(xié)調(diào)的一套規(guī)則體系。”[1]所以，在美國產(chǎn)業(yè)界常常稱頌此種專利聯(lián)營。

　　（三）以合同為基礎(chǔ)的管理模式

　　以合同為基礎(chǔ)集合專利，提供一站式許可，在成員間分配許可費。相比前述大型專利聯(lián)營，這類專利聯(lián)營有些限于特定的技術(shù)，有些限于某一產(chǎn)業(yè)的特定部分。它們沒有復(fù)雜、嚴密的組織管理機構(gòu)，許可費是成員協(xié)商的結(jié)果，也不需要中立的委員會評估專利的經(jīng)濟價值。它們最突出的特點是嚴格遵守統(tǒng)一的對外許可合同。美國的小型專利聯(lián)營比較有代表意義的是電影投射機專利聯(lián)營{4}、游泳池清潔器專利聯(lián)營[2]、人工合成聚丙烯纖維專利聯(lián)營[3]等等。

　　DVD的3C和6C專利聯(lián)營，都是針對特定技術(shù)由少數(shù)企業(yè)聯(lián)合而成，它們都有統(tǒng)一的對外許可協(xié)議。

　?。ㄋ模┡c技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合推動專利許可

　　為謀取經(jīng)濟收益最大化，專利聯(lián)營常常與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合。ICT領(lǐng)域誕生一種新的商業(yè)模式：技術(shù)專利化——專利標(biāo)準(zhǔn)化——標(biāo)準(zhǔn)國際化，而在標(biāo)準(zhǔn)化的推進中，往往都是以專利聯(lián)營的形式經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)。

　　MPEG—2專利聯(lián)營是針對特定技術(shù)以MPEG—2標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，以實施該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)的專利聯(lián)營。它具有專門的管理機構(gòu)MPEG LA（MEPG Licensing Administration）。MPEG—2專利聯(lián)營匯集了美國加州大學(xué)、飛利浦、東芝、索尼、法國電信公司、富士通、佳能等在內(nèi)的多家高校或企業(yè)技術(shù)。在程序上，首先由上述權(quán)利人將與MPEG—2標(biāo)準(zhǔn)實施相關(guān)的專利許可給MPEG LA，由它專門向全球范圍的用戶進行MPEG—2的核心專利的非歧視、一站式許可，并負責(zé)分配專利許可收益。MPEG—2專利聯(lián)營將專利分為“必要專利”（essential patent）和“相關(guān)專利”（related patent）。必要專利指構(gòu)成MPEG—2的基本互補性的技術(shù)；而“相關(guān)專利”是指基于現(xiàn)存的必要專利的改進專利。如果相關(guān)專利不許可，可能會違反MPEG—2標(biāo)準(zhǔn)。對于必要專利，MPEG—2有著嚴格的專家評估程序。MPEG—2專利聯(lián)營被認為是目前IT技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中具有典范作用的專利管理模式。從1997年以來，MEPG—2專利聯(lián)營從最初的8個專利權(quán)人、100個必要專利（25個專利族），到2002年，發(fā)展到39個國家的20個專利權(quán)人的425個必要專利（100個專利族）。目前被許可人有400余家，占領(lǐng)了世界范圍內(nèi)MPEG—2產(chǎn)品的絕大多數(shù)市場份額{5}。

　　任何一個專利權(quán)人都希望自己的專利最大的發(fā)揮市場作用，要么起到阻止競爭對手的目的，要么獲得最大許可使用利益。而通過標(biāo)準(zhǔn)化是使自己的專利獲得經(jīng)濟和競爭效益最大化的最佳方式，也是取得市場支配力的最佳途徑，因此，獲得許可費也是當(dāng)今的專利聯(lián)營的重要動力。特別是經(jīng)濟全球化下，發(fā)達國家將制造業(yè)轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，專利聯(lián)營和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（特別是國際標(biāo)準(zhǔn)）的結(jié)合成為發(fā)達國家控制全球產(chǎn)業(yè)發(fā)展，獲得高價值回報的重要手段。

　　二、專利聯(lián)營促進競爭效果分析

　?。ㄒ唬┙鉀Q了“專利灌叢”問題

　　由于科技飛速發(fā)展，世界范圍內(nèi)專利授權(quán)激增，專利權(quán)重疊加重，錯綜復(fù)雜的專利之間的依賴關(guān)系導(dǎo)致了所謂的“專利灌叢”現(xiàn)象，大大增加了專利實施的成本。1980年，美國專利商標(biāo)局年授權(quán)量為66 000件專利，而2000年已經(jīng)是175 000件。而軟件專利更是炙手可熱。自1995年到1999年，美國廠商擁有各式各樣的網(wǎng)絡(luò)軟件專利就超過11 000件{6}。而且，在依靠技術(shù)不斷改進而發(fā)展和壯大的產(chǎn)業(yè)，特別是信息通信領(lǐng)域（ICT），專利技術(shù)已經(jīng)形成堅實的“專利灌叢”。根據(jù)美國。FTC／DOJ聯(lián)合聽證會資料，90 000多項微處理器專利由10 000多個企業(yè)分別所有，而這些專利彼此之間多有重疊，一個專利就可以阻止成千上萬的專利的實施{7}。美國有學(xué)者將其形象地比喻為獲得“專利入場券”（Patent ticket），只有獲得專利權(quán)人的一個個授權(quán)，才“買”夠了生產(chǎn)這個產(chǎn)品的入場券，只有此時才能夠合法生產(chǎn)了{8}。如果某一產(chǎn)品生產(chǎn)需要N個必要專利授權(quán)，而生產(chǎn)商要逐一的和所有專利權(quán)人談判，則即使已經(jīng)獲得N—1個授權(quán)，第N個專利權(quán)人可以一票否決，因此，他具有最大的談判能力，最可以人為地拔高價格。如此，所有專利權(quán)人都希望成為那個最后拍扳的人。如果再考慮確定必要專利的成本，考慮確定相應(yīng)的專利權(quán)人和相關(guān)的談判成本，生產(chǎn)商獲得許可授權(quán)的成本就非常之大。另一方面，一個產(chǎn)業(yè)的專利往往分散到同行業(yè)很多個競爭對手中，而專利權(quán)又往往容易出現(xiàn)“無意”的侵權(quán)，競爭對手往往陷于專利訴訟大戰(zhàn)之中。由此產(chǎn)生的昂貴的訴訟成本更增加了專利制度的社會成本。

　　專利聯(lián)營可以減少和分散壟斷權(quán)人競爭導(dǎo)致的經(jīng)濟效用降低，被認為是解決“專利灌叢”的出路。專利聯(lián)營下，專利權(quán)人通過協(xié)議，進行一攬子許可，并分配所得利益，使得專利權(quán)人成為一個利益整體，將分散的生產(chǎn)要素壟斷權(quán)變成一個壟斷權(quán)的集中行使。“它整合了互補技術(shù)，降低了交易成本，排除了專利間的實施交互限制，避免了昂貴的法律訴訟。”[4]

　　（二）保持中立、公正的必要專利評估

　　從技術(shù)和法律兩個角度看，產(chǎn)業(yè)化中專利技術(shù)間的關(guān)系可以分為互補關(guān)系和競爭關(guān)系。競爭性專利是指專利技術(shù)彼此可以替代，并且可以相互獨立實施而不發(fā)生彼此侵權(quán)?；パa性專利是互相依存的專利技術(shù)。缺少任何一項，生產(chǎn)都無法進行。進行聯(lián)營的專利應(yīng)當(dāng)都是互補性專利，也可以認為是實施相關(guān)技術(shù)的“必要專利”。“必要專利”實際上是一個法律和科技交叉的概念。從反壟斷法律的角度，美國司法部認為：“必要”（essential）專利的定義就是沒有替代（專利）；標(biāo)準(zhǔn)實施人必須要得到必要專利的許可，才可能實施所涉及到標(biāo)準(zhǔn)。同時，必要專利之間必然相互補充；一項必要專利的許可授權(quán)的經(jīng)濟價值將會因為得到其他必要專利的許可而增加[5]。同時，必要專利本身還意味著必須具有中立、正當(dāng)?shù)脑u估程序。專利權(quán)人本著誠實、負責(zé)的態(tài)度僅將那些必要專利申請納入聯(lián)營中，而專利聯(lián)營也聘任中立的第三方專家對這些申請的必要專利進行評估。

　　專利聯(lián)營中的“必要專利”是一個動態(tài)的概念。一方面，專利聯(lián)營成立之時，聯(lián)營組織無法獲得所有的有關(guān)專利信息，有些專利可能還處于申請審查階段；另外，專利聯(lián)營中原來的必要專利技術(shù)可能為新的專利技術(shù)所替代，原來屬于必要專利還可能被日后宣告無效或者因保護期限屆滿而不再必要。因此，專利聯(lián)營也具有一定的動態(tài)性，從而對必要專利的評價應(yīng)該保持連續(xù)性。

　　必要專利的必要性，還可以認為是“商業(yè)上是必要性”，即某一技術(shù)在實際應(yīng)用性上是必要的，為生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品必然會侵犯到該專利。實際應(yīng)用性要依據(jù)在實踐中繞開“阻止性專利”[6]的成本效益進行分析，如果繞開某一阻止性專利需要付出非常大的成本投入，此阻止性專利在實際應(yīng)用角度上講也可能成為必要專利。

　　但，相關(guān)專利畢竟不是必要專利。同一個必要專利可以產(chǎn)生多個改進專利，并且它們都可能和MPEG—2標(biāo)準(zhǔn)兼容。如果它們也自然的進入專利聯(lián)營，必然破壞基于MPEG—2必要專利的創(chuàng)新競爭——非必要專利之間的競爭?；谶@一點，標(biāo)準(zhǔn)化機構(gòu)不應(yīng)當(dāng)將相關(guān)專利納入專利聯(lián)營。

　　標(biāo)準(zhǔn)組織并不鑒別必要專利和非必要專利。ETSI認為“知識產(chǎn)權(quán)披露基于誠實信用原則，對于專利是否為必要，ETPSI不適合評價”，但是，這可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)中充斥無關(guān)緊要的專利，妨礙競爭。這種情況已經(jīng)引起競爭規(guī)制機關(guān)的關(guān)注。比如，2003年，歐盟委員會競爭法總監(jiān)要求ETSI移除SUN公司的知識產(chǎn)權(quán)披露GSM 03．19（TS 101 476）。歐盟委員會競爭法總監(jiān)應(yīng)大量的企業(yè)投訴和請求，調(diào)查后認為，ETSI網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)披露數(shù)據(jù)庫關(guān)于SR 000 314的知識產(chǎn)權(quán)公告，相當(dāng)程度的扭曲了相關(guān)市場的競爭{9}。ETSI最終承認歐盟委員會競爭法總監(jiān)有權(quán)認定扭曲歐盟市場競爭的行為，承認在特殊情況下，它有義務(wù)采取“移除”的措施{10}。

　　可以說，對支持技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)組建的專利聯(lián)營，不能以標(biāo)準(zhǔn)組織公布的“必要專利”為依據(jù)，更應(yīng)該特別強調(diào)必要專利和非必要專利的界分，強調(diào)公開公正的評估程序。如果標(biāo)準(zhǔn)涉及范圍和利益重大，甚至可以要求成立嚴格的專利聯(lián)營組織管理機構(gòu)，聘請專家獨立公正的評估專利的必要性。

　　三、專利聯(lián)營的限制競爭分析

　　專利聯(lián)營歸根到底是企業(yè)聯(lián)合行為，又往往通過推銷技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，擴大市場支配力，因此它具有限制競爭的天然嫌疑。專利權(quán)人是“經(jīng)濟人”，追求利益最大化是其本性。他們往往在專利聯(lián)營協(xié)議中，設(shè)置限制競爭條款，集體謀求市場控制力和壟斷利潤。具體來說，可能包括如下類型的限制競爭條款：

　?。ㄒ唬┐钍鄯潜匾獙＠?

　　企業(yè)在構(gòu)建專利聯(lián)營時，常會有意或無意地將非必要專利、問題專利混入專利聯(lián)營中，進行一攬子許可。必要專利被納入專利聯(lián)營，實際上妨害了專利聯(lián)營中非必要專利間的競爭，也破壞了專利聯(lián)營內(nèi)的非必要專利與專利聯(lián)營外的相關(guān)專利之間的競爭關(guān)系。由于必要專利往往具有經(jīng)濟壟斷l(xiāng)生，專利權(quán)人還可以通過搭售行為，憑借對必要專利的市場支配力，將自己對市場的控制力延伸到本來處于競爭關(guān)系的非必要專利技術(shù)的競爭市場中。

　　反壟斷審查機關(guān)審查的首要重點是確定專利聯(lián)營是否是“非必要專利”的聯(lián)營，它們尤其關(guān)注必要專利的評估確定程序。比如，在DVD的3C專利聯(lián)營審查中，美國司法部（DOJ）首先關(guān)注確定必要專利的標(biāo)準(zhǔn)。3C認為，專利只要是對DVD標(biāo)準(zhǔn)“實用的必要”（necessary as a practical matter），就可以進入3C專利聯(lián)營。從字面上看，這一標(biāo)準(zhǔn)顯然低于：DOJ要求的沒有替代技術(shù)的“必要”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，DOJ在事前商業(yè)操作審查意見信中，很清楚的表明：這樣的進入“門檻”，“天然的容易受主觀解釋的左右。過分的自由解釋將會導(dǎo)致把可替代技術(shù)的專利權(quán)納入到標(biāo)準(zhǔn)中。這樣，專利聯(lián)營就會損害替代技術(shù)之間的相互競爭，危害競爭。其次，DOJ看重必要專利的評估過程。3c提出任命專家組，對所有擬進入專利聯(lián)營的專利進行評估。但是，對3c的專家機制，DOJ不滿意。在對3C的事前商業(yè)操作審查意見信中，DOJ認為，專家鑒定機制存有瑕疵。專家受雇于3C，具有天然的動機把飛利浦、索尼、先鋒擁有的、相互競爭的專利，納入到“專利池”中，妨礙競爭。再次，DOJ也重視對必要專利的盤查。比如，6C的專利聯(lián)營提供了四年一度的“必要”專利盤查，用以將已經(jīng)超過專利保護期的專利，以及因為成員退出涉及的專利，及時排除專利聯(lián)營。同時，專家還可以重新評估（專利聯(lián)營中的專利），排除已經(jīng)不再必要的專利，引進新的必要專利。[7]

　?。ǘ┦杖〔缓侠淼脑S可費

　　許可費是專利聯(lián)營許可協(xié)議中的重要問題?，F(xiàn)有的專利聯(lián)營幾乎都遵循以下原則：其一，許可費用是按產(chǎn)品件數(shù)計算，不按照產(chǎn)品銷售價格的一定百分比計算，因此，許可的費用與產(chǎn)品市場價格波動無關(guān)。DVD的6C和3C對中國企業(yè)出口DVD的專利許可費就是計件收費方式{11}；其二，許可費用的計算不按照獲得許可使用的專利的使用頻率計算，也不隨許可協(xié)議中所包含的專利數(shù)量的變化而變化，由此，無論是使用一項許可協(xié)議中的專利，還是使用其中的幾項專利，都要支付相同的許可費用。這樣，專利聯(lián)營實際上成為一張密織的大網(wǎng)，只要被其鉤住一角，只要生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品涉及任一項專利聯(lián)營中的專利，那么就可能要為整個專利聯(lián)營中的專利買單。

　　在多個專利聯(lián)營同時收費的情況下，即使個別專利聯(lián)營分別收取的許可費合理，產(chǎn)品最后累積必須支付的費用常常畸高。例如，對于磁盤生產(chǎn)商，通常要獲得MPEG、DVD3C、DVD6C等專利聯(lián)營的許可，其中每一個聯(lián)營的許可費或許是合理的，但三者相加是否合理，卻有疑問{12}。

　　另外，專利聯(lián)營往往忽視專利的地域性，被許可人可能往往為產(chǎn)品生產(chǎn)或銷售國以外的專利支付不必要的許可費。某個“專利池”中的必要專利可能分布于美國、歐洲各國、日本、中國等不同國家，根據(jù)專利授權(quán)的地域性，專利的保護和收益應(yīng)當(dāng)具有地域區(qū)別。沒有在美國獲得授權(quán)的日本專利，不應(yīng)當(dāng)分享美國的市場利益，但是一旦這些專利加入專利聯(lián)營，就可能幫助日本專利權(quán)人在美國市場上分享專利聯(lián)營收取的巨額使用費。如果沒有在美國獲得授權(quán)的日本專利的權(quán)利人可以通過加入專利聯(lián)營來打擊他國的競爭對手，可以從美國市場分享專利收益，那么巴黎公約確立的專利地域性原則就喪失了意義。從目前主要專利池的發(fā)展態(tài)勢看，這種在利益分配上消除專利地域性的扭曲結(jié)果愈演愈烈{13}。

　?。ㄈ┞?lián)合定價

　　專利聯(lián)營中涉及的聯(lián)合定價（price fixing）行為，大多屬于壟斷理論研究中所述的橫向價格限制行為。對于發(fā)生在縱向關(guān)系中的價格限制，例如制造商對批發(fā)商和零售商實施的價格限制，在專利聯(lián)營許可模式中幾乎見不到。專利聯(lián)營許可模式下的橫向聯(lián)合定價一般是指具有相互競爭關(guān)系的專利權(quán)人通過構(gòu)建專利聯(lián)營，消除彼此間的競爭關(guān)系，以高于單獨任一方的專利使用費的方式要求被許可人接受專利聯(lián)營的許可價格。這種聯(lián)合定價行為的反競爭效果是顯而易見的。

　　專利聯(lián)營的主要作用之一是減少專利授權(quán)的許可成本，專利聯(lián)營后，相關(guān)專利的許可費水平應(yīng)該低于單獨許可時的許可費水平。比如，美國一戰(zhàn)期間形成的飛機制造商協(xié)會的專利聯(lián)營形成后，Wright—Martin 公司和Curtiss公司就降低了許可水平，低于專利聯(lián)營形成以前的水平。如果專利聯(lián)營后，專利的許可費畸高，專利聯(lián)營本身就實際構(gòu)成了聯(lián)合定價行為（price fixing），屬于行為本身違法的審查范圍。

　　專利聯(lián)營應(yīng)該只包括互補性專利，而不應(yīng)包括競爭性專利或替代性專利。通過對替代性專利的聯(lián)合，聯(lián)營體可能被成為聯(lián)合定價的協(xié)議方式，謀求市場支配或壟斷利潤的方式。

　?。ㄋ模┫拗聘偁幍幕厥跅l款

　　專利聯(lián)營許可協(xié)議中往往包含權(quán)利回授條款。“回授”（grant—back）是指在許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人的技術(shù)所作的改進及其產(chǎn)生的專利權(quán)再許可給許可人使用。[8]

　　回授條款分獨占性回授條款和非獨占性回授條款。獨占性回授條款是指在許可協(xié)議中要求被許可人將其對技術(shù)的改進獨占許可給原許可人使用，不允許向第三人提供許可。非獨占性回授條款是指在許可協(xié)議中要求被許可人將其對技術(shù)的改進許可給原許可人使用，但并不限制被許可人向第三人許可使用。

　　回授可以促進競爭，特別是非獨占性的回授。[9]回授條款可以使合同雙方共同承擔(dān)風(fēng)險，補償許可方在合同所涉及技術(shù)的基礎(chǔ)上進一步研究開發(fā)的投入。上述機制有利于刺激創(chuàng)新；同時，回授條款僅適用于必要專利。比如MPEG一2要求必要專利的權(quán)利人，基于合理且無歧視的原則，可以許可所有人。此種回授條款能夠幫助實現(xiàn)專利聯(lián)營促進競爭。但是，回授條款也可能會限制競爭。許可人借助回授條款強化自身的市場力量，同時被許可人因為需要將對該技術(shù)的改進回授給許可人從而失去發(fā)明的動力，還會使許可人減少競爭者{14}。因此，回授條款也是反壟斷審查機構(gòu)審查的重點。

　?。ㄎ澹┫拗萍夹g(shù)改進條款

　　專利聯(lián)營的協(xié)議中的限制技術(shù)改進條款主要是不允許被許可人對聯(lián)營技術(shù)使用時進行技術(shù)改進。專利制度本來是鼓勵技術(shù)進步與創(chuàng)新，通過權(quán)利人公開其技術(shù)換取獨占權(quán)的制度精髓就是要希望這種公開制度能夠讓社會上的任何人都可以在現(xiàn)有的專利基礎(chǔ)之上進行創(chuàng)新，而限制技術(shù)改進條款違背了專利制度的宗旨，它以合同條款的方式把一方的壟斷權(quán)擴大到法律規(guī)定的界限以外，嚴重地阻礙了技術(shù)進步。

　　除以上限制競爭的條款外，專利聯(lián)營還有其他反競爭的潛在問題。比如，司法管轄問題，3C的許可協(xié)議范本中就規(guī)定，美國地區(qū)的播放器許可協(xié)議，適用美國紐約州的法律；在飛利浦為被告時，只有紐約州的州法院或聯(lián)邦法院有管轄權(quán)。而亞太地區(qū)及其他地區(qū)的播放器許可協(xié)議則適用荷蘭的法律；在飛利浦為被告時，只有荷蘭海牙的法院有管轄權(quán)。而實際上專利聯(lián)營協(xié)議的實施或者說涉及的必要專利的實施根本不在這些地區(qū)，這種司法管轄的規(guī)定大大增加了本來就處于弱勢地位的被許可人解決糾紛的成本，而被許可人無法通過談判取得較為公平的合同約定。

　　四、專利聯(lián)營和反壟斷法的關(guān)系

　　自由競爭是市場經(jīng)濟的靈魂，而壟斷是市場三大失靈之一。企業(yè)集結(jié)專利，聯(lián)合許可，具有限制市場競爭的原罪。事實上，任何企業(yè)的聯(lián)合行為，都可能用于改變市場競爭的結(jié)構(gòu)，威脅自由競爭。因此，企業(yè)聯(lián)合行為成為反壟斷法規(guī)制的首要對象。正像美國反壟斷法即《謝爾曼法》第1條規(guī)定的那樣：“任何契約，以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合，共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，皆是非法。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，皆是重罪。”

　　但是，專利聯(lián)營并不當(dāng)然違反反壟斷法。知識產(chǎn)權(quán)法律制度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利聯(lián)合許可政策以及反壟斷法在推動科技創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展上目標(biāo)是一致的。知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷權(quán)，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而做出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。由于智力成果或知識產(chǎn)品在科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展中起著重要的作用，而它的創(chuàng)造需要巨大的智力和物力投入，并伴隨著巨大的風(fēng)險，尤其是現(xiàn)代高技術(shù)的開發(fā)需要付出更高的代價，如果別人可以任意地、無償?shù)乩盟说闹橇?chuàng)造成果，那么知識創(chuàng)造者的利益就得不到保護，其繼續(xù)智力創(chuàng)造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技進步、經(jīng)濟的繁榮和社會的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)正是為鼓勵知識產(chǎn)品的生產(chǎn)而依法授予知識產(chǎn)品生產(chǎn)者一定程度的壟斷權(quán)。這就以利益驅(qū)動機制刺激智力創(chuàng)造活動持續(xù)地進行。由于知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一即是其獨占性或壟斷性，它在本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時它又有例外，而且，一般說來，知識產(chǎn)權(quán)就是屬于這種例外中的一種情況，因此兩者之間必然存在著復(fù)雜的關(guān)系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潛在的沖突。

　　為了處理好知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷的關(guān)系，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995年4月6日聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property），歐盟1996年1月31日發(fā)布了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》，日本公正交易委員會1999年7月3日發(fā)布了《專利和技術(shù)秘密許可證合同中的反壟斷法指南》。就我國而言，《合同法》第329條關(guān)于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”的規(guī)定，創(chuàng)設(shè)了對我國市場上已經(jīng)出現(xiàn)并將加劇的各種濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的壟斷行為進行及時有效監(jiān)督和制裁的新制度，為我國知識經(jīng)濟的健康快速發(fā)展和廣大消費者的利益提供有效的法律保障。

　　就知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的一致性來說，首先，它們統(tǒng)一于與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上。知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是一種壟斷，但是作為知識產(chǎn)權(quán)客體的智力成果，常常是初始權(quán)利人為競爭目的或在競爭過程中的創(chuàng)造。對這種成果的知識產(chǎn)權(quán)保護，可以使經(jīng)營者能夠事先根據(jù)法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。而每個企業(yè)的技術(shù)水平和競爭力的提高，也必將通過由此激化的競爭，推動整個國民經(jīng)濟和國際競爭力的提高；而這也是反壟斷法所要達到的目的和要實現(xiàn)的功能。其次，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法可以統(tǒng)一于對消費者的保護上。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的，因此，可以說，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都是具有推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的。在沒有知識產(chǎn)權(quán)的情況下，模仿者不支付補償就可以利用創(chuàng)新者和投資者的努力成果?？焖俚哪７履軌驕p少創(chuàng)新的商業(yè)價值，并侵蝕對投資的刺激，最終將損害消費者的利益。反壟斷法通過禁止可能損害有關(guān)服務(wù)消費者的現(xiàn)有的或新的方式的競爭行為，推動創(chuàng)新和增進消費者福利。盡管主要作為私法的知識產(chǎn)權(quán)法和主要作為公法的反壟斷法對競爭的關(guān)注與調(diào)整的角度和方式不同，但是它們在促進競爭方面殊途同歸。

　　但必須承認，作為私法層面上的知識產(chǎn)權(quán)和公法層面上的反壟斷和反限制競爭之間確實可能存在沖突的一面。知識產(chǎn)權(quán)濫用會阻礙自由競爭，專利的聯(lián)合許可可能造成技術(shù)價格壟斷、防礙技術(shù)創(chuàng)新、影響消費者利益。特別是與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合的專利聯(lián)合許可這種后果更為明顯。

　　既然知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間存在著潛在的矛盾和沖突，那么就有必要采取措施來協(xié)調(diào)和避免這種矛盾和沖突。由于知識產(chǎn)權(quán)的基本性質(zhì)是民事權(quán)利，是私權(quán)，盡管它也有公益目標(biāo)，但主要和直接的還是為了私益目標(biāo)；而反壟斷法則主要是公法，是以社會為本位的，主要為了社會公益目標(biāo)，因此，兩者的潛在沖突在實質(zhì)上反映了個體權(quán)利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。盡管市場經(jīng)濟要求遵行民事權(quán)利的充分和一體保護的原則，但在社會個體行使民事權(quán)利與社會整體利益發(fā)生現(xiàn)實的沖突時，則要求這種個體的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到一定的限制；因此，一般來說，當(dāng)權(quán)利人在行使知識產(chǎn)權(quán)超出法定范圍，與反壟斷法通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標(biāo)（實質(zhì)公平和社會整體效率）相沖突時，反壟斷法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，以對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為加以必要的限制。這是符合反壟斷法作為經(jīng)濟法的性質(zhì)和宗旨的。

　　美國的《謝爾曼法》對于防止壟斷的規(guī)制僅是一個政策目標(biāo)，或者說是對法院裁判的概括授權(quán)，而不是一個具體可以操作的反壟斷規(guī)則。法院或反壟斷審查的行政機構(gòu)，目前一般按照實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)判斷市場主體行為是否違反反壟斷法，即分析市場主體行為是否實際上限制了競爭，或者說，只有在競爭促進的效果無法抵消競爭限制的效果時，行為才構(gòu)成反壟斷法規(guī)制的對象。在美國判例法下，除非行為本身違法，比如聯(lián)合定價，控制產(chǎn)量等等，有權(quán)機關(guān)多根據(jù)合理性原則認定是否構(gòu)成壟斷行為，即要對案件的競爭促進效果和競爭抑制效果進行綜合分析和權(quán)衡，才最后確定行為是否屬于反壟斷法規(guī)制。

　　判定專利聯(lián)營行為是否構(gòu)成壟斷，具體包括如下四步{15}：1．聯(lián)合許可或企業(yè)合作是否降低或威脅現(xiàn)有的市場競爭程度，也即在沒有企業(yè)同盟行為的情況下，本會發(fā)生的競爭是否因為聯(lián)合許可而減少或受到威脅，如果不會降低競爭，則終止審查，審查通過。2．確定聯(lián)合許可及其過程是否具有可見的、可衡量的促進競爭的效果。比如，聯(lián)合許可協(xié)議是否促進互補專利的結(jié)合。促進競爭的效果應(yīng)該明顯而且可以度量化。如果沒有前述促進競爭的效果，則終止審查，不予批準(zhǔn)。3．聯(lián)合許可協(xié)議以及相應(yīng)的程序，是否是取得上述競爭促進效果所必須——僅僅必須的限制才可以被允許。首先是必要，而且必須是對競爭限制最小的選擇，即實際上不存在限制競爭更小的選擇。4．綜合衡量促進競爭的效果和限制競爭的效果，如果促進競爭的效果強于抑制競爭的效果，則批準(zhǔn)聯(lián)營，反之則否。

　　結(jié)語

　　專利聯(lián)營如同所有的企業(yè)聯(lián)營行為，都具有限制競爭的先天嫌疑，從專利聯(lián)營誕生之日起就受到反壟斷法以及知識產(chǎn)權(quán)許可的行政審查制度的規(guī)制，但是，復(fù)雜的法律程序、高昂的律師費用以及在專利戰(zhàn)略應(yīng)用上的地位差別、信息獲取不利等因素，使得被許可方要將專利聯(lián)營中的不合理性去除相當(dāng)困難，在國外進行反壟斷訴訟就更是難上加難，而專利聯(lián)營各方也有故意“魚目混珠”的做法，將一個本應(yīng)簡化便利使用的專利聯(lián)營變得越來越復(fù)雜，甚至明知可能構(gòu)成壟斷的風(fēng)險，仍然為利益“趨之若鶩”，他們料定數(shù)量眾多但卻分散、弱小的被許可人必然“無財力、無能力”獲得正義。

　　專利聯(lián)營好似一把雙刃劍，它有促進競爭的積極的作用，同時，它也有限制競爭的嫌疑。因此，在給專利權(quán)人以充分保護的同時，還必須有一套有效防止專利壟斷的法律措施。中國目前還處于技術(shù)進口國的地位，許多領(lǐng)域都依賴于大量的專利許可，而國外現(xiàn)有專利聯(lián)營對中國企業(yè)參與國際競爭，造成了嚴重的限制，特別是在通訊和家電產(chǎn)業(yè)，外國專利聯(lián)營已經(jīng)嚴重影響到中國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展。而中國在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定和企業(yè)專利戰(zhàn)略的制定中，也開始考慮建立專利聯(lián)營。如何規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)許可中的壟斷問題，如何在中國專利聯(lián)營的構(gòu)建中把握企業(yè)的專利戰(zhàn)略，這是中國知識產(chǎn)權(quán)保護中迫切需要解決的問題。中國應(yīng)當(dāng)盡快出臺反壟斷法，盡快制定專門的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法規(guī)，積極應(yīng)對專利聯(lián)營的挑戰(zhàn)。




【作者簡介】
張平，北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。


【注釋】
[1]Pooling of Patents：Hearings on H．R．4523 Before the House Comm．nn Patents，74th Cong．1140，1144—45（1935），p．537．
[2]Kobe，Inc．v．Dempsey Pump Co．198 F．2d 416，420（10th Cir．19521．
[3]International Mfg．Co．，Inc．v．Landon，Inc．，336 F．2d al 729．
[4]Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual：Property，§5．5。
[5]美國司法部對3C，6C的回信，III．Analysis A．Integration of Complementary Patent Rights．
[6]專利可以通過兩種方式具有“阻止性”。第一，從屬專利，比如通過技術(shù)改進而獲得的專利，依據(jù)法律，實施該專利必定會對主專利構(gòu)成侵權(quán)。第二，如果沒有合法的從屬專利，主專利會變得沒有任何商用價值，（例如因為改進使生產(chǎn)活動更節(jié)約，并且可以使其產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功），那么即使是一個合法的從屬專利也可以阻礙“主專利”。當(dāng)這種情況發(fā)生時，這兩種專利就可以被稱為“互相阻礙”。（Jay Dratler，Jr．知識產(chǎn)權(quán)許可（M）．（下），王春燕，等，譯．清華大學(xué)出版社，2003：737．）
[7]參見美國司法部6C事前商業(yè)操作審查意見信，http：／／www usdoj．gov／atr／public／busreview／2485．htm
[8]美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》第5、6條。
[9]非獨占性的回授條款與獨占性回授條款相比，很少有反競爭的效果。


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{10}IPR in ETSI Deliverables-Legal Frequently Asked Questions，Answer to question four：Does ETSI make an evaluation of the patent declarations received？http：//www.etsi.org/legal/ipr_database/faq-ipr-database.htm
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