【出處】《法治論叢》2011年第3期
【摘要】在我國(guó)刑事訴訟中拘留是一項(xiàng)重要的強(qiáng)制措施，它與逮捕一起被廣泛適用。當(dāng)前，我國(guó)拘留制度實(shí)施中，主要存在拘留對(duì)象被不當(dāng)擴(kuò)大、拘留期限延長(zhǎng)較為普遍及拘留適用程序缺乏監(jiān)督制約等三個(gè)問(wèn)題，而拘留功能的異化、拘留實(shí)質(zhì)條件的缺失及拘留期限延長(zhǎng)的失范是其重要因素。為此，可以從協(xié)調(diào)現(xiàn)行拘留與逮捕的制度功能、對(duì)拘留與逮捕進(jìn)行一體化改造及強(qiáng)化對(duì)拘留適用的監(jiān)督制約等方面來(lái)完善拘留制度和程序。
【關(guān)鍵詞】拘留；逮捕；功能錯(cuò)位；完善
【寫作年份】2011年


【正文】

　　在我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中，刑事拘留又稱拘留，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在偵查過(guò)程中，在緊急情況下，依法臨時(shí)剝奪某些現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一種強(qiáng)制措施。拘留是偵查人員、檢察人員在辦案過(guò)程中經(jīng)常采用的一種強(qiáng)制措施，它直接針對(duì)犯罪嫌疑人的人身自由，并且可能持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。一方面，辦案機(jī)關(guān)通過(guò)控制犯罪嫌疑人的人身自由來(lái)阻止其進(jìn)一步犯罪，或是犯罪后逃跑，抑或是毀滅、偽造證據(jù)，同時(shí)也有助于辦案人員及時(shí)收集證據(jù)以展開隨后的辦案程序?？梢哉f(shuō)，拘留的適用對(duì)于打擊和控制犯罪具有非常重要的價(jià)值，尤其是在案件調(diào)查的初期，能夠有效地控制犯罪嫌疑人有利于犯罪事實(shí)的查證。另一方面，現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定拘留適用的對(duì)象必須是現(xiàn)行犯或重，大犯罪嫌疑人，適用的范圍必須是符合《刑事訴訟法》第61條規(guī)定的7種“緊急情形”之一。也就是說(shuō)，如果嚴(yán)格依照現(xiàn)行法律規(guī)定辦案的話，并不是所有的場(chǎng)合下均可采取拘留這一措施，辦案人員在采取拘留措施前必須認(rèn)真審查是否具備了法定條件。

　　一、刑事拘留制度實(shí)踐功能與立法本意的明顯錯(cuò)位

　　在我國(guó)，根據(jù)刑事訴訟法的精神，拘留這一強(qiáng)制措施具有程序保障和人權(quán)保障功能。然而，近年來(lái)的司法實(shí)踐卻向我們展示了另外一幅司法圖景：拘留的適用常常突破立法的規(guī)定，無(wú)論是否符合《刑事訴訟法》第61條之規(guī)定均有可能采取拘留措施；拘留的期限也常常輕易地被延長(zhǎng)至最長(zhǎng)期限，這固然有助于辦案機(jī)關(guān)查證工作的順利進(jìn)行，卻也暴露出限制犯罪嫌疑人的人身自由與保障人權(quán)之間的沖突和司法實(shí)踐與立法之間的嚴(yán)重悖論。就拘留的適用而言，我們發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中最為突出的問(wèn)題主要有三個(gè)：

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　　現(xiàn)行立法關(guān)于拘留條件的規(guī)定頗具模糊性，而實(shí)踐中卻又異常重視拘留時(shí)的證據(jù)收集。這首先表現(xiàn)為對(duì)于什么是“現(xiàn)行犯”、什么是“重大嫌疑”、7種情形是否就是“緊急情形”等問(wèn)題未做出具體解釋，這給司法實(shí)踐中辦案人員隨意解釋、適用拘留創(chuàng)造了可能。在拘留的適用上，辦案機(jī)關(guān)擁有寬泛的裁量權(quán)，其直接后果是拘留的高使用率，辦案機(jī)關(guān)幾乎逢案必拘，使得拘留在某種意義上變成了逮捕的前置程序，這也造成取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施幾乎變成了一種例外。

　　我國(guó)學(xué)者一些實(shí)證研究進(jìn)一步揭示了拘留制度在適用中的問(wèn)題，司法實(shí)踐中拘留的法定條件并未被嚴(yán)格遵守，拘留的對(duì)象被任意擴(kuò)大，并且不論是否具有緊急情形，在一些地方就連輕微傷害、輕微盜竊、吸食毒品、經(jīng)濟(jì)糾紛等治安案件和一些自訴案件中的違法都可以采取拘留。更加值得關(guān)注的是，在拘留條件和標(biāo)準(zhǔn)的判斷中，辦案人員需要提交的不僅僅是證據(jù)線索，而是在數(shù)量和質(zhì)量上均達(dá)到一定要求的證據(jù)，相應(yīng)地，在證明程度上要求的確信程度較高，這意味著與法定標(biāo)準(zhǔn)相比，實(shí)際的拘留標(biāo)準(zhǔn)較為明確且嚴(yán)格。[1]不難發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中由于拘留條件自身存在的漏洞的確引發(fā)了不少值得關(guān)注的問(wèn)題。

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　　現(xiàn)行立法關(guān)于拘留期限的規(guī)定看似周詳，但司法實(shí)踐中拘留期限被屢屢突破和隨意延長(zhǎng)的現(xiàn)象卻相當(dāng)普遍。依照現(xiàn)行《刑事訴訟法》第69條的規(guī)定，拘留的期限主要有三種情況，分別不得超過(guò)10日、14日和37日，然而在是否延長(zhǎng)、如何延長(zhǎng)的問(wèn)題上，特別是在需要延長(zhǎng)30日的情況中，辦案機(jī)關(guān)常常作出擴(kuò)張解釋甚至任意解釋，這使得拘留期限常常被延長(zhǎng)至37日，至于其正當(dāng)性則難以保障。又如《刑事訴訟法》第128條關(guān)于重新計(jì)算、延長(zhǎng)或者中止偵查羈押期限的規(guī)定看似明確，但由于對(duì)“偵查期間”的理解存在分歧，遂出現(xiàn)拘留后報(bào)捕前發(fā)現(xiàn)新罪行的能否重新計(jì)算拘留期限的爭(zhēng)議。另外，對(duì)于刑事訴訟法規(guī)定的因不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的和精神病鑒定可能導(dǎo)致羈押期限延長(zhǎng)或者中止拘留期限計(jì)算的情形，既沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)范性解釋，也沒(méi)有必要的審查監(jiān)督機(jī)制。

　　（三）拘留適用缺少必要的救濟(jì)制約程序

　　拘留作為一種較為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，在適用中必然會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)行犯或重大犯罪嫌疑人在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)受到辦案機(jī)關(guān)的人身控制。而采取這種限制人身自由的強(qiáng)制措施則由辦案機(jī)關(guān)自行決定，被拘留人即便不滿也只能向做出決定的機(jī)關(guān)提出申訴意見，除此之外法律并沒(méi)有賦予被拘留人其他的救濟(jì)途徑。這樣一種自我授權(quán)、自我審查的運(yùn)作機(jī)制雖然有利于辦案機(jī)關(guān)查明案情，但是不利于保護(hù)被拘留人的合法權(quán)利。

　　二、刑事拘留立法與實(shí)踐悖反的原因

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　　拘留與逮捕具有相似的結(jié)構(gòu)，兩者都包含了一定程度的對(duì)人身自由的限制和對(duì)犯罪嫌疑人的羈押。那么這是否意味著兩者的功能也是一致的呢？倘若功能一致，那么拘留設(shè)置的價(jià)值何在呢？作為一種羈押性的強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)如何界定拘留的功能呢？考察現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，通過(guò)對(duì)現(xiàn)行犯或重大嫌疑人的人身控制，從而達(dá)到阻止其繼續(xù)犯罪、逃避追究或毀滅偽造證據(jù)的目標(biāo)。筆者認(rèn)為，拘留至少包含以下幾項(xiàng)功能一是程序保障功能。通過(guò)對(duì)犯罪嫌疑人的控制，可以保障刑事訴訟程序順利運(yùn)行，尤其是有助于防止其逃避追究，或是毀滅、偽造證據(jù)，二是人權(quán)保障功能。通過(guò)對(duì)犯罪嫌疑人的控制，可以較為有效地保障被害人及相關(guān)人員的合法權(quán)益免受進(jìn)一步的侵害。另外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，拘留還包含教育、警戒、預(yù)防犯罪的功能，使被拘留人不敢再重蹈覆轍，并防止社會(huì)上的不穩(wěn)定分子走上犯罪的道路，同時(shí)拘留還有助于教育群眾深刻認(rèn)識(shí)到犯罪的危害性，從而增強(qiáng)法制觀念。[2]不難發(fā)現(xiàn)，通過(guò)立法分析所能揭示的拘留的一般功能主要集中在保障和預(yù)防的范疇內(nèi)，這基本上是目前學(xué)界的通識(shí)。

　　然而，司法實(shí)踐中拘留的實(shí)際功能卻出現(xiàn)了異化。依照現(xiàn)行《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在采取拘留后，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在24小時(shí)以內(nèi)進(jìn)行訊問(wèn)，認(rèn)為需要逮捕的，依法辦理提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的手續(xù)，并將相關(guān)的案卷材料和證據(jù)移交檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。為了獲得檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕決定，偵查人員一般需要獲得犯罪嫌疑人的有罪供述和其他可以用于指控犯罪嫌疑人的證據(jù)，也就是說(shuō)拘留的采取不僅是為了阻止犯罪嫌疑人繼續(xù)犯罪、防止犯罪嫌疑人逃跑，更重要的是收集必要的證據(jù)來(lái)確保逮捕的批準(zhǔn)，拘留被設(shè)計(jì)成服務(wù)于逮捕的強(qiáng)制措施，進(jìn)而服務(wù)于整個(gè)刑事追訴，因而拘留的功能肯定已經(jīng)超越了單純的保障功能。同時(shí)，辦案人員在短期內(nèi)往往難以收集有效的證據(jù)以達(dá)到逮捕的條件，于是延長(zhǎng)拘留的期限便成為常態(tài)。

　　對(duì)此，相關(guān)的實(shí)證研究表明，在拘留階段，訊問(wèn)犯罪嫌疑人的訊問(wèn)量、訊問(wèn)密度、訊問(wèn)強(qiáng)度均超過(guò)逮捕階段，且拘留階段的查證負(fù)擔(dān)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于逮捕階段。拘留前和拘留階段承擔(dān)了主要證據(jù)的調(diào)查工作，到了逮捕后的偵查羈押階段，對(duì)犯罪嫌疑人的訊問(wèn)多半已是程序性的訊問(wèn)，其查證功能已明顯減弱。[3]可見拘留的實(shí)際運(yùn)作不僅證實(shí)了我國(guó)現(xiàn)行拘留制度設(shè)計(jì)所可能引發(fā)的后果，也使得我們更加清晰地看到拘留在整個(gè)偵查程序中所發(fā)揮的另一項(xiàng)重要功能，即查證功能。從某種意義上說(shuō)，這才是偵查機(jī)關(guān)實(shí)施拘留所真正希望其發(fā)揮的功能，只是其后果卻出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)的情況，即“偵查羈押的期限配置與其所擔(dān)負(fù)的查證保障功能之間不成比例，拘留延長(zhǎng)成為一般情形、程序違法相當(dāng)明顯，逮捕期間往往被嚴(yán)重浪費(fèi)”。[4]

　　盡管如此，筆者認(rèn)為，拘留期間的查證工作并不必然造成對(duì)犯罪嫌疑人合法權(quán)利的侵犯，即并不必然導(dǎo)致拘留變成懲罰性的措施，這是因?yàn)檎{(diào)查取證的目標(biāo)在于收集證據(jù)證實(shí)犯罪，盡早地展開調(diào)查有利于收集和保全證據(jù)，準(zhǔn)確查明案件事實(shí)，這也符合案件偵查刑事訴訟活動(dòng)的客觀規(guī)律。但問(wèn)題在于：一是現(xiàn)行立法沒(méi)有區(qū)分拘留和逮捕的功能，造成兩者在適用中出現(xiàn)錯(cuò)位現(xiàn)象，二是將未決羈押作為拘留的必然組成部分、拘留的理由也是羈押的理由，并且無(wú)論是拘留的采取還是延長(zhǎng)都是由偵查機(jī)關(guān)自行決定，從而導(dǎo)致拘留在適用時(shí)其正當(dāng)性與合理性被嚴(yán)重忽視三是辦案人員隨意運(yùn)用拘留期限延長(zhǎng)的規(guī)定，逢案必拘，逢拘必延，從而嚴(yán)重違背了強(qiáng)制措施適用的初衷和基本原則。可見，目前拘留適用中的問(wèn)題根源是其制度功能的異化，使其承擔(dān)了原本不應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

　?。ǘ┚辛魧?shí)質(zhì)條件的缺失

　　考察我國(guó)強(qiáng)制措施體系發(fā)展的歷史，有兩個(gè)問(wèn)題值得我們關(guān)注，一是“收容審查”作為一種行政強(qiáng)制措施被取消之后，立法將原收審對(duì)象中“不講真實(shí)姓名、住址、身份不明和有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子”，規(guī)定公安機(jī)關(guān)可以先行拘留，并且對(duì)于后三種情況的重大嫌疑分子的拘留期限可以延長(zhǎng)至30日；二是鑒于拘留是緊急情況下采取的一種強(qiáng)制措施，往往來(lái)不及查清犯罪事實(shí)和準(zhǔn)確判定判處有期徒刑以上的刑罰，故取消了原拘留條件中“罪該逮捕”的限制。[5]頗為有趣的是，作為“收容審查”的衍續(xù)，現(xiàn)行拘留制度不僅吸取了收審的一些要件，同時(shí)也承繼了它的一些缺點(diǎn)，例如收審面過(guò)寬，適用對(duì)象有任意擴(kuò)大的情況，又如收審期限失控的問(wèn)題非常突出。[6]可以說(shuō)這一變革在某種程度上為目前的種種問(wèn)題埋下了伏筆，在取消了“罪該逮捕”的限制后，雖然這消除了拘留與逮捕在銜接上的矛盾，但與此同時(shí)卻也造成了拘留實(shí)質(zhì)要件缺失的重大弊端。

　　依照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，拘留適用的法定條件包括兩項(xiàng)內(nèi)容，一是適用對(duì)象必須是現(xiàn)行犯或重大犯罪嫌疑人，二是適用范圍必須是存在7種法定情形之一。對(duì)此，理論界一般認(rèn)為拘留的適用應(yīng)當(dāng)以緊急性作為其前提條件，換句話說(shuō)拘留是一種應(yīng)急性、臨時(shí)性的措施，并且只能針對(duì)特定的對(duì)象。同時(shí)，拘留也不是逮捕的必經(jīng)程序，這意味著只要符合逮捕條件的辦案機(jī)關(guān)無(wú)須先行拘留再采取逮捕措施，但司法實(shí)踐中這一問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。辦案機(jī)關(guān)在實(shí)施拘留時(shí)實(shí)際上是低標(biāo)準(zhǔn)甚至缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，而在拘留后為了報(bào)捕的需要，辦案人員則想方設(shè)法盡可能地收集到較為充分和有效的證據(jù)并達(dá)到較高的標(biāo)準(zhǔn)。這樣從拘留到逮捕至少可以分為三個(gè)階段，包括拘留的審批和實(shí)施階段、拘留后的查證階段以及提請(qǐng)批捕和批準(zhǔn)逮捕階段。所以說(shuō)，對(duì)適用拘留條件實(shí)踐中是“寬進(jìn)嚴(yán)出”，“拘留標(biāo)準(zhǔn)明確且嚴(yán)格”應(yīng)當(dāng)是拘留后查證階段所要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，就拘留本身的標(biāo)準(zhǔn)而言，我們認(rèn)為仍然出于一種較為模糊的狀態(tài)。

　　具體來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行立法關(guān)于拘留條件的規(guī)范涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：[7]其一，將“重大嫌疑分子”列為拘留適用對(duì)象缺乏科學(xué)性。這是因?yàn)?，拘留?yīng)當(dāng)是在緊急情況下采取的應(yīng)急措施，適用起來(lái)具有一定的靈活性和便宜性，故將“現(xiàn)行犯”作為適用對(duì)象是科學(xué)的，而“重大嫌疑分子”通常被理解為有一定的證據(jù)證明很可能實(shí)施犯罪的人，往往呈現(xiàn)出犯罪的非現(xiàn)實(shí)性、時(shí)間的非緊接性和對(duì)象的可能性等特點(diǎn)，并非屬于緊急情況，因而將其作為拘留對(duì)象的直接后果是拘留對(duì)象的泛化。其二，拘留條件的內(nèi)在邏輯較為混亂，“7種情形”并非都可以用“現(xiàn)行犯”和“重大嫌疑分子”來(lái)準(zhǔn)確概括，立法是，以緊急情況作為拘留的適用前提的，而7種所謂的“緊急情況”中，除第一種外，其他6種都很難必然得出情況緊急的結(jié)論。其三，拘留實(shí)際上缺乏實(shí)質(zhì)要件，造成實(shí)踐中適用的對(duì)象涵蓋過(guò)于寬泛，這又進(jìn)一步導(dǎo)致拘留轉(zhuǎn)逮捕率下降、被拘留的人隨后不被追究刑事責(zé)任的比例上升。其四，立法中“先行拘留”的提法并不科學(xué)，[8]它不能被理解為“先于逮捕”或“先于立案”的拘留，也不能被理解為“先于辦理拘留證”的拘留，設(shè)置拘留的本來(lái)意圖，并不是強(qiáng)調(diào)一定要“先于什么之前”，而是強(qiáng)調(diào)“在緊急情況下控制犯罪嫌疑人，以防止其逃跑、自殺、隱匿罪證或繼續(xù)危害社會(huì)等”，即“緊急拘留”或“立即拘留”。

　　從根本上來(lái)說(shuō)，引發(fā)實(shí)踐中諸多問(wèn)題的關(guān)鍵原因還是在于拘留缺乏實(shí)質(zhì)要件，同時(shí)其審批程序缺乏有效的外在監(jiān)督。這既導(dǎo)致實(shí)踐中適用拘留時(shí)對(duì)于立法所要求的“緊急性”的突破，也容易出現(xiàn)拘留對(duì)象泛化的后果。從立法邏輯上來(lái)看，《刑事訴訟法》第61條的前后兩個(gè)部分存在嚴(yán)重不協(xié)調(diào)的情況，前后的對(duì)應(yīng)關(guān)系難以統(tǒng)一，甚至有些內(nèi)容本不應(yīng)該作為拘留條件的卻出現(xiàn)在立法當(dāng)中，例如，第7種情形“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的”，這在一般情況下很難被界定為緊急情況，并且本身需要有證據(jù)加以證明才可以成立，將其納入拘留的條件顯然會(huì)造成邏輯上的混亂。筆者認(rèn)為．現(xiàn)行立法的規(guī)定并沒(méi)有真正解決拘留的條件問(wèn)題，充其量只是以列舉的方式展示了可能需要拘留的情形，而這些情形并不能被直接認(rèn)定為條件本身。

　　（三）拘留期限延長(zhǎng)的失范

　　盡管《刑事訴訟法》第69條根據(jù)案件處理的需要將拘留的期限區(qū)分為三種情形，但在實(shí)踐中幾乎所有案件的偵查中，辦案機(jī)關(guān)一旦采用拘留的話，一般都會(huì)延長(zhǎng)至30日。是否意味著所有的案件都存在“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”的情形呢？答案顯然是否定的。

　　造成這一現(xiàn)狀的主要原因可能在于第一，辦案人員在采取拘留措施后為了收集有效的證據(jù)以達(dá)到逮捕的標(biāo)準(zhǔn)，就必須有時(shí)間上的保障，于是不論是否屬于流竄作案、多次作案或是結(jié)伙作案的情形，辦案人員都傾向于將拘留期限延長(zhǎng)至30日，以服務(wù)于其查證工作的需要。第二，立法自身的模糊性和不確定性給辦案人員恣意解釋有關(guān)條文進(jìn)而將拘留期限任意延長(zhǎng)創(chuàng)造了可能。以“特殊情況”為例，在司法實(shí)踐中常常被解釋為“案情疑難復(fù)雜”，而案情疑難復(fù)雜顯然屬于一種較為模糊的界定，只要案情沒(méi)有查清就可以將其稱作為疑難復(fù)雜，進(jìn)而延長(zhǎng)期限就顯得合情合理。第三，拘留期限延長(zhǎng)是內(nèi)部審批程序，既缺乏程序的透明度又缺乏外部的有效監(jiān)督。

　　同時(shí)，在司法實(shí)踐中，一些拘留期限計(jì)算的方法也值得認(rèn)真反思：一是對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行精神病鑒定的期間不記人拘留期限；二是犯罪嫌疑人身份無(wú)法查明，拘留期限自查清其身份之日起計(jì)算。

　　對(duì)于第一種情況，筆者認(rèn)為，立法并未對(duì)司法精神病鑒定的期限作出規(guī)范，造成鑒定期限的不確定性，進(jìn)而在很多場(chǎng)合下精神病鑒定成為彌補(bǔ)辦案期限不足的一種辦法。辦案機(jī)關(guān)在采取精神病鑒定時(shí)往往都是自行決定而缺乏有效的外部監(jiān)督，于是，對(duì)于那些試圖借用精神病鑒定期間彌補(bǔ)辦案期限不足的做法往往難以遏制。

　　對(duì)于第二種情況，依據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第112條的規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址、身份不明，在30日內(nèi)不能查清提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，拘留期限自查清其身份之日起計(jì)算，但不得停止對(duì)其犯罪行為的偵查。這一規(guī)定與《刑事訴訟法》第128條第2款似乎有些相似，但后者所規(guī)范的是逮捕后偵查羈押期限的重新計(jì)算，而非拘留后的提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的期限。對(duì)此，認(rèn)為，首先，公安部這一規(guī)定的法律效力值得商榷。根據(jù)我國(guó)《立法法》的精神，剝奪人身自由的強(qiáng)制措施（包括其時(shí)間）的設(shè)定權(quán)力只能由全國(guó)人民代表大會(huì)來(lái)行使，公安部的解釋有越權(quán)的嫌疑。其次，即便是拘留階段出現(xiàn)了這種情況，也并不意味著一定會(huì)影響案件處理的順利進(jìn)行，因?yàn)閷?duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，也可以按其自報(bào)的姓名提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。

　　綜上，目前拘留期限的適用與延長(zhǎng)早已變成服務(wù)于案件調(diào)查取證的手段，因而立法的內(nèi)在邏輯是否合理、期限的計(jì)算方法是否科學(xué)以及一些程序規(guī)定是否與現(xiàn)行立法相沖突這些都不重要，重要的是查證的順利進(jìn)行。

　　三、刑事拘留制度的完善設(shè)想

　　從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，如果繼續(xù)保留拘留措施，那么包括拘留在內(nèi)的強(qiáng)制措施功能的發(fā)揮以及與其他強(qiáng)制措施的有效銜接應(yīng)當(dāng)遵循一些基本原則：首先是訴訟化的原則，無(wú)論是拘留還是逮捕的適用均應(yīng)由其他司法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審批和監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)審查與執(zhí)行相分離，以防止其為了自身利益而降低標(biāo)準(zhǔn)；其次是功能、條件、期限相協(xié)調(diào)原則，如果將拘留的功能限制為程序保障的話，那么拘留條件和期限的設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合臨時(shí)性、緊急性的要求，從而與查證性強(qiáng)制措施區(qū)分開來(lái)?；诖?，筆者建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)行制度和程序設(shè)計(jì)。

　　（一）從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)行拘留與逮捕的制度功能

　　維持現(xiàn)行拘留和逮捕的設(shè)置和分工，明確拘留與逮捕兩者的功能尤其是核心功能。就拘留而言，其核心功能是保障功能，通過(guò)拘留控制犯罪嫌疑人的人身自由以保障訴訟目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和相關(guān)人員的人權(quán)。同時(shí)，考慮到報(bào)捕時(shí)對(duì)于證據(jù)要求較高的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，拘留后偵查人員可以展開查證工作，應(yīng)該說(shuō)這也符合案件調(diào)查的一般規(guī)律。與此同時(shí)，逮捕則可設(shè)計(jì)成進(jìn)一步查證與核實(shí)證據(jù)的措施，其核心功能為查證功能。

　　合理配置拘留期限，以適應(yīng)拘留期間必要的查證需要。建議取消目前拘留階段的3種期限設(shè)置，取而代之的是統(tǒng)一的拘留期限，比如拘留的一般期限為20日，如果遇到特殊情形（如流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案）可在經(jīng)過(guò)審批后再延長(zhǎng)10日，這樣拘留的最長(zhǎng)期限為30日。同時(shí)，明確禁止重新計(jì)算和中止拘留期限的做法，防止辦案人員任意延長(zhǎng)拘留期限。

　?。ǘ陌l(fā)展來(lái)看，應(yīng)對(duì)拘留與逮捕進(jìn)行一體化改造

　　可以借鑒一些法治國(guó)家有證逮捕與無(wú)證逮捕的制度設(shè)計(jì)，將拘留設(shè)計(jì)成類似于無(wú)證逮捕但繼續(xù)保留拘留的名稱，其功能應(yīng)嚴(yán)格限定為程序保障，同時(shí)限制其查證功能，實(shí)際上這與現(xiàn)行理論將其視為一種臨時(shí)性、應(yīng)急性的控制措施的觀點(diǎn)是一致的。進(jìn)一步而言，其適用條件或判斷標(biāo)準(zhǔn)可以設(shè)置為“是否存在緊迫性”，這由辦案人員根據(jù)具體情況作出判斷。而逮捕則設(shè)計(jì)成類似于國(guó)外的有證逮捕，但包含查證功能。這里建議重新設(shè)計(jì)逮捕的條件，可適當(dāng)降低逮捕標(biāo)準(zhǔn)。這樣，拘留與逮捕既呈現(xiàn)出一體化的趨勢(shì)，但又不完全等同于國(guó)外的無(wú)證逮捕和有證逮捕。當(dāng)出現(xiàn)緊急情形需要臨時(shí)限制犯罪嫌疑人人身自由時(shí)，辦案人員可以采取拘留措施，事后如果認(rèn)為有一定的犯罪事實(shí)而需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)立即申請(qǐng)司法令狀以轉(zhuǎn)化為逮捕措施，而逮捕后為了完成其查證功能就有必要配置必要的羈押期限，如果一開始并未出現(xiàn)緊急情形，但經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)為需要追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，可在取得逮捕證后逮捕犯罪嫌疑人，也就是說(shuō)這種情況下無(wú)需經(jīng)過(guò)拘留而直接逮捕。

　　在將拘留的功能界定為程序保障后，其期限設(shè)置也應(yīng)與之相適應(yīng)，考慮到拘留的主要目標(biāo)在于抓捕、控制犯罪嫌疑人到案，那么拘留的期限應(yīng)當(dāng)盡量縮短，建議將拘留的期限統(tǒng)一為3天，倘若事后需要轉(zhuǎn)為逮捕的，逮捕的審批期限一般不超過(guò)7天。也就是說(shuō)，拘留后的羈押期限一般不超過(guò)10天。就逮捕而言，考慮到拘留期限已經(jīng)大大縮短，原先兩段式的羈押現(xiàn)在轉(zhuǎn)變?yōu)橐欢问?，主要的訊?wèn)和查證工作主要在逮捕階段完成，因而羈押期限建議限制在1個(gè)半月以內(nèi)，如果遇有疑難、復(fù)雜的案件，可以由專門機(jī)關(guān)審批后適當(dāng)延長(zhǎng)。

　　（三）從總體來(lái)看，應(yīng)對(duì)拘留適用加強(qiáng)監(jiān)督制約

　　將逮捕和偵查羈押由檢察機(jī)關(guān)審查決定，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，拘留則由公安機(jī)關(guān)自行決定和實(shí)施。因?yàn)?，檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，并且這種監(jiān)督應(yīng)以訴訟化的方式開展，這樣符合刑事訴訟的基本要求。同時(shí)，將拘留改造為緊急情況下對(duì)犯罪嫌疑人的臨時(shí)控制措施后，如果拘留須在檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方能實(shí)施的話亦不符合辦案規(guī)律，故此時(shí)公安機(jī)關(guān)可以自行決定。

　　同時(shí)，應(yīng)建立健全拘留與逮捕的救濟(jì)程序。一是建立申訴審查機(jī)制。采取拘留和逮捕可能會(huì)給犯罪嫌疑人帶來(lái)短期的人身自由的限制，尤其是后者還可能會(huì)帶來(lái)較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，為了維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，無(wú)論針對(duì)拘留還是逮捕的實(shí)施，犯罪嫌疑人如果表示不服的話，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴，這里仍建議由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)受理和審查申訴，以防止拘留或逮捕的濫用。二是建立偵查羈押定期復(fù)查機(jī)制。定期復(fù)查羈押的必要性是一些法治國(guó)家為了確保羈押正當(dāng)性的一種常見做法，實(shí)際上它是司法機(jī)關(guān)對(duì)偵查羈押進(jìn)行的一種主動(dòng)救濟(jì)。結(jié)合我國(guó)國(guó)情，如果執(zhí)行羈押已滿一段時(shí)間后，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)復(fù)查。決定繼續(xù)羈押的案件，應(yīng)當(dāng)至遲每一個(gè)月復(fù)查一次。這樣做的目的在于，通過(guò)復(fù)查確定羈押有無(wú)繼續(xù)實(shí)施的必要，以減少不必要的羈押，從而有效地保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利。三是建立超期羈押的程序性制裁機(jī)制。有必要針對(duì)濫用偵查羈押導(dǎo)致超期羈押的行為加以制裁。簡(jiǎn)言之，可以由犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人專門就超期羈押向其主管機(jī)關(guān)提起控告，要求追究相關(guān)人員的責(zé)任，還可以起訴至法院就辦案機(jī)關(guān)程序嚴(yán)重違法要求裁判終止本案訴訟。




【作者簡(jiǎn)介】
周登諒，單位為華東理工大學(xué)；項(xiàng)谷，單位為上海市人民檢察院第一分院。


【注釋】
[1]左衛(wèi)民、馬靜華：《偵查羈押制度：?jiǎn)栴}與出路》，《清華法學(xué)》2007年第2期；南充市人民檢察院課題組：《公安拘留專項(xiàng)檢察監(jiān)督調(diào)研分析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期。
[2]劉顯花，汪長(zhǎng)青：《刑事辦案問(wèn)題與操作規(guī)程實(shí)務(wù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第32頁(yè)。
[3]左衛(wèi)民、馬靜華：《偵查羈押制度：?jiǎn)栴}與出路》，《清華法學(xué)》2007年第2期。
[4]同注[3]。
[5]周道鸞、張泗漢：《刑事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社1996年版，第130—135頁(yè)。
[6]周道鸞、張泗漢：《刑事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社1996年版，第130、131頁(yè)。
[7]宋家寧，李穎：《拘留條件的分析與重構(gòu)》，《中國(guó)刑事警察》2006年第2期；楊誠(chéng)：《我國(guó)拘留的功能定位及立法完善》，《湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。
[8]這是指《刑事訴訟法》第61條所規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留。