一 表見代理的概念
表見代理是指代理人之代理雖無代理權(quán)，但有可使相對人相信其有代理權(quán)的事由，因而法律強使本人（名義上的被代理人）對于無過失的相對人承擔被代理人責任的一種特殊的無權(quán)代理。如趙某被單位開除，其單位及時要求趙某停止一切以本單位名義進行的活動。但是，該單位并未采取法律所允許的形式進行公告，即公告：“趙某已無權(quán)代理本單位，趙某所持有的介紹信、合同文本作廢”。如果趙某仍以該單位名義與他人訂立合同，他人即相對人根據(jù)趙某所持有的該單位介紹信和蓋有公章的空白合同文本，完全相信趙某有代理權(quán)而與之訂立合同。雖然趙某實際上并不享有代理權(quán)，但卻構(gòu)成了表見代理。表見代理成立后，被代理人就應受到無權(quán)代理人與相對人所實施的民事法律行為所產(chǎn)生的法律效力的拘束。
二 設(shè)立表見代理制度的目的及意義
表見代理本為一種無權(quán)代理，但由于代理權(quán)表象的存在，并引起了善意第三人的信賴，對善意第三人的利益保護就涉及到了交易安全的問題。因此，表見代理制度的設(shè)立主要是出于保護善意第三人的合法權(quán)益、促進市場交易的安全的目的。這一制度是市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的體現(xiàn).

三 我國表見代理發(fā)展的概況
表見代理制度始于1900年的德國民法①，由于歷史的原因，直到20世紀80年代中期，隨著我國市場經(jīng)濟的逐步建立及經(jīng)濟代理貿(mào)易的日益頻繁，大陸學者才開始對它進行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度.
四 兩大法系表見代理制度和我國表見代理制度的異同
（一）大陸法系
大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，均未明文出現(xiàn)表見代理一詞，表見代理乃是學理歸納所得。以典型的德國、日本和我國臺灣地區(qū)民法典為例進行分析，它們有如下特點：首先，它們都對“由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”引起的典型的表見代理作了規(guī)定， 如德國民法典第170條規(guī)定：代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對第三人仍然有效。日本民法典第109條規(guī)定：對第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。臺灣地區(qū)民法典第169條規(guī)定：由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應負授權(quán)人之責任。其次，它們都規(guī)定了超越代理權(quán)限或代理權(quán)消滅后引起的表見代理。如日本民法典第110條規(guī)定：代理人實施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權(quán)限時，準用前條規(guī)定。第112條規(guī)定代理權(quán)之消滅，不得以之對抗善意第三人。臺灣地區(qū)民法典第107條規(guī)定：代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人。德國民法典則比較含糊，其第171條第2款規(guī)定：代理權(quán)在未依代理權(quán)授與之同一方式撤回前，代理權(quán)繼續(xù)有效。第172條第2款規(guī)定：授權(quán)書應交還授權(quán)人或宣告無效前，代理權(quán)繼續(xù)存在。再次，它們均提到第三人有過失則不能構(gòu)成表見代理，如德國民法典第173條規(guī)定“第三人在為法律行為時已知或可得而知代理權(quán)已經(jīng)消滅者，不適用......”， 日本民法典的“但第三人因過失而不知其實者，不在此限”和臺灣地區(qū)民法典的“但第三人明知其無代理權(quán)或可得而知道者，不在此限。”


（二）普通法系
普通法系國家的表見代理稱為不容否認的代理。英美法系對表見代理的認定規(guī)則是：當本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產(chǎn)生不容否認的代理②。它通常發(fā)生于公認的貿(mào)易慣例和商業(yè)習慣中。與大陸法系國家的代理制度不同的是，普通法系國家把表面授權(quán)作為代理權(quán)產(chǎn)生的原因之一，當代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實際代理權(quán)，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該代理人擁有代理權(quán)時，代理權(quán)便因此產(chǎn)生。對兩大法系的表見代理制度進行比較可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系國家的表見代理更象是一種有權(quán)代理，代理權(quán)因具有表面授權(quán)而產(chǎn)生。
（三）我國表見代理制度
我國《民法通則》是否存在表見代理制度，學者對此存在爭論。持肯定說的學者依據(jù)民法第66條第1、4款，第65條第3款的規(guī)定認為我國存在表見代理制度③。持否定說的學者認為以上各條款都不是實際意義上的表見代理，有學者甚至從歷史上我國《民法通則》承襲前蘇聯(lián)民法的角度，認為不存在表見代理制度④。筆者支持否定說的觀點，因為與德、日、中國臺灣地區(qū)民法典相比，我國《民法通則》甚至沒有對“本人由自己之行為表示以代理權(quán)授予他人”這種典型情形進行規(guī)定，可見當時并未真正確立表見代理制度，否則斷不會有如此重大遺漏。還有《民法通則》第65條之規(guī)定與表見代理制度也有沖突之處，因為委托書不明時即已經(jīng)構(gòu)成表見代理，本應由本人承擔責任，而第65條卻規(guī)定由代理人承擔連帶責任，說明立法機關(guān)制訂該條時并不是依據(jù)表見代理制度，而是根據(jù)委托書不明時本人與代理人都有過錯而適用共同過錯原則制訂的。盡管我國《民法通則》沒有真正意義上的表見代理制度，但筆者認為從廣義的民法制度來講至少有了表見代理的雛形，其與兩大法系的表見代理制度有許多相近之處：1.根據(jù)《民法通則》第66條第1款，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，本人“視為同意”。這與英美法系國家不容否認的代理的原理一致，也與臺灣地區(qū)民法典第169條第2種情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65條第3款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。因此當委托書授權(quán)不明時，即使代理人超越代理權(quán)，本人也要承擔民事責任。這可以看成是《日本民法典》第110條和我國臺灣地區(qū)的《臺灣民法典》中第107條“代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人”的具體適用。3最高人民法院法經(jīng)（1987）20號關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用《經(jīng)濟合同法》的若干問題的解答第一條規(guī)定合同簽定人未持有正式的委托書，以單位的合同專用章或加蓋公章的空白合同書簽定合同的應視為委托單位授予合同簽定人代理權(quán)，委托單位對合同簽定人簽定的合同應當承擔責任。該規(guī)定實際上是對表面授權(quán)的一種確認。
（四）區(qū)別與聯(lián)系
不論《民法通則》是否規(guī)定表見代理制度，我國合同法第49條的規(guī)定表明我國立法上確認了表見代理制度。與德、日等大陸法系國家表見代理制度不同的是，我國的表見代理制度適用范圍更加廣泛?！兜聡穹ǖ洹纷钤绱_定了表見代理制度，但事實上德國的表見代理制度最為模糊，范圍最窄，其僅規(guī)定了“代理權(quán)以意思表示通知第三人”，“代理權(quán)在未依代理權(quán)授與之同一方式撤回”，“授權(quán)書應交還授權(quán)人或宣告無效”等幾種具體的表見代理，對其它的表見代理未作規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹穼Ρ硪姶碇贫冗M行了完善，尤其是第110條規(guī)定“代理人實施其權(quán)限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權(quán)限時，準用前條規(guī)定”，明確提出了當代理人超越代理權(quán)時，第三人“有正當理由相信”就構(gòu)成表見代理，使法官具有較大自由裁量權(quán)，這比德國民法典的表見代理范圍更寬。我國合同法適用表見代理的范圍則比日本民法典還要寬廣，除了超越代理權(quán)外，即便沒有代理權(quán)、代理權(quán)終止，只要第三人“有理由相信”，均構(gòu)成表見代理。而日本對沒有代理權(quán)引起的表見代理僅在第109條歸納了“對第三人表示授予他人以代理權(quán)意旨者”這一種典型情況，而對諸如因夫妻、雇傭關(guān)系可能引起的表見代理沒有規(guī)定。同時日本民法典還強調(diào)第三人應“有正當理由”，“非因過失而不知”，條件比我國合同法規(guī)定的“有理由”要苛刻?？梢哉f，我國合同法第49條的規(guī)定幾乎包容了德、日等大陸法系國家有關(guān)表見代理制度的所有內(nèi)容。


我國合同法第49條與普通法系的表見代理制度相比，兩者共同點在于：首先，在表見代理的構(gòu)成上均要求第三人是基于善意而相信代理權(quán)存在。其次，兩者對表見代理的構(gòu)成標準未作過多限制，從而賦予法官很大的自由裁量權(quán)，能夠發(fā)揮法官的主觀靈活性。兩者不同點在于：第一，在構(gòu)成要件上，普通法系強調(diào)貿(mào)易慣例和商業(yè)習慣中，因本人行為使得善意第三人基于信用而主觀上相信代理權(quán)存在，合同法則強調(diào)客觀上存在使第三人相信代理權(quán)存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表見代理中因具有授權(quán)的表象而使得代理權(quán)產(chǎn)生，而我國合同法的表見代理只是使得代理行為有效，并非代理權(quán)產(chǎn)生。
五 表見代理的構(gòu)成要件學說
表見代理兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點，其構(gòu)成是該制度中最復雜，爭議最大的一環(huán)。學理上，根據(jù)本人的主觀過失是否是構(gòu)成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據(jù)表見代理構(gòu)成要件是否唯一，又產(chǎn)生了多元論和一元論。
（一）單一要件說和雙重要件說
單一要件說認為：只要具備有使相對人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理⑤?？陀^上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人須為善意且無過失。可見，單一要件說中本人承擔的是無過錯責任，但相對人故意或過失是這種無過錯原則的例外。單一要件說的特點在于易于操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認定是否構(gòu)成表見代理，而不必嚴格審查在現(xiàn)實中很難認定的本人過錯問題。單一要件說與大陸法系各國民法中的表見代理制度相一致，如日本民法典的表見代理制度就沒有把本人是否有過錯作為構(gòu)成要件。德國民法典第170條至173條的規(guī)定，同樣沒有將本人之過失作為表見代理的構(gòu)成要件。
雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件⑥。即其成立必須具備兩個條件：1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)。所謂過失是指本人應當預見或雖然預見而未避免，導致第三人確信代理人有代理權(quán)。例如本人未將到期的授權(quán)委托書收回，或者口頭向第三人表示將授權(quán)給代理人。2、第三人不知也不應知代理人無代理權(quán)。即如果是第三人疏忽大意未對代理權(quán)作必要審查，則不構(gòu)成表見代理。雙重要件說中，即使相對人有充分理由，但是假如本人沒有過錯，或者雖然本人有錯，相對人也有過錯，均不構(gòu)成表見代理。與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承擔的是一種過錯責任。本人在沒有任何過錯的情況下，不會被無辜地牽扯到無權(quán)代理人與相對人之間的糾紛中去承擔責任。


對兩種學說進行分析后可以看出，單一要件說更符合當前經(jīng)濟生活中代理貿(mào)易的發(fā)展要求，其具有以下優(yōu)點：
１、單一要件說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見代理的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見代理的國家，但考察其民法典第170-173條的規(guī)定，其表見代理適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國，其對表見代理的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見代理處理⑦。各國之所以擴大表見代理的適用范圍，是經(jīng)濟代理貿(mào)易的發(fā)展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結(jié)軌，就必然要符合表見代理擴大的潮流。而雙重要件說對表見代理作了很大的限制，不利于代理貿(mào)易的發(fā)展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見代理擴大的趨勢，因此它被立法機關(guān)所采納是情理之中的事情。
２、單一要件說便于司法機關(guān)操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構(gòu)成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無代理權(quán)人的代理是否構(gòu)成表見代理，雙重要件說必需查清兩個實事：（１）本人是否有過錯。只要本人無過錯，就不構(gòu)成表見代理。（２）相對人是否有過錯。只要相對人有過錯，則也不構(gòu)成表見代理。其中本人是否有過錯就很難認定，如合伙關(guān)系產(chǎn)生的表象，很難說本人是否有過錯。至于相對人是否有過錯則更難確定，因為嚴格地說，即使有再多的理由與表象，相對人還是或多或少有“輕信”他人的過錯與過失。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯理由，則將使表見代理的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過錯，將認定表見代理的標準定位于表象與理由是否充分這一實質(zhì)問題。
３、單一要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)為構(gòu)成要件。而當因雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系產(chǎn)生的表象使得第三人相信代理人有代理權(quán)時，本人沒有“過錯”。這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利于保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關(guān)鍵，既將過錯和過失納入了表象和理由的考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據(jù)其它情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產(chǎn)生的不公平情況。
４、單一要件說賦予法官必要的自由裁量權(quán)。有學者認為單一要件說單純地、絕對地強調(diào)保護代理活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧⑧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條的“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察“有理由”時，不可避免將雙方是否有過錯包容在一起進行考察，如果第三人過錯非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關(guān)還可加大對表見代理的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交易安全這一宗旨更好地體現(xiàn)于表見代理制度中。
實際上，我國立法機關(guān)已經(jīng)采納了單一要件說，合同法第４９條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，該條沒有“本人有過錯而相對人無過錯”的表述，表明立法機關(guān)采納的是單一要件說。
（二）要件多元論和要件一元論
要件多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件⑨。表面要件是指:第一,無代理權(quán)人須以本人名義進行民事活動；第二，無代理權(quán)人應具相應民事能力；第三，所代理的行為不違法；第四，無代理權(quán)人的行為有第三人存在。特別要件為：第一、客觀上有使第三人相信無代理權(quán)人具有代理權(quán)的理由；第二，第三人善意且無過失；第三，無代理權(quán)人與第三人之間的民事行為，應具備民事法律行為的一般有效要件?？梢?，多元論將構(gòu)成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。


一元論主張，善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件⑩。一元論者認為，表見代理之所以與狹義無權(quán)代理相區(qū)別，不在于對無代理權(quán)人“具有代理權(quán)”假象的信賴，卻在于第三人對這一假象的信賴是基于善意，因此法律給予有效的“關(guān)照”。而在狹義無權(quán)代理，第三人對“具有代理權(quán)”假象的信賴主觀上有過失而在法律上不可原諒。
對多元論和一元論進行分析后不難看出，兩者均把第三人善意且無過失作為構(gòu)成要件，不同點在于：(1)多元論把代理的成立和生效要件也作為表見代理成立的前提；(2)多元論的特別要件側(cè)重存在客觀理由，而一元論側(cè)重第三人主觀相信代理權(quán)存在。
筆者認為，多元論和一元論都存在缺陷：
第一，在是否將代理的成立、生效要件作為表見代理成立要件這個問題上，多元論和一元論都未能很好反映表見代理的特點。多元論把代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提，而一元論認為將代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提是多此一舉，然而兩者均未能反映表見代理的特點，理由是：首先，對于代理而言，無權(quán)代理未經(jīng)本人追認是無效的代理，有權(quán)代理如果僅具備成立要件而不具備代理的生效要件也是無效代理，而我國合同法49條規(guī)定表見代理的代理行為有效，表見代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表見代理的構(gòu)成要件，這是表見代理的獨有特點。一元論將代理的生效要件排斥在表見代理構(gòu)成要件之外，顯然沒有反映出表見代理是有效代理這一特點。其次，多元論將代理的成立要件作為表見代理成立的前提顯得較為累贅。因為表見代理是一種代理行為，不符合代理的成立要件就不構(gòu)成代理行為，自然不是表見代理。因此，代理的生效要件是表見代理的必要條件，而代理的成立要件不屬表見代理的構(gòu)成要件。
第二，一元論側(cè)重第三人主觀相信代理權(quán)存在，但第三人主觀意思如何，具體操作上很難考察認定。而且，第三人善意且無過失已經(jīng)包含了第三人主觀相信代理權(quán)存在的內(nèi)容，如果第三人主觀不符合有理由相信代理權(quán)存在這一條件，則屬非善意或有過失，則當然不構(gòu)成表見代理。其次，一元論過分強調(diào)第三人利益，只要第三人有理由相信代理權(quán)存在，則不問具體情況如何，均構(gòu)成表見代理，這對本人明顯不利。再次，一元論使無權(quán)代理與表見代理的界限難以區(qū)分。狹義無權(quán)代理中，第三人也可能是善意，也是主觀上相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，這與一元論區(qū)別不大。相反，多元論側(cè)重考察是否存在客觀理由，即便于操作，也更合理些。我國合同法49條規(guī)定：“....相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，似乎更側(cè)重于相對人的主觀理由而不是客觀理由。但實際上，該條并非采納一元論的學說，因為一元論是強調(diào)“善意而無過失地”地相信，而合同法是強調(diào)“有理由”相信，可見合同法并非無原則地強調(diào)相對人的主觀意思，而是結(jié)合了二元論的客觀理由在內(nèi)。因此，筆者主張應該主客觀并重，既要符合主觀上“善意且無過失地相信”的要求，也要符合客觀上有理由的要求。
六 表見代理的構(gòu)成要件
通過對雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論進行分析，再結(jié)合表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理這一特點，筆者認為表見代理的構(gòu)成要件應是以下幾個方面：
１、代理人的代理屬于無權(quán)代理。
表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，因此代理人應沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍進行代理行為。
２、代理人具有被授權(quán)的表象。
無權(quán)代理之所以可以成為表見代理，關(guān)鍵就在于代理人具有被授權(quán)的表象，如特殊的關(guān)系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權(quán)，但任何一個正常的交易人能根據(jù)表象自然“推斷”出代理人具有代理權(quán)。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。


３、相對人為善意且無過失。
相對人明知代理人無代理權(quán)或者相對人與代理人串通，均不構(gòu)成表見代理。在合同法征求意見稿中，表見代理的定義是“在無權(quán)代理的情況下，如果善意相對人有理由.....”，但在合同法正式頒布時，卻刪除了“善意”一詞。這并不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除“善意”是因為法律沒有專門規(guī)定相對人為善意的必要，第一，如果相對人與代理人有串通行為，那么即便依據(jù)有權(quán)代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權(quán)，那么他就不是“相信”有代理權(quán)而是“確知”無代理權(quán)，顯然也不構(gòu)成表見代理。
４、本人在裁判前對無權(quán)代理行為不追認。
表見代理是在本人對無權(quán)代理行為不認可的情況下產(chǎn)生的。無代理權(quán)人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理行為進行追認，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。
５、符合代理的生效要件。
表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標的必需確定、可能和合法，當事人須有相應的行為能力。
七 對完善我國表見代理制度的思考
我國表見代理制度建立的時間不長，還有不完善之處，有些問題需要做進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權(quán)問題和代理人的抗辯權(quán)問題便是兩個亟待解決的問題?，F(xiàn)對這兩個問題進行分析，希望引起立法機關(guān)的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
（一）相對人對義務人的選擇權(quán)問題
表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔民事責任，這便是相對人對義務人的選擇權(quán)問題。在代理貿(mào)易中，就本人與代理人的經(jīng)濟能力比較而言，本人一般處于優(yōu)勢的經(jīng)濟地位，其經(jīng)濟責任的承擔能力要比代理人要強。表見代理規(guī)定由本人承擔民事責任，這本是保護了相對人的利益。但是，現(xiàn)實社會中也有許多代理人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣，代理人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生表見代理，由本人承擔責任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇義務人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由代理人承擔責任。
事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權(quán)代理的方式來對義務人進行選擇，以維護自己的權(quán)益：如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代理權(quán)人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張狹義無權(quán)代理。學者大多肯定了相對人的這種選擇權(quán)11。但是，如果不對相對人行使選擇權(quán)的次數(shù)、時間做出限制，將產(chǎn)生很大弊端：
首先，相對人會取得比有權(quán)代理還大的權(quán)益，變相鼓勵相對人在交易中不認真審查代理權(quán)。因為相對人可以根據(jù)自身利益考慮進行多種選擇：1.相對人與無代理權(quán)人之間的法律行為成立后即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權(quán)代理而由無代理權(quán)人承擔法律責任。而即便在有權(quán)代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結(jié)果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基于相對人的經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人欲終止與本人之間的原法律關(guān)系，則相對人此時可以主張狹義無權(quán)代理，又由無代理權(quán)人承擔責任。所以，無限制地賦予相對人以選擇權(quán)，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利于交易安全。
其次，無權(quán)代理與表見代理的訴訟當事人有可能不同，無權(quán)代理訴訟中的當事人是相對人和無代理權(quán)人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當事人是相對人和本人，無代理權(quán)人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權(quán)將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進行。


因此，要避免這些弊端就必需對相對人的選擇權(quán)作如下限制：
1、法院作出生效判決后相對人的選擇權(quán)消滅。在法院根據(jù)相對人的訴訟請求作出構(gòu)成表見代理或構(gòu)成狹義無權(quán)代理的生效判決后，相對人選擇權(quán)即告消滅。法院只產(chǎn)生一份生效判決書，要么由本人承擔責任，要么由無代理權(quán)人承擔責任，可避免出現(xiàn)無代理權(quán)人與本人都對其承擔責任的情況，防止相對人濫用選擇權(quán)取得不合理的權(quán)益。
2、相對人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權(quán)。相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權(quán)，不能中途進行第二次選擇。若相對人在訴訟中想行使第二次選擇權(quán)，那么必須先撤訴，后另行起訴參加訴訟。
（二）無代理權(quán)人的抗辯權(quán)問題
當相對人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理時，如果善意無代理權(quán)人對無權(quán)代理的產(chǎn)生沒有任何過錯，無代理權(quán)人是否可以對該無權(quán)代理的主張?zhí)岢隹罐q？有學者對此認為：“無代理權(quán)人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權(quán)代理以逃避自己原應承擔的與本人契約關(guān)系的風險。”12還有學者提出，代理人若能證明成立表見代理，則本人應負授權(quán)責任。意即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權(quán)代理提出抗辯，迫使其主張構(gòu)成表見代理而由本人承擔后果。
然筆者認為，無代理權(quán)人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理，理由如下：
１、表見代理本質(zhì)是一種無權(quán)代理，無權(quán)代理中的代理人承擔的是一種無過錯責任。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的是，表面授權(quán)不是代理權(quán)產(chǎn)生的原因，不能強制代理權(quán)因此產(chǎn)生或責令本人進行事后授權(quán)。綜觀德、日、中國臺灣地區(qū)有關(guān)表見代理的表述，均未把無代理權(quán)人視為有權(quán)代理人。因此，表見代理本質(zhì)是無權(quán)代理，而無權(quán)代理人承擔的是無過失責任。《民法通則》第66條規(guī)定，無權(quán)代理行為，本人不予追認的，由行為人承擔民事責任。可見此無代理權(quán)人的責任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權(quán)人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責任。因此無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔法律責任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有代理權(quán)。
２、表見代理制度是為維護交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對人，如果交易雙方都主張構(gòu)成無權(quán)代理，那么法律就沒有必要讓無代理權(quán)人主張表見代理。表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權(quán)而產(chǎn)生的，如果連相對人都不主張該代理為有權(quán)代理或表見代理，那法院就沒有判定其構(gòu)成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強行干涉交易，對交易的正常進行不利。表見代理實質(zhì)是通過維護相對人的利益來實現(xiàn)交易安全，只有相對人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。如果允許代理人主張構(gòu)成表見代理，那么可能會損害相對人的利益，不能實現(xiàn)表見代理維護交易安全的法律價值。
３、無代理權(quán)人不能通過主張表見代理來逃避自己的責任。由于無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，那么當無權(quán)代理行為發(fā)生后，首先應該由無代理權(quán)人對相對人承擔全部責任。至于無代理權(quán)人是否有過錯，應該承擔多少責任，那是無代理權(quán)人與本人之間的法律問題，與相對人無關(guān)。不能由無代理權(quán)人主張構(gòu)成表見代理，否則將使代理人逃避責任，對相對人不利。 無代理權(quán)人如果確實對無權(quán)代理行為的產(chǎn)生是沒有過錯的，可以通過以下方法進行救濟：如果本人對無權(quán)代理的產(chǎn)生有過錯，那么相對人承擔了責任后可以向本人追償，如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那么即可免除責任，甚至對利益損失可要求本人與相對人共同賠償。
八 結(jié)語
近年來，我國表見代理制度的學術(shù)研究和立法實踐均取得了很大成就。學者對它的研究正在不斷深入，以使其更加完善，發(fā)揮出最佳法律效果?？梢灶A見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對于維護我國經(jīng)濟生活中的秩序，保護交易安全將發(fā)揮越來越重要的作用。





參考資料：
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⑦ 梁慧星 《民法總論》 234頁 法律出版社出版發(fā)行 1996年
⑧ 尹田 《我國新合同法的表見代表制度評析》載于《現(xiàn)代法學》 2000年第5期
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11 佟柔 《中國民法學-民法總則》第300頁 中國人民公安大學出版社 1995年
史浩命《論表見代理》載于《法律科學》1995年第1期
12 江帆 《代理法律制度研究》第155頁 中國法制出版社 2000年