【內(nèi)容提要】《刑法修正案（八）》第6條的用語特征能引發(fā)我們反思通說對累犯前提的界定，通過語義分析，《刑法》第65條的“但書”僅對后罪起限制作用。從實(shí)質(zhì)層面分析，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性都不是累犯的本質(zhì)特征，累犯的本質(zhì)在于行為人的自由刑鈍感。因此，累犯前提條件的重心是受刑的經(jīng)歷，累犯并不關(guān)心前罪的罪責(zé)類型與主體年齡。作為過失犯罪或未成年人犯罪結(jié)果的刑罰執(zhí)行，也可以作為累犯的前提。
　　【關(guān)鍵詞】累犯前提 累犯本質(zhì) 自由刑鈍感 《刑法修正案（八）》

一、引言

　　《刑法修正案（八）》[以下簡稱“《修正案（八）》”）第6條對《刑法》第65條進(jìn)行了修改，增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定。這一修改贏得了刑事政策層面的喝彩，但在刑法解釋層面應(yīng)該不會(huì)掀起太引人注目的浪波。因?yàn)橥ㄕf會(huì)認(rèn)為，在累犯構(gòu)成的意義上，未成年人犯罪的地位等同于過失犯罪，因而只需要將過失犯罪不成立累犯的理由延伸至未成年人犯罪，稍微調(diào)整一下文字表達(dá)，就足以完成對這次修改的解讀。這樣看來，《修正案（八）》有關(guān)一般累犯的修改，就會(huì)在政策層面的一陣掌聲和刑法解釋學(xué)層面的一絲漣漪過后重歸沉寂。如果結(jié)局真的是這樣，將不僅是刑法解釋學(xué)的悲劇，還會(huì)造成制度執(zhí)行效果層面的損失。因?yàn)闊o論是在形式還是實(shí)質(zhì)層面，通說的結(jié)論都存在問題。構(gòu)成累犯必須前罪與后罪都是成年人的故意犯罪么？累犯前提條件的重心，究竟是落在犯罪之上還是落在刑罰之上？在通說所構(gòu)造的知識(shí)背景之下，似乎只有“法盲”才會(huì)提出這些問題，好在《修正案（八）》的用語特征在無意中給我們提供了反思通說結(jié)論的契機(jī)。


二、一個(gè)“的”字引發(fā)的解釋難題

　?。ㄒ唬缎拚福ò耍返?條的表述
　　《修正案（八）》修改之前的《刑法》第65條第1款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外。”《修正案（八）》在“過失犯罪”之后增加了12個(gè)字：“和不滿十八周歲的人犯罪的。”因而，修改過后的“但書”變?yōu)?ldquo;但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”。
　　按照通常的邏輯，如果認(rèn)為未成年人犯罪在構(gòu)成累犯的意義上與過失犯罪一樣，則表述結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)與原來的條文一樣，即增加的并列項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是“不滿十八周歲的人犯罪”，因?yàn)橹挥羞@一表述才能與“過失犯罪”對等；相應(yīng)地，“過失犯罪的”才能與“不滿十八周歲的人犯罪的”對應(yīng)。因而，至少從字面上來看，“但書”的兩個(gè)并列項(xiàng)之間出現(xiàn)了表達(dá)結(jié)構(gòu)上的失調(diào)。
　　可能會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“的”字，同時(shí)照顧到了“過失犯罪”和“未滿十八周歲的人犯罪”，因而不存在表達(dá)問題。但這種解釋過于牽強(qiáng)，因?yàn)楦鶕?jù)語法規(guī)則，“但書”中的“除外”同時(shí)支配著“和”字前后的兩個(gè)賓語，這就意味著“的”不能同時(shí)作用于這兩項(xiàng)，否則表達(dá)結(jié)構(gòu)將從介賓結(jié)構(gòu)變成偏正結(jié)構(gòu)，這就阻斷了“除外”對這兩項(xiàng)的支配。另外，即便“的”能同時(shí)適用于前后兩種“犯罪”，那么為什么偏偏要在原本的“過失犯罪”后面加一個(gè)“的”字呢？從語義上分析，“過失犯罪”的中心詞是“犯罪”，而“過失犯罪的”則指“犯罪分子”。因此，是否存在“的”字，將導(dǎo)致“行為”與“行為人”（也即犯罪與罪犯）的區(qū)別。在《刑法》第65條的語境下，這一區(qū)別將導(dǎo)致對累犯成立前提的理解與通說結(jié)論大相徑庭。
　　（二）原累犯條文的語義解析
　　《修正案（八）》之前，《刑法》第65條第1款前半段的規(guī)定可以簡化為：“犯罪分子應(yīng)當(dāng)從重處罰。”在這一基本結(jié)構(gòu)之上，主語“犯罪分子”之前增加了兩個(gè)限制條件：即必須是“被判處有期徒刑以上刑罰且執(zhí)行完畢或赦免的”犯罪分子，必須是“此后五年內(nèi)再實(shí)施應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑之罪的”犯罪分子。而這一“犯罪分子”將遭受的法律后果是“從重處罰”。然后，“但書”登臺(tái)亮相，表明“過失犯罪除外”。這里的文字清晰地表明，“除外”的是“犯罪”，因而其限制作用也僅及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因?yàn)槿绻懦髡Z“犯罪分子”，就必須表達(dá)為“過失犯罪的除外”。在“但書”之前的文字表達(dá)中，只有一個(gè)能被當(dāng)作“犯罪”理解的用語，即“再犯……之罪的”中的“罪”，也即累犯構(gòu)成中的后罪。因而，“但書”的限制也就只指向后罪。前罪根本沒有在《刑法》第65條中出現(xiàn)，介詞（“除外”）如何能排除一個(gè)根本沒有在句子中出現(xiàn)的賓語（“前罪”）呢？
　　因此，通過語義分析，累犯的成立前提重在“刑罰執(zhí)行完畢或赦免”，“但書”沒有改變累犯前提的重心，它僅僅限制后罪的主觀方面。這一結(jié)論與通說相去甚遠(yuǎn)，而這種不一致會(huì)促使我們翻閱通說對這一規(guī)定的解讀。這時(shí)我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，一貫以條文注釋作為最常用手段的通說，在累犯成立前提這個(gè)問題上完全沒有對條文表達(dá)展開細(xì)致的分析。通說那里呈現(xiàn)的只有斬釘截鐵的結(jié)論：“成立累犯必須前罪與后罪都是故意犯罪。”[1](301)[2](404)[3](444)或許在通說看來，“但書”的規(guī)定同時(shí)限制后罪以及僅在觀念中登場的前罪是理所當(dāng)然的。但即便能通過實(shí)質(zhì)解釋證實(shí)這種“理所當(dāng)然”，也必須兼顧立法文字所確立的邊界，否則解釋就會(huì)失去依托和節(jié)制。
　　（三）新規(guī)定的文義解讀
　　《修正案（八）》引入一個(gè)“的”字之后，問題就變得更加復(fù)雜。在前述條文結(jié)構(gòu)之下，“犯罪的”指代“罪犯”，因而“但書”的限制作用就指向了前述條文結(jié)構(gòu)中的“主體”，而不再是出現(xiàn)在條文中的后罪。由于“累犯人”同時(shí)是前罪與后罪的主體，因而“但書”排除“未滿十八周歲的人犯罪的”，就既排除了“未滿十八周歲的人犯罪被判刑并執(zhí)行刑罰的”，也排除了“未滿十八周歲的人再犯新罪的”。但問題在于，這一個(gè)“的”字無法兼顧“過失犯罪”和“未滿十八周歲的人犯罪”，它只能適用于后者。這就會(huì)造成“和”字前后兩個(gè)選項(xiàng)所引發(fā)的結(jié)果完全不一樣，即有關(guān)犯罪主觀方面的限制只及于后罪，而有關(guān)犯罪年齡的限制同時(shí)及于前罪和后罪。這種不一致，可能與《修正案（八）》起草者的初衷相去甚遠(yuǎn)?；蛟S，起草者只是覺得“未滿十八周歲的未成年人犯罪”中已經(jīng)有了一個(gè)“的”，后面不加一個(gè)“的”字有那么一些不自然，或者說加上一個(gè)“的”字更加順口?？傊勒掌鸩菡叩某踔?，他們期望通過增加有關(guān)未成年人犯罪的除外規(guī)定，使未成年人犯罪在累犯的成立上與過失犯罪效果相當(dāng)；但一個(gè)“的”字?jǐn)_亂了這一計(jì)劃。不過立法一旦公布，重要的就不再是立法者或者立法起草者的原意，而是刑法條文客觀呈現(xiàn)出來的意思。[4]當(dāng)然，也并非不能得出讓兩者效果相當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。由于“但書”所排除的兩項(xiàng)中都出現(xiàn)了“犯罪”，因而無論是否帶“的”，它都只限定前文出現(xiàn)的“罪”，而不限定“犯罪分子”，這樣限定作用就指向了后罪。根據(jù)這種解釋，構(gòu)成累犯，只需要后罪是成年人的故意犯罪即可，前罪是否成年人的故意犯罪，不影響累犯的成立。只有這樣，才能讓“和”字前后兩項(xiàng)實(shí)現(xiàn)相同的效果。
　　這是通過條文的語義分析得出的結(jié)論。由于累犯不僅僅涉及從重處罰，還關(guān)系到緩刑、假釋的適用以及減刑的特殊限制⑴。因此不能僅僅寄望于語法，還必須從實(shí)質(zhì)層面尋找更多的根據(jù)。


三、實(shí)質(zhì)層面的分析

　　在實(shí)質(zhì)層面確定累犯前提的重心，應(yīng)當(dāng)結(jié)合累犯的本質(zhì)進(jìn)行分析。這一層面的分析須符合兩個(gè)條件：第一，對累犯本質(zhì)的概括必須準(zhǔn)確。累犯的本質(zhì)也即其根本屬性，是累犯從嚴(yán)處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)，它必須能在實(shí)質(zhì)上區(qū)分累犯與其他類似概念（尤其是習(xí)慣犯），并能解釋累犯的法定條件與法律后果。第二，累犯本質(zhì)的概括必須與累犯前提的解釋保持一致，不能在累犯本質(zhì)上適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而在解釋累犯前提時(shí)又換用其他標(biāo)準(zhǔn)。
　　（一）報(bào)應(yīng)層面的分析
　　報(bào)應(yīng)是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)之一，因而不少學(xué)者嘗試在報(bào)應(yīng)層面為累犯的從重處罰尋找根據(jù)。在我國的刑法學(xué)語境中，報(bào)應(yīng)要考慮的因素主要是客觀危害和主觀惡性；德國的相應(yīng)論述則在“作為量刑基礎(chǔ)的責(zé)任”⑵這一概念之下展開。
　　1．客觀危害層面的分析
　　從客觀危害的角度分析累犯本質(zhì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，累犯削弱了國家法律權(quán)威，動(dòng)搖了社會(huì)心理秩序。[5](293—294)根據(jù)這種分析，刑罰執(zhí)行期間的再犯更值得重罰，因?yàn)樵趪铱刂浦氯詫?shí)施犯罪，對國家權(quán)威的挑戰(zhàn)以及對社會(huì)心理的動(dòng)搖程度更甚于刑罰執(zhí)行完畢后的犯罪。另外，依這種觀點(diǎn)，并不需要前罪是故意的成年人犯罪，因?yàn)榧幢闱白锸沁^失犯罪或者未成年人犯罪，只要后罪是成年人的故意犯罪，也足以否定國家刑罰制度并動(dòng)搖社會(huì)心理。但前述觀點(diǎn)的持有者在論及累犯前提時(shí)，主張前罪與后罪都必須是故意犯罪，其理由是“我國刑法的任務(wù)主要是同故意犯罪作斗爭”。[5](281—282)這種解釋與他對累犯本質(zhì)的概括適用了兩個(gè)完全不同的標(biāo)準(zhǔn)。
　　德國刑法理論認(rèn)為，在客觀不法（相當(dāng)于我國語境下的“客觀危害”）層面，累犯與初犯不存在差異，因而主張從犯罪的主觀面尋找累犯從重處罰的根據(jù)。
　　2．主觀惡性層面的分析
　　我國有學(xué)者指出，累犯“主觀上的可非難性和應(yīng)受譴責(zé)性比初犯大”，因?yàn)樾袨槿?ldquo;不知悔改”。[6](60)但拘役執(zhí)行完畢過后的再犯也具備“不知悔改”的特征。另外，這種概括也無法為前罪必須是故意犯罪找到根據(jù)，因過失犯罪而執(zhí)行刑罰之后，反倒變本加厲實(shí)施故意犯罪，其“不知悔改”的特征更明顯。這一觀點(diǎn)同樣無法為“前罪必須是成年人犯罪”找到根據(jù)，因?yàn)橹灰袨槿耸苄虝r(shí)已經(jīng)成年，其“不知悔改”就一樣值得譴責(zé)。在論及累犯的前提條件之際，該觀點(diǎn)的持有者轉(zhuǎn)而求諸“集中力量打擊那些主觀惡性深重、人身危險(xiǎn)性大的重新犯罪者”、防止累犯“范圍過于寬泛”等政策術(shù)語，[6](112)而這些理由與“不知悔改”完全失去了關(guān)聯(lián)。這也代表了在“報(bào)應(yīng)”層面研究累犯本質(zhì)的基本特征，即歸納累犯的本質(zhì)時(shí)訴諸道義評價(jià)，解釋具體制度時(shí)換用宏觀政策。當(dāng)然，在倫理道德意義上說，累犯是一種惡，可譴責(zé)性和可非難性更高，都可以成立。但這種論斷只不過是“對‘真理’的重復(fù)”，[7](143)由于缺乏規(guī)范分析，它對具體問題的解決沒有太大意義。正因?yàn)槿绱?，在對累犯成立前提進(jìn)行分析之際，這些觀點(diǎn)就不由自主地背叛了自己有關(guān)累犯本質(zhì)的概括，轉(zhuǎn)而訴諸“懲辦與寬大相結(jié)合”、“區(qū)別對待”[8](348)等政策口號(hào)或“政治話語”。
　　與我國學(xué)者的觀點(diǎn)對應(yīng)，德國刑法理論在解釋《德國刑法典》原第48條⑶有關(guān)累犯（Rueckfall）的規(guī)定時(shí)，主要以作為規(guī)范責(zé)任要素的違法性意識(shí)作為切入點(diǎn)。例如，有人指出，行為人應(yīng)當(dāng)且能夠從此前的判決中得知法秩序不會(huì)容忍他的違法行為，因而其形成合法動(dòng)機(jī)的能力得到了強(qiáng)化，初犯則不具備這一特征；[9]有人認(rèn)為，累犯刑罰加重是因?yàn)榍白锱袥Q及刑罰執(zhí)行的經(jīng)歷強(qiáng)化了行為應(yīng)受處罰的意識(shí)，因而責(zé)任更重。[10]將累犯的從嚴(yán)處罰與規(guī)范責(zé)任的要素結(jié)合起來分析，脫離了宏觀的道義評價(jià)，走向了規(guī)范的刑法學(xué)，這種方法自然很有借鑒意義，但并不意味著其結(jié)論是對的。雖然行為人有關(guān)具體犯罪的違法性意識(shí)可能會(huì)因?yàn)榇饲芭袥Q以及刑罰的執(zhí)行而加強(qiáng)，但這僅能表明在同類犯罪的情形之下累犯責(zé)任更重。例如，行為人因販賣毒品罪而受刑罰處罰，并不能強(qiáng)化他有關(guān)偷稅罪的違法性意識(shí)。另外，違法性意識(shí)的強(qiáng)化并不以自由刑的執(zhí)行為前提，因?yàn)榱P金刑、緩刑甚至單純的有罪判決，都足以強(qiáng)化違法性意識(shí)，但當(dāng)前的累犯制度都以自由刑的執(zhí)行為前提。在制度層面，雖然《德國刑法典》原第48條的規(guī)定明確限定了前罪必須是故意犯罪，但這一規(guī)定已經(jīng)被刪除。作為當(dāng)前處理累犯主要規(guī)范依據(jù)的《德國刑法典》第46條，要求量刑考慮行為人此前的生活經(jīng)歷（Vorleben），前科刑（Vorstrafe）自然是其主要內(nèi)容。但考慮前科刑時(shí)并不限定前罪的責(zé)任類型。
　?。ǘ╊A(yù)防層面的分析
　　累犯現(xiàn)象的嚴(yán)重化是催生特殊預(yù)防理論的重要因素之一，[11](161)因而將累犯與再犯可能性（人身危險(xiǎn)性）聯(lián)系起來，是很自然的舉動(dòng)。國內(nèi)也有不少觀點(diǎn)認(rèn)為累犯從重處罰的根據(jù)是（或者至少包括）比初犯更高的人身危險(xiǎn)性。[2](488)[8](347)[12](204)在這一論斷的基礎(chǔ)之上，很多觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，故意犯罪的人身危險(xiǎn)性更高，因而構(gòu)成累犯的前罪與后罪都必須是故意犯罪。
　　不過，這種觀點(diǎn)也難以成立。首先，將人身危險(xiǎn)性作為累犯本質(zhì)仍太抽象、概括，它無法在實(shí)質(zhì)意義上區(qū)分累犯與習(xí)慣犯，因?yàn)榱?xí)慣犯的人身危險(xiǎn)性同樣高于普通犯罪。其次，這里所述的人身危險(xiǎn)性更多是一種道德倫理意義上的判斷，并沒有科學(xué)依據(jù)。人身危險(xiǎn)忭屬于實(shí)證意義上的概念，它之所以被提出來，正是為了沖淡責(zé)任觀念中過于濃厚的道德倫理色彩。但在前引觀點(diǎn)看來，故意與更高的人身危險(xiǎn)性總是對等的。因而，人身危險(xiǎn)性在某種程度上被道德化了，成廠另外一種道義譴責(zé)，這也是為什么在通說觀念小，人身危險(xiǎn)性總是與主觀惡性聯(lián)袂登場的原因⑷。道義譴責(zé)與實(shí)證的結(jié)論并非總是一致的，“過失犯罪——受刑——故意犯罪”模式所征表的再犯可能性，并不低于“故意犯罪——受刑——故意犯罪”的情形。因而，累犯的成立只應(yīng)當(dāng)限制后罪的主觀方面，而不應(yīng)限制前罪。這些學(xué)說也無法為前罪必須是成年人犯罪找到根據(jù)，因?yàn)楦鶕?jù)實(shí)證研究的結(jié)果，未成年人的累犯率并不明顯低于成年人。[6](116)況且，即便前罪是未成年人犯罪，待犯罪被發(fā)現(xiàn)、審判結(jié)束或刑罰執(zhí)行完畢，行為人可能早已成年。
　　德國有些觀點(diǎn)形式上以“責(zé)任”為依托，實(shí)際上更多是在預(yù)防必要性的層面分析累犯的本質(zhì)⑸。他們指出，累犯要克服比初犯更強(qiáng)的沖動(dòng)阻力（Hemmungsimpulse），[13]或者認(rèn)為累犯比初犯具有更高的犯罪能量（kriminelle Energie）。[14][15][16]但實(shí)際上，犯罪能量與克服沖動(dòng)阻力與責(zé)任的關(guān)系并不密切，倒是與預(yù)防必要性更有親緣關(guān)系；犯罪能量更高，只能說明預(yù)防的必要性更高，因?yàn)橹挥懈鼜?qiáng)有力的措施才能起到抑制作用。以此為理論基礎(chǔ)，也只能得出后罪必須是故意犯罪的結(jié)論，因?yàn)榧幢闱白锸沁^失犯罪，犯后罪一樣需要克服受刑經(jīng)歷所形成的沖動(dòng)阻力。
　　另外，從生活形成責(zé)任（Lebensfuehrungsschuld）的角度為累犯尋找本質(zhì)的觀點(diǎn)，實(shí)際上也應(yīng)當(dāng)歸于預(yù)防理論。例如，有人認(rèn)為《德國刑法典》原第48條的規(guī)定更多是一種針對不順從態(tài)度的附加性懲罰（Ungehorsamszuschlag），只能作為生活形成責(zé)任加以理解。[17]仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一概念也已經(jīng)包括了預(yù)防的內(nèi)容，因?yàn)檫@里的“不順從”是因?yàn)?ldquo;刑罰的無效”，而不是對規(guī)范的不尊重。而規(guī)范責(zé)任論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容恰好在于規(guī)范尊重義務(wù)（Pflicht zur Normbeachtung）的違反，并不涉及對刑罰的感受。[18]從這一觀點(diǎn)出發(fā)，也無法限制前罪的罪過形式或犯罪主體年齡，因?yàn)榇饲笆苄痰慕?jīng)歷即便是因過失犯罪或未成年犯罪所致，只要行為人刑罰執(zhí)行時(shí)已經(jīng)成年，刑罰就能起到教化作用。這一觀點(diǎn)只能表明后罪必須是故意的成年人犯罪，因?yàn)橹挥羞@樣才說明行為人在積極地“反抗”。
　?。ㄈ┬塘P效果層面的分析
　　德國有部分觀點(diǎn)將刑罰執(zhí)行的效果與累犯的本質(zhì)聯(lián)系起來，指出累犯人的刑罰敏感度（Strafempfaenglichkeit）更低，后罪的量刑之所以要從嚴(yán)，就是為了彌補(bǔ)刑罰敏感度不足所帶來的刑罰效果的不充分。[19]因而，累犯的本質(zhì)在于行為人刑罰接受能力的弱化或缺失。[20]這與其他觀點(diǎn)的不同之處在于，它在累犯人與刑罰的關(guān)系中探討累犯的本質(zhì)。而此前所有的觀點(diǎn)都是在累犯人與規(guī)范的關(guān)系中尋找累犯的本質(zhì)；而在行為人面對規(guī)范的關(guān)系中，永遠(yuǎn)找不到區(qū)分習(xí)慣犯與累犯的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。
　　可以結(jié)合國家對犯罪的基本態(tài)度，對這種觀點(diǎn)進(jìn)行更深層次的分析。對國家而言，犯罪是一種惡，但同時(shí)也是一種正常現(xiàn)象。國家相信，對比較輕微的犯罪，通過自由刑以外的手段已足以達(dá)到抑制與改善的目的；即便是嚴(yán)重的犯罪，通過自由刑的威懾、剝奪、矯治與改良，也足以消滅行為人再犯的可能。因而，自由刑是國家應(yīng)對犯罪最重要甚至是最后的手段⑹。但國家設(shè)定自由刑（包括法定刑幅度以及一般意義上的刑罰裁量制度）只能以社會(huì)一般人的正常刑罰接受能力為基準(zhǔn)，考慮他們可能具有的生理、文化以及價(jià)值特征。因而，異于常人的生理、文化或者價(jià)值特征就溢出了自由刑設(shè)置考慮的范圍。對這些人而言，通常的自由刑體罰不足以造成精神或肉體上的痛苦，一般的矯治與改良不足以動(dòng)搖他們的價(jià)值觀念。也即，這些人具有一種抗自由刑效果的人格特征。在符合累犯形式條件與實(shí)質(zhì)條件的情形下，行為人的這種人格特征完全被體現(xiàn)出來。為了防止這種人格特征對社會(huì)造成危害，國家可能作出兩種回應(yīng)：一是提升刑罰的幅度，科處更重的刑罰；二是更換措施，例如并處或者轉(zhuǎn)處保安處分。
　　可見，設(shè)置累犯制度的根本原因在于應(yīng)對特定類型的行為人人格，而這種人格呈現(xiàn)的內(nèi)容不是反規(guī)范，而是對自由刑感知的遲鈍或麻木。簡而言之，累犯的本質(zhì)即行為人人格中的自由刑鈍感⑺。同樣體現(xiàn)出一定人身危險(xiǎn)性的習(xí)慣犯，之所以未作與累犯同等的處理，是因?yàn)榱?xí)慣犯雖然形成了一種犯罪的癖性，但這種癖性是抗規(guī)范而不是抗刑罰的。感冒并不可怕，可怕的是對當(dāng)前通行藥品產(chǎn)生了抗體的感冒，這正是累犯需要從重處罰的原理。
　?。ㄋ模┙Y(jié)論
　　既然累犯的本質(zhì)是自由刑鈍感，累犯前提的重心就應(yīng)當(dāng)是接受自由刑處罰的經(jīng)歷，而不是犯罪。因而，累犯不關(guān)注前罪是故意犯罪還是過失犯罪。對于未成年人而言，由于其生理、價(jià)值觀等各方面都尚未成型，未成年期間的自由刑感知與成年人可能會(huì)有差異，所以未成年期間的受刑經(jīng)歷不得作為累犯的前提，也即，作為累犯前提的受刑經(jīng)歷，主要部分必須處在已成年期間；但作為刑罰前提的犯罪則完全可以是未成年人犯罪。


四、可能的疑問

　　一方面的質(zhì)疑可能來自于通說的支持者。本文的結(jié)論和通說相去甚遠(yuǎn)，而且，它又沒能站在道德的上游，不是“有利于被告人”或“有利于（曾經(jīng)的?。┪闯赡耆?rdquo;的結(jié)論，因而其存活會(huì)變得非常艱難。但它并非異想天開的結(jié)果，甚至不只是作者的“紙上談兵”。學(xué)術(shù)研究的結(jié)論是否荒謬，不在于學(xué)者的感覺，而在于現(xiàn)實(shí)層面的影響。在這種意義上，實(shí)際上更可能引發(fā)不合理的結(jié)論的，恰恰是通說。
　　首先，將前罪限于故意犯罪，會(huì)在現(xiàn)實(shí)層面造成諸多不合理的結(jié)論。通說固守過失與故意犯罪的二元?jiǎng)澐?，從一種宏觀的理念上認(rèn)為過失犯罪主觀惡性很低、人身危險(xiǎn)性不高。但實(shí)際上，在我國當(dāng)前的犯罪設(shè)置體系中，即便在道義譴責(zé)層面比較，某些過失犯罪的責(zé)任也不一定低于故意犯罪（尤其是“故意行為”加過失結(jié)果型的過失犯罪）。[21]例如，按照通說，駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛造成嚴(yán)重交通事故不能作為累犯的前罪⑻，但私自開拆郵件罪可以；因重大過失致人死亡而受刑不能作為累犯前提，但因暴力干涉婚姻罪受刑則可以。從目前一些國家的立法例或者通說那里，本文的結(jié)論也能找到并非個(gè)案的支持。例如，巴西、法國、瑞士、西班牙、韓國等國刑法并未限制累犯必須是故意犯罪；意大利刑法對一般累犯也不作主觀方面的限制，而對常習(xí)累犯，意大利的規(guī)定恰恰與本文的結(jié)論一致，即不限制前罪的類型，但要求后罪必須是“非過失犯罪”。[6](110)我國臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”也未限定前罪的過錯(cuò)類型，通說觀點(diǎn)都只強(qiáng)調(diào)受刑經(jīng)歷而不問前罪的責(zé)任類型。[22](457)[23](402)
　　其次，完全將前罪限于成年人犯罪是不理性的。當(dāng)前的青少年犯罪正處在高發(fā)狀態(tài)，青少年的犯罪率甚至高于其它社會(huì)群體；我國的未成年人犯罪占全部犯罪的比例高達(dá)10％至13％。[24]在道義的層面，已經(jīng)有專門針對未成年人的刑事政策輸送寬容。在此之外無節(jié)制地仁慈，不僅對犯罪防控設(shè)置了不必要的障礙，還可能是對未成年人的“不負(fù)責(zé)任”，因?yàn)樗赡芙o未成年人留下“刑罰也不過如此”的印象。因此，不能因行為人是未成年人而過度地限制累犯的成立范圍，因?yàn)槔鄯钢贫柔槍Φ氖切塘P效果，只要不存在認(rèn)定自由刑鈍感的障礙（即刑罰的主要部分是在未成年期間執(zhí)行的），就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)累犯的成立。
　　在立法例上，英國有關(guān)未成年人累犯的觀點(diǎn)與本文的結(jié)論相近，即規(guī)定行為人犯后罪之際必須滿一定的年齡，而對前罪未作限制。[6](116)《奧地利刑法典》第39條也規(guī)定，實(shí)施后罪之際，行為人必須已滿18周歲，否則不構(gòu)成累犯，[25]這也與本文的結(jié)論相接近。
　　另外一方面的疑問是，本文的結(jié)論是否會(huì)導(dǎo)致被認(rèn)定為累犯的情形大幅度地增加，由此引發(fā)縱向上的不公平。將未成年人犯罪作為累犯成立的前提，不會(huì)導(dǎo)致這種結(jié)果，因?yàn)椤缎拚福ò耍分暗男谭ú⑽磳Υ诉M(jìn)行限制。在過失犯罪方面，本文的結(jié)論的確擴(kuò)大了累犯成立的前提范圍。不過，這并不意味著累犯的認(rèn)定數(shù)量會(huì)大幅上升，因?yàn)楸疚膶⒗鄯副举|(zhì)界定為自由刑鈍感，意味著累犯的成立不僅僅需要形式條件，還需要具備實(shí)質(zhì)條件。也即，在認(rèn)定累犯之際，不僅要求行為人受刑之后再次犯罪，還要通過這一過程判斷行為人是否因?yàn)閷π塘P的遲鈍與麻木而實(shí)施了后罪。這就要求從刑法學(xué)或犯罪學(xué)的角度分析前罪與后罪的關(guān)聯(lián)：要么兩者針對同一或類似法益；要么兩者的發(fā)生具有犯罪學(xué)意義上的同一性或類似性，例如都是出于營利目的等。這些限制，會(huì)讓真正需要用更嚴(yán)厲的刑罰處理的犯罪被當(dāng)作累犯處理，而將那些沒有體現(xiàn)出改造與矯治難度的罪犯排除在外。
　　
　　注釋與參考文獻(xiàn)
　?、拧缎拚福ò耍返?條第2款（修改后的《刑法》第50條第2款）規(guī)定了針對被判處死緩的累犯的特殊減刑限制。
　?、婆c“作為可罰性前提的責(zé)任”（Strafbegruendungsschuld）不同，“作為量刑基礎(chǔ)的責(zé)任”包括不法（結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值）以及狹義的“有責(zé)性”的內(nèi)容。Vgl．Bunz，Thomas．Eine Einfuehrung in die Grundlagen der Strafzumessung．In：Juristsiche Ausbildung，2011，（1），S．14—19．我國刑法學(xué)的語境中，“責(zé)任”同時(shí)包括了預(yù)防必要性的內(nèi)容。參見張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。
　　⑶根據(jù)《德國刑法典》原第48條的規(guī)定，至少兩次因?yàn)楣室夥缸锉慌杏凶锴乙蚱渲械囊粋€(gè)或數(shù)個(gè)犯罪行為被執(zhí)行三個(gè)月以上的自由刑的人，再犯法定最高刑為一年以上的故意犯罪，且根據(jù)前后犯罪行為的類型及其具體情形，表明行為人未以此前的判決為戒并應(yīng)因此受譴責(zé)，則其法定最低刑提升至六個(gè)月。如果罪與罪之間的時(shí)間間隔超過五年，則前罪不再考慮；但行為人根據(jù)官方規(guī)定被置于特定機(jī)構(gòu)控制下的時(shí)間不計(jì)算在內(nèi)。1986年5月1日，該條規(guī)定被刪除。
　?、任覈谭ɡ碚摻鐚鄯副举|(zhì)的分析，更常見的是所謂的“綜合說”，也即將主觀惡性、人身危險(xiǎn)性共同作為累犯的本質(zhì)。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第4版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年，第300頁。不過，主觀惡性與人身危險(xiǎn)性聯(lián)合，也不足以作為累犯的本質(zhì)，它們都無法為區(qū)分習(xí)慣犯和累犯找到實(shí)質(zhì)根據(jù)，因?yàn)榱?xí)慣犯的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性同樣高于普通犯罪。而且，即便聯(lián)合這兩個(gè)概念，也無法論證累犯的前提只能是故意的成年人犯罪，因?yàn)橹灰笞锸枪室夥缸?，便足以體現(xiàn)行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。
　　⑸之所以出現(xiàn)這種狀況，是因?yàn)椤兜聡谭ǖ洹吩?8條明確指出，累犯以行為人未以此前的判決為戒且應(yīng)因此而受到譴責(zé)為條件，這一條件讓累犯的。解釋很難擺脫責(zé)任概念。因而雖然有些觀點(diǎn)以預(yù)防為內(nèi)核，但仍打著“責(zé)任”的旗號(hào)。
　?、蕮?jù)德國的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，雖然執(zhí)行自由刑的案件比例非常低，絕大多數(shù)案件被判處了罰金刑或緩刑，但執(zhí)行自由刑仍是國家對抗犯罪最重要的手段。自由刑執(zhí)行的降低主要是通過減少短期自由刑實(shí)現(xiàn)的，中長期的自由刑執(zhí)行基本上未受到影響，甚至適用比例還有所上升。Vgl．Jescheck，Hans—Heinrich／Weigend，Thomas：Lehrbuch des Strafrechts，AT．Berlin：Duncker＆Humblot，1996，S．36．
　?、巳烁褙?zé)任論是在與規(guī)范的關(guān)系中考查行為人人格，而這里所述的人格涉及的是行為人對刑罰的感知，因而傳統(tǒng)的人格責(zé)任論也無法合理地解釋累犯。
　　⑻《修正案（八）》第22條增加了危險(xiǎn)駕駛罪（《刑法》第133條之一），該罪是故意犯罪，但最高只能判處拘役，因而不能作為累犯前提。
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【作者介紹】陳金林 武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生。
【文章來源】《法律科學(xué)》2011年第4期。