論中國的取保候?qū)徶贫?/H1>

發(fā)布日期：2011-11-25    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

[摘 要]目前假釋制度（在我國相應(yīng)指取保候?qū)徶贫龋{借其重要的權(quán)利保障功能，對國家資源的節(jié)約，防范犯罪習(xí)性的交叉感染等優(yōu)越性已為世界上許多國家所采納。在我國取保候?qū)徶贫仍诟拍?，范圍，適用條件和申請主體，變更和撤銷，保證人的責(zé)任及其追究等方面都有其獨自的特點，但由于我國建立此項制度時間較短，從內(nèi)容到程序上存在著些許弊端，相繼出現(xiàn)了取保候?qū)彊?quán)利的忽視，續(xù)保，決定取保候?qū)彽某绦虿煌晟?，宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)不明確，保證金的交納等問題，在司法實踐中日益暴露出它的缺陷和不足，侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利，模糊了司法機關(guān)的職權(quán)，給訴訟工作造成了這樣或那樣的不便。本文從取保候?qū)彽母拍?，范圍，適用條件，申請主體，變更和撤銷，保證人的責(zé)任及其追究等本體要件出發(fā)，結(jié)合中外相關(guān)制度，試對適用取保候?qū)彽囊饬x、程序、宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)、續(xù)保的方式、保證金的交納等進(jìn)行論證，并針對各個問題提出了應(yīng)如何完善的意見。
[關(guān)鍵詞]假釋 取保候?qū)?續(xù)保 保證金 立法完善

一、保釋制度的優(yōu)越性

保釋是源于英國的一項法律制度（在我國相應(yīng)稱為取保候?qū)徶贫龋Ｔ缭?679年，英國《人身保護(hù)法》就規(guī)定了請求準(zhǔn)予保釋是被羈押人的一種權(quán)利。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎(chǔ)：一是任何人均享有自由權(quán)，哪怕存在犯罪嫌疑，也應(yīng)盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經(jīng)判決有罪以前都是無罪的，都應(yīng)享有自由的權(quán)利。

保釋制度目前已為許多國家所采納，我國于1996年修訂刑事訴訟法時亦也明確規(guī)定了取保候?qū)徶贫?。保釋制度之所以能夠得到廣泛的采用，就在于它自身的優(yōu)越性。

第一，保釋制度具有重要的權(quán)利保障功能。在刑事訴訟中，對犯罪嫌疑人實施羈押固然有利于保證訴訟的順利進(jìn)行，但同時也要看到羈押作為最嚴(yán)厲的強制手段，它會造成對人權(quán)的嚴(yán)重侵害，因而是一種極具危險性的制度。特別是在我國目前的司法實踐中拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕”，審前羈押已成為一種慣例。辦案機關(guān)對羈押的實用主義，導(dǎo)致了超期羈押的極易出現(xiàn)，這一行為嚴(yán)重侵犯了公民的合法權(quán)利。在尊重人權(quán)、保障人權(quán)已成為國際潮流的今天，這些問題更應(yīng)引起我們的正視。所以，基于保障人權(quán)的精神要求，我們要把羈押的適用限定在特定的范圍內(nèi)，若非出于防止干擾訴訟及因具有較大的社會危險性而作必要防范的目的，則應(yīng)予以犯罪嫌疑人以保釋的可能。

第二，保釋制度的另一優(yōu)點在于對國家資源的節(jié)約。公安機關(guān)對犯罪嫌疑人的羈押看管，要求有大量的人力物力作為保證，對于我國這樣一個發(fā)展中國家來說，把有限的辦案經(jīng)費大量投入到看守所的建設(shè)上，并不是一個最優(yōu)的資金配置選擇。因而在訴訟過程中有效地運用保釋制度，將會在一定程度上節(jié)約國家資源，合理有效的分配辦案資金，加大對社會治安的防范投入，以取得最佳的社會效果。

第三，大量的犯罪嫌疑人審前被集中羈押在一起，勢必會造成犯罪習(xí)性的交叉感染，那些主觀惡性小、甚至可能是原本無辜的犯罪嫌疑人，因處于和累犯、慣犯一同羈押的環(huán)境中而潛移默化地發(fā)生思想改變，這無疑是與教育改造的初衷相背道而馳。相比之下，保釋在外的犯罪嫌疑人自然不易產(chǎn)生上述問題。

二、中國的取保候?qū)徶贫?

與國外的保釋制度相比，我國的取保候?qū)徶贫扔衅渥陨淼奶攸c。

首先，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，取保候?qū)徥侵腹珯z法三機關(guān)在刑事訴訟中，依法責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，擔(dān)保犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查和審判，隨傳隨到的一種強制方法。這種強制措施既可以不羈押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顧家庭或者從事原來的工作和勞動，為社會做一些有益的事情，又可以使他們感到國家和社會對他們的關(guān)懷，還可以減少國家用于在押人犯的生活、管理費用等項開支，從而減輕羈押場所的工作壓力。多年來的司法實踐證明，取保候?qū)彽牧⒎ㄔO(shè)置和正確實施對于司法機關(guān)依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，以及順利實現(xiàn)刑事訴訟法的任務(wù)都具有無以替代的重要作用。

其次，取保候?qū)彽倪m用條件和申請主體

1.關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，刑事訴訟法第五十一條明確規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤?、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的。這是司法機關(guān)辦理取保候?qū)彽淖钪饕梢罁?jù)。上述第一種情形中所謂的“可能判處”某種刑罰，就是指根據(jù)司法機關(guān)初步查明的涉嫌犯罪事實，承辦案件的司法人員所認(rèn)定的對其可能判處的刑罰，絕不是指犯罪嫌疑人、被告人的行為所觸犯的刑法條文某一條款的法定最高刑，更不是指該條文規(guī)定的某種罪名的法定最高刑。易言之，所謂的“可能判處”就是指根據(jù)其涉嫌犯罪事實應(yīng)當(dāng)適用的刑法條文某一具體款項對其可能判處的刑罰，而絕不能以其涉嫌的犯罪事實所對應(yīng)的刑法條款中法定最高刑為有期徒刑或者無期徒刑而不對其適用取保候?qū)?。第二種情形中所謂的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性”，是指根據(jù)司法機關(guān)已經(jīng)查明的涉嫌犯罪事實，盡管可以認(rèn)定其所犯罪行比較嚴(yán)重，且根據(jù)其對應(yīng)的刑法條款應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，但是，如果對其適用取保候?qū)徱膊粫l(fā)生社會危險性。所謂的“不致發(fā)生社會危險性”，就是指通過對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實、犯罪情節(jié)，涉嫌的罪名，以及平時表現(xiàn)、個性特征，罪中表現(xiàn)和事后態(tài)度進(jìn)行綜合考慮以后，如果認(rèn)為其犯罪性質(zhì)較輕，涉嫌罪名不重，犯罪情節(jié)不很惡劣，犯罪手段一般，平時表現(xiàn)尚好，犯罪以后又有悔改之意并積極幫助被害人挽回?fù)p失等等，那么，就可以認(rèn)定其人身危險性較小，對其適用取保候?qū)?，行為人不至于再去實施違法犯罪行為，甚至不對其實施任何強制措施，他也不會再違法犯罪，從而即可認(rèn)定為“不致發(fā)生社會危險性”，就可以對其適用取保候?qū)?。否則，如果犯罪性質(zhì)和涉嫌罪名較重，犯罪情節(jié)較為惡劣，平時表現(xiàn)不好，犯罪以后毫無悔意，對被害方遭受的損失充耳不聞、視而不見，那么，就可以認(rèn)定其人身危險性較大，行為人的行為就足以表明對其適用取保候?qū)忂€不可能阻止其繼續(xù)實施違法犯罪，對其取保候?qū)従涂赡馨l(fā)生社會危險性，從而不能對之適用取保候?qū)彙?

除了上述刑事訴訟法明文規(guī)定的適用取保候?qū)彽膬煞N情況以外，刑事訴訟法第六十五條還規(guī)定：“對需要逮捕而證據(jù)還不充足的，可以取保候?qū)彙?rdquo;何謂需要逮捕呢？刑事訴訟法第六十條規(guī)定，只有對“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足于防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的”，才應(yīng)當(dāng)立即逮捕。所謂的“有證據(jù)證明有犯罪事實”，根據(jù)最高人民法院等六院部委于1998年1月19日發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第二十六條的規(guī)定，“有證據(jù)證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（二）有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。并且，上述犯罪事實可以是犯罪嫌疑人所實施的數(shù)個犯罪行為中的一個。據(jù)此，上述所謂的“需要逮捕”，指的就是已經(jīng)有一定數(shù)量的經(jīng)查證屬實的證據(jù)證明有犯罪事實，且根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)可以認(rèn)定該犯罪事實系該犯罪嫌疑人、被告人所為。所謂的“證據(jù)不足”，則是指盡管有一定的證據(jù)證明該犯罪事實系其所為，但根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)還不能肯定地確認(rèn)該犯罪事實，或者案件在某些環(huán)節(jié)上還存在著疑點，案件的認(rèn)定在證據(jù)方面還有點欠缺，還不太充足。對符合上述條件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法適用取保候?qū)彙?

此外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第六十六條第三項的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，人民法院也可以決定對之取保候?qū)?。所謂的“患有嚴(yán)重疾病”，就是指法律、法規(guī)規(guī)定的被告人患有不宜被羈押的某種疾病。

2.取保候?qū)彽纳暾堉黧w，對于取保候?qū)彽纳暾堉黧w即申請取保候?qū)彽闹黧w資格問題，刑事訴訟法第五十二條明文規(guī)定：被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?。這是一項授權(quán)性規(guī)定，也是一項排他性規(guī)定，這一規(guī)定即將申請取保候?qū)彽闹黧w資格授予給了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他們的法定代理人、近親屬。“法定代理人”就是指依法代理被代理人從事某種行為的人。根據(jù)刑事訴訟法第八十二條的規(guī)定，法定代理人是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機關(guān)、團(tuán)體的代表：“近親屬”則是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

那么，犯罪嫌疑人、被告人的律師或者其他辯護(hù)人是否有權(quán)申請取保候?qū)從?？這在司法實踐中的做法并不一致。有的地方允許犯罪嫌疑人、被告人的律師和其他辯護(hù)人為其申請取保候?qū)彛械牡胤絽s不允許。對此，最高人民法院的“解釋”第六十八條明文規(guī)定：“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權(quán)申請取保候?qū)彙?rdquo;這一規(guī)定即賦予被羈押的被告人的律師為其申請取保候?qū)彽臋?quán)力。

再次，取保候?qū)彽淖兏统蜂N

刑事訴訟法第七十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更。”這一規(guī)定即意味著，法院、檢察院和公安機關(guān)都有對已經(jīng)采取的強制措施的決定進(jìn)行變更或者撤銷的權(quán)力。我們認(rèn)為，這是適應(yīng)案件的不同進(jìn)展情況而作出的變通規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這一規(guī)定是比較合適的。

1.取保候?qū)徸兏蛘叱蜂N的理由?；谑裁礃拥脑蚧蛘呃碛刹拍軐⒁呀?jīng)作出的取保候?qū)彌Q定予以變更或者撤銷，刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“對于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)及時解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住。”第七十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更。”最高人民法院的上述“解釋”第八十條規(guī)定：“對已經(jīng)逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以變更強制措施：（一）患有嚴(yán)重疾病的；（二）案件不能在法律規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)的；（三）正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。”第八十一條則規(guī)定：“對已經(jīng)逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)變更強制措施或者釋放：（一）第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；（二）第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；（三）因進(jìn)行司法鑒定而尚未審結(jié)的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。”由此可以看出，取保候?qū)彸蜂N或者變更的表述方式及其理由主要有以下幾種：

第一，有下列情形之一的，“應(yīng)當(dāng)解除取保候?qū)?rdquo;，或者釋放，或者變更為其他強制措施：

（1）不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的。所謂“不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任”，就是指具有刑事訴訟法第十五條規(guī)定的六種情形之一的：情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；犯罪已過追訴時效的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依照刑法告訴才處理的案件，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。

（2）取保候?qū)徠谙迣脻M的。依照刑事訴訟法第五十八條的規(guī)定，司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽钠谙拮铋L不得超過十二個月。那么，這個期限是指公檢法三個機關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙?，還是指每一家司法機關(guān)對其適用的各自的最長期限呢？這在司法實踐中是存有爭議的。有的根據(jù)刑事訴訟法第五十八條的規(guī)定認(rèn)為這是對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限，即不論哪一個司法機關(guān)采取，哪怕這三家都采取，但對人犯所采取的取保候?qū)彽目偲谙薏坏贸^十二個月；另一種觀點則根據(jù)最高人民法院的“解釋”第七十五條“取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限重新計算”的規(guī)定以及公安部、最高人民檢察院對各自機關(guān)適用取保候?qū)徠谙薜挠嘘P(guān)規(guī)定認(rèn)為，這十二個月的期限是對單獨的各個機關(guān)而言的，即每一家司法機關(guān)都有十二個月的取保候?qū)徠谙?。這樣，刑事訴訟中取保候?qū)彽淖铋L期限就是三十六個月。我們認(rèn)為，法律對取保候?qū)徠谙抻枰韵拗频某踔跃褪菫榱讼拗扑痉C關(guān)無期限地對他人采取強制措施，以保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。而且，刑事訴訟法第五十八條規(guī)定司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徠谙逓槭€月，而連接人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)之間的連詞用的是“和”字而不是“或”字，“和”即為三者之間的總數(shù)。鑒此，我們認(rèn)為，這一“十二個月”的期限指的就是司法機關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。任何司法機關(guān)都不得以各自的期限為十二個月進(jìn)行計算。對在案件的前一階段司法機關(guān)采取取保候?qū)徱呀?jīng)達(dá)到十二個月期限的，下一階段的司法機關(guān)不得再行使用取保候?qū)彙?

（3）發(fā)現(xiàn)采取取保候?qū)彌Q定不當(dāng)?shù)?。即案件的現(xiàn)承辦機關(guān)對于先前已經(jīng)做出的取保候?qū)彌Q定，經(jīng)審查認(rèn)為原取保候?qū)彽臎Q定不符合法律和司法解釋的規(guī)定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解釋規(guī)定的可以采取其他強制措施的，即應(yīng)依法變更為其他強制措施；如果行為人的行為不構(gòu)成犯罪或者符合不予追究刑事責(zé)任的情況的，即應(yīng)對其撤銷取保候?qū)?，予以釋放?

第二，有下列情形之一的，“人民法院可以變更強制措施”包括取保候?qū)彛?

（1）已被逮捕的被告人患有嚴(yán)重疾病的。所謂“嚴(yán)重疾病”，如上所述，就是指法律、法規(guī)規(guī)定的被告人患有不宜被羈押的嚴(yán)重疾病的情況。對此種情形，根據(jù)案件的不同情況，如果采取取保候?qū)彶蛔阋园l(fā)生社會危險性的，即可采取取保候?qū)彙?

（2）已被逮捕的被告人，案件不能在法律規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)的。對于已被逮捕的被告人，在法定期限內(nèi)不能審結(jié)的，根據(jù)案件的不同情況，對之可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，如果符合取保候?qū)彈l件的，即可取保候?qū)彙?

（3）已被逮捕的被告人正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。盡管被告人所犯罪行較為嚴(yán)重且已經(jīng)對之進(jìn)行了逮捕，但如果正在懷孕或者正在哺乳自己的嬰兒的，本著罪責(zé)自負(fù)的原則和人道主義精神，如果被告人能夠找到保證人的，即可對之取保候?qū)彙?

第三，有下列情形之一的，“人民法院應(yīng)當(dāng)變更強制措施”包括取保候?qū)彛蛘哚尫虐▽⑷”：驅(qū)徲枰越獬?

（1）已被逮捕的被告人，第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的；

（2）已被逮捕的被告人，第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的；

（3）已被逮捕的被告人，因進(jìn)行司法鑒定而尚未審結(jié)的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。

對具有上述三種情況之一的被告人，如果他能找到保證人，即可對其取保候?qū)彙?

另外，根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，對于有下列情形之一的，也應(yīng)當(dāng)撤銷或者變更取保候?qū)彛?

（1）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候?qū)彽谋槐ＷC人或者說是保證對象，既然保證對象都不存在了，取保候?qū)徱簿褪チ舜嬖诘那疤岷鸵饬x，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

（2）保證人死亡、重傷或者出現(xiàn)其他喪失保證能力情形的。保證人是取保候?qū)彽牧x務(wù)主體，保證人資格的存在以其具有保證能力為前提條件，如果沒有或者喪失了保證能力，保證義務(wù)的履行就成為事實上的不可能，取保候?qū)徱簿碗S之應(yīng)當(dāng)予以變更。對于這種情況，如果犯罪嫌疑人、被告人能夠另行找到保證人的，可重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；如果不能找到保證人的，可依法變更為其他強制措施。

（3）公安機關(guān)提請逮捕以后，檢察機關(guān)不批準(zhǔn)逮捕，案件需要復(fù)議、復(fù)核的，或者移送起訴后，檢察機關(guān)決定不起訴，需要復(fù)議、復(fù)核的。

2.取保候?qū)彸蜂N、變更的主體即哪家機關(guān)有權(quán)對已經(jīng)采取的取保候?qū)忂M(jìn)行變更或者撤銷？我們認(rèn)為，從法律的規(guī)定上看，法院有權(quán)自行決定采取何種強制措施以及如何變更強制措施。對此，最高人民法院的上述“解釋”第六十三條規(guī)定：“人民法院在審判過程中，根據(jù)案件情況，可以對被告人拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者決定逮捕。合議庭或者獨任審判員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對被告人撤銷或者變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)報請院長批準(zhǔn)。”第七十五條規(guī)定：“人民檢察院、公安機關(guān)已經(jīng)對犯罪嫌疑人取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對被告人重新辦理取保候?qū)?、監(jiān)視居住手續(xù)。”以上規(guī)定說明，在刑事訴訟過程中，人民法院有權(quán)對其他機關(guān)已經(jīng)決定的強制措施進(jìn)行變更或者撤銷。而且，從理論上說，強制措施適用于公檢法三機關(guān)的各個訴訟階段，并不專門隸屬于某個特定的訴訟階段。雖然作為強制措施本身的方式、方法的內(nèi)容是不變的，但是，當(dāng)它被應(yīng)用于刑事訴訟活動的不同階段時，它也就具有了不同的意義，從而成為不同訴訟活動的組成部分。用于偵查階段與專門調(diào)查相結(jié)合時，它就成為偵查的內(nèi)容；用于審判階段與審判活動相結(jié)合，它就成為審判活動的一個組成部分。[3]因此，我們認(rèn)為，決定對犯罪嫌疑人、被告人采取何種強制措施以及如何變更強制措施，決定于該訴訟階段的承辦機關(guān)，訴訟行為已經(jīng)進(jìn)行完畢的其他機關(guān)無權(quán)進(jìn)行變更，也無權(quán)進(jìn)行非法干涉。何況，案件進(jìn)行到下一個訴訟階段時，一般都由案件的現(xiàn)承辦機關(guān)與上一個承辦機關(guān)辦理交接手續(xù)，對已被羈押的犯罪嫌疑人還要辦理換押手續(xù)。因此，我們認(rèn)為，對已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人的強制措施的變更或者撤銷，應(yīng)當(dāng)由案件的現(xiàn)承辦機關(guān)根據(jù)其所涉嫌的犯罪事實和法律規(guī)定進(jìn)行決，其他機關(guān)不得進(jìn)行干涉。

當(dāng)然，具有法律監(jiān)督權(quán)力的檢察機關(guān)有權(quán)依照法律規(guī)定對強制措施的撤銷或者變更決定進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)撤銷或者變更決定不當(dāng)?shù)模袡?quán)向有關(guān)機關(guān)提出意見，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真進(jìn)行復(fù)查，并將復(fù)查結(jié)果告知檢察機關(guān)。

最后，保證人的責(zé)任及其追究。保證人作為對犯罪嫌疑人、被告人的行為負(fù)保證責(zé)任的行為人，法律規(guī)定其必須履行法定義務(wù)，如果不履行、不適當(dāng)履行或者怠于履行，對之就應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任。對此，刑事訴訟法第五十五條明確規(guī)定：“保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：（一）監(jiān)督被保證人遵守本法第五十六條的規(guī)定；（二）發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第五十六條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行機關(guān)報告。被保證人有違反本法第五十六條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這里面有兩個問題值得研究：一是誰來認(rèn)定保證人是否遵守了保證義務(wù)？他能否認(rèn)定？二是保證人的責(zé)任如何實現(xiàn)？

1.保證義務(wù)的認(rèn)定。從邏輯上講，只有搞清了保證人是否履行了保證義務(wù)，才能最終決定保證人的責(zé)任。對于這一問題，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定，只是規(guī)定取保候?qū)彽膱?zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)。最高人民法院等六院部委的“規(guī)定”第二十二條明確規(guī)定：“對取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機關(guān)認(rèn)定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出。”這一規(guī)定即明確將認(rèn)定保證人是否違反保證義務(wù)的權(quán)力賦予給執(zhí)行機關(guān)即公安機關(guān)。

2.保證人不履行或者怠于履行保證義務(wù)的責(zé)任。關(guān)于保證人的責(zé)任，刑事訴訟法第五十五條第二款規(guī)定，被保證人有違反本法第五十六條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。最高人民法院的上述“解釋”第七十三條規(guī)定：“根據(jù)案件事實，認(rèn)為已構(gòu)成犯罪的被告人在取保候?qū)徠陂g逃匿的，如果保證人與該被告人串通，協(xié)助其逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關(guān)提供的，對保證人應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。具有前款規(guī)定情形的，如果取保候?qū)彽谋桓嫒送瑫r也是附帶民事訴訟的原告人，保證人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)以其保證前附帶民事訴訟原告人提起的訴訟請求數(shù)額為限。”

三、取保候?qū)忂m用中存在的問題

我國自1996年修訂刑事訴訟法以來，取保候?qū)徶贫葮O大地發(fā)揮了其優(yōu)越性，但由于該制度建立時間較短，法律規(guī)范過于粗糙，在司法實踐中便出現(xiàn)了一些問題。

第一，取保候?qū)彊?quán)利的忽視。長期以來，刑事訴訟理論界對取保候?qū)徶贫鹊难芯浚鎻娬{(diào)取保候?qū)徸鳛樾淌略V訟強制措施的屬性，而忽略了取保候?qū)弻τ诜缸锵右扇?、被告人的重要意義——即在符合取保候?qū)彈l件的情況下，取保候?qū)弻Ρ涣b押的犯罪嫌疑人、被告人也是一項重要的權(quán)利。從而導(dǎo)致在刑事訴訟立法和最高人民法院、最高人民檢檢察院、公安部的司法解釋中，均偏重于規(guī)定司法機關(guān)在決定是否使用取保候?qū)彆r所享有的權(quán)利以及被適用取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利（以下簡稱“取保候?qū)彊?quán)利”）的保護(hù)性規(guī)定卻很少，而且在這本就很少的保護(hù)性規(guī)定中還存在著一些內(nèi)涵不明確的概念，使得在司法實踐中被羈押的發(fā)最嫌疑人、被告人的取保候?qū)彊?quán)利基本得不到保護(hù)。大多數(shù)有過取保候?qū)徑?jīng)驗的人，都會發(fā)現(xiàn)在遞交取保候?qū)徤暾堃院螅械臋?quán)利都已由司法機關(guān)掌握，申請人已無實際權(quán)利可言，除了被動地接受司法機關(guān)的決定以外，什么也不能做，因為作為一個非司法工作人員——你無法確定適用取保候?qū)彽拇_切標(biāo)準(zhǔn)是什么？確定社會危害性的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果認(rèn)為否決取保候?qū)彽睦碛刹缓戏☉?yīng)當(dāng)怎么辦？錯誤地否決取保候?qū)徤暾埢匾鹗裁礃拥姆珊蠊?？等等。這些情況的存在，是刑事訴訟中“取保候?qū)彊?quán)利”未得到保障的重要表現(xiàn)。以下從實際操作的角度來探討有關(guān)“取保候?qū)彊?quán)利的幾個問題”。



1.取保候?qū)彽碾p重性質(zhì)。取保候?qū)徸鳛樾淌略V訟法所規(guī)定的、在刑事訴訟過程中由司法機關(guān)決定適用的一種強制措施，它當(dāng)然是司法機關(guān)的權(quán)利之一，但問題在于它是否僅僅是司法機關(guān)的權(quán)利？之所以考慮這一問題是因為它直接關(guān)系到權(quán)利人所能夠獲得的司法保護(hù)，因為在我國的刑事訴訟中，取保候?qū)彶⒉粏渭兪撬痉C關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人所采用的強制措施之一，對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，在符合法定取保候?qū)彈l件的情況下它還是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權(quán)利。理由有：（一）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候?qū)彽纳暾垯?quán)。取保候?qū)彽拈_始有兩種情況，一種是因為司法機關(guān)自主決定，另一種是因為被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、當(dāng)事人委托的律師的申請。在第一種情況司法機關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人符合取保候?qū)彽臈l件時，無需申請就可以視情況自行決定對犯罪嫌疑人、被告人適用該強制措施。第二種情況下，取保候?qū)弰t是被積壓的犯罪嫌疑人、被告人籍以改變被剝奪人身自由狀況的一種合法方式。（二）被羈押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定條件時獲得取保候?qū)彽臋?quán)利。雖然在《刑事訴訟法》中并未明確規(guī)定在符合取保候?qū)彈l件時獲得取保候?qū)徥潜涣b押的犯罪嫌疑人、被告人的一項法定權(quán)利。但可由申請權(quán)推導(dǎo)出。（三）強制措施的適用是可以隨條件的變化而改變的。這就使得在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人改變被羈押狀況成為可能。

2.刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)之不足。在取保候?qū)徶兴痉C關(guān)的自由裁量權(quán)過大，不利于保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人取保候?qū)彽臋?quán)利。即對司法機關(guān)在審批取保候?qū)徤暾垥r所享有的自由裁量權(quán)沒有規(guī)定明確的范圍限制——無限制即無約束，而當(dāng)審批者的權(quán)利毫無制約時申請人的權(quán)利根本不可能得到有效保護(hù)；因取保候?qū)彽闹匾獥l件本身不具有客觀性，所謂的“社會危害性”一直未有明確的規(guī)定。這就變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權(quán)，同時也使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臋?quán)利受到了極大的限制。

3.在取保候?qū)徶贫戎袥]有為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置相應(yīng)的法律救濟程序，即使申請方對司法機關(guān)不同意取保候?qū)彽臎Q定持有疑義，也無法獲得法律救濟，從而使被羈押的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽臋?quán)利喪失了必要的程序保障。

第二，續(xù)保問題。高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公安機關(guān)已對犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對被告人重新辦理取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住手續(xù)。取保候?qū)?、監(jiān)視居住的期限重新計算。

高檢“規(guī)則”第五十六條規(guī)定：公安機關(guān)決定對犯罪嫌人取保候?qū)?，案件移送人民檢察院審查起訴后，對于需要繼續(xù)取保候?qū)彽?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法對犯罪嫌人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。取保候?qū)彽钠谙迲?yīng)當(dāng)重新計算并告知犯罪嫌疑人。

四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時，如果需要繼續(xù)取保候?qū)?，或者變更保證方式或強制措施的，受案機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出決定，并通知執(zhí)行機關(guān)和移送案件的機關(guān)。受案機關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽模瑧?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。對繼續(xù)采取保證金方式取保候?qū)彽模瓌t上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。

按照上述的司法解釋和規(guī)定，在司法實踐中對取保候?qū)彽漠?dāng)事人會出現(xiàn)這樣的續(xù)保程序：當(dāng)事人因涉嫌犯罪，公安機關(guān)對其決定采取取保候?qū)彽膹娭拼胧?，?zé)令其交納了保證金或者提供保證人，然后向他宣布取保候?qū)彽臎Q定，并通知當(dāng)事人居住地的派出所執(zhí)行。案件偵查終結(jié)移送人民檢察院審查起訴后，人民檢察院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金（原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金），重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。當(dāng)人民檢察院將案件向法院提起公訴后，人民法院在七天內(nèi)要作出需要變更保證方式或強制措施的決定。決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提供保證人或者保證金，重新作出取保候?qū)彽臎Q定，重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，通知公安機關(guān)執(zhí)行并辦理相關(guān)的手續(xù)。有人認(rèn)為上述的續(xù)保方式能引起各執(zhí)法機關(guān)對取保候?qū)徲凶銐虻闹匾?，但筆者認(rèn)為這樣的續(xù)方式有重保之嫌、有侵權(quán)之疑、是訴累之源、易重保輕解。

1、有“重保”之嫌。取保候?qū)徥切淌略V訟法規(guī)定的一種強制措施，公、檢、法三家都有權(quán)決定采用，不管哪家作出的取保候?qū)彛浞尚Яκ且粯拥?，在沒有變更或解除之前始終有效，不存在訴訟環(huán)節(jié)的變換引起強制措施法律效力的變化問題。因此，續(xù)保需要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，事實上就是重復(fù)取保候?qū)?。如果按照變更了訴訟環(huán)節(jié)強制措施取保候?qū)徯枰匦伦鞒鰶Q定來推理，那么逮捕也是強制措施，到了法院也要重新作出逮捕的決定了。但卻卻在司法實踐中沒有重新作出逮捕決定這種情況出現(xiàn)。所以，已采取取保候?qū)徯枰^續(xù)取保候?qū)彽母緵]有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定。

2、有侵權(quán)之疑。取保候?qū)徥菆?zhí)法機關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制措施。續(xù)保是執(zhí)法機關(guān)之間因變更訴訟環(huán)節(jié)而對當(dāng)事人不變更取保候?qū)徦鞒龅臎Q定，其目的主要是為了便于各執(zhí)法機關(guān)計算取保候?qū)彽钠谙蕖＿@是執(zhí)法機關(guān)職能所要求的，是執(zhí)法的具體內(nèi)容。因此，不能因執(zhí)法機關(guān)之間訴訟環(huán)節(jié)的變換，而要求當(dāng)事人重復(fù)辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復(fù)履行法律義務(wù)。犯罪嫌疑人、被告人是我國刑事訴訟法對受刑事追究者在提起公訴前后的不同稱呼。在未經(jīng)人民法院判決前，他們的行為都是不確定的。因此，不能將其視為罪犯而隨意限制、剝奪其人身自由或者侵犯其訴訟權(quán)利。從嚴(yán)格意義上說，要求當(dāng)事人重復(fù)辦理取保候?qū)彽氖掷m(xù)，重復(fù)履行法律義務(wù)是對當(dāng)事人的一種侵權(quán)行為。

3、是訴累之源。在案件偵查、起訴、審判過程中，對同一當(dāng)事人采取取保候?qū)彽?，公安、檢察、法院均要作出取保候?qū)彽臎Q定和辦理相關(guān)手續(xù)，也就是對同一當(dāng)事人要作出三次取保候?qū)彽臎Q定和辦理三次相關(guān)的手續(xù)。這樣的續(xù)保程序，在司法實踐中顯得過于煩瑣，過于復(fù)雜，無疑是增加訴訟成本，降低辦案效率，影響辦案效果，容易造成訴累。不僅當(dāng)事人不易接受，就是基層的執(zhí)法人員也感到令人費解。

4、易重“保”輕“解”。據(jù)調(diào)查，取保候?qū)彺胧┰趯嶋H運用中出現(xiàn)采取取保候?qū)彽亩?，解除取保候?qū)彽纳俚默F(xiàn)象。關(guān)于續(xù)保在四家“規(guī)定”第二十三條中雖規(guī)定“受案機關(guān)作出繼續(xù)取保候?qū)徎蛘咦兏ＷC方式的，原取保候?qū)徸詣咏獬?，不再辦理解除手續(xù)”，這樣在有的案件卷宗中就會出現(xiàn)三次取保候?qū)彽臎Q定和相關(guān)的法律文書，而沒有解除取保候?qū)彽臎Q定情況，這是一種執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，容易造成人們重決定取保候?qū)?，輕解除取保候?qū)徦枷?，進(jìn)而發(fā)生對所有取保候?qū)彽漠?dāng)事人有決定無解除的現(xiàn)象，出現(xiàn)違法的情況。

第三，決定取保候?qū)彽某绦颉Ｐ淌略V訟法第五十一條第四款明確規(guī)定“取保候?qū)?、監(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行”，但具體的執(zhí)行程序沒有明確規(guī)定。因此在決定取保候?qū)徶谐霈F(xiàn)了不同的做法。

第一種做法是先對當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定，再責(zé)令當(dāng)事人提出保證人或者交納保證金。其依據(jù)是高檢“規(guī)則”第四十九條規(guī)定：“采取保證金擔(dān)保方式的，被取保候?qū)徣司芙^交納保證金或者保證金不足規(guī)定數(shù)額時，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出變更取保候?qū)彺胧?、變更保證方式或者變更保證金數(shù)額的決定，并將變更情況通知公安機關(guān)”。

第二種做法是先由當(dāng)事人提出保證人或者交納了保證金后，再向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。其根據(jù)是高法“解釋”第六十八條規(guī)定：“對符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)”。

第三種做法是采用先告知符合刑事訴訟法第五十一條的當(dāng)事人可適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?zé)令其提出保證人或者交納保證金，當(dāng)事人提出了保證人或者交納了保證金后，再向當(dāng)事人宣布取保候?qū)彽臎Q定。這樣既可避免出現(xiàn)向當(dāng)事人宣布取保候?qū)徍笠虍?dāng)事人提不出保證人或交不出保證金，再作出變更取保候?qū)彺胧⒆兏ＷC方式或者變更保證金數(shù)額的現(xiàn)象，這樣做有損于執(zhí)法的嚴(yán)肅性，也可避免出現(xiàn)可以適用取保候?qū)彽囊虍?dāng)事人不知道或沒有提出取保候?qū)彽纳暾?，而采用其它較重的強制措施方式，對當(dāng)事人的利益造成損害。

第四，宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)。宣布取保候?qū)徲械恼J(rèn)為應(yīng)當(dāng)是決定取保候?qū)彽臋C關(guān)，有的則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行取保候?qū)彽臋C關(guān)。其理由分別是：

主張由決定機關(guān)宣布的依據(jù)是高法“解釋”第六十七條：“人民法院決定對被告人取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，應(yīng)當(dāng)向其本人宣布，并由被告人在取保候?qū)彌Q定書或者監(jiān)視居住決定書上簽名”和高檢“規(guī)則”第四十六條：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)向取保候?qū)彽姆缸锵右扇诵x取保候?qū)彽臎Q定書，由犯罪嫌疑人簽名或者蓋章”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由決定取保候?qū)彽臋C關(guān)向當(dāng)事人宣布。

主張由執(zhí)行機關(guān)宣布的依據(jù)是刑事訴訟法第五十一條三款：“取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住由公安機關(guān)執(zhí)行”和第五十九條：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行”的規(guī)定，以及公安部“規(guī)定”第一百二十三條規(guī)定：“執(zhí)行逮捕時，必須向被逮捕人出示《逮捕證》，并責(zé)令被逮捕人在《逮捕證》上簽名（蓋章）、捺指印”和在《逮捕證》的下端印有“本證已于×年×月×日×時向我宣布。被逮捕人簽名×××”的字樣足以證實宣布決定逮捕是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)。所以，取保候?qū)?、監(jiān)視居住和逮捕同是強制措施，同是由公安機關(guān)執(zhí)行，雖然強制措施的方式、內(nèi)容、限制人身自由的程度不同，但執(zhí)行的程序應(yīng)該是一樣的。向當(dāng)事人宣布某種強制措施應(yīng)該是執(zhí)行程序中的一個環(huán)節(jié)。宣布取保候?qū)彌Q定是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋€環(huán)節(jié)，公安機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，因此，取保候?qū)彂?yīng)該由公安機關(guān)宣布。

第五，保證金交納問題。刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”該條規(guī)定設(shè)立的保證金擔(dān)保，符合我國社會主義市場經(jīng)濟體制建立和完善的需要，注重發(fā)揮經(jīng)濟手段在社會活動中的重要作用，旨在應(yīng)用經(jīng)濟利益的驅(qū)動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務(wù)，確保偵查、起訴、審判工作的順利進(jìn)行。

刑事訴訟法對保證人的要求作出了明確的規(guī)定。但是對保證金的交納方式卻沒有作出任何規(guī)定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。四家“規(guī)定”和公安部“規(guī)定”對保證金的規(guī)定也不盡相同。

公安部“規(guī)定”第七十五條二款規(guī)定：“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣或者可以在中國金融機構(gòu)兌換的貨幣的形式交納。”四家“規(guī)定”第七條第二款規(guī)定：“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”，是指當(dāng)事人向執(zhí)行機關(guān)所指定的銀行交納保證金時應(yīng)當(dāng)用人民幣交納。根據(jù)“后法優(yōu)于前法，上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則，四家“規(guī)定”應(yīng)優(yōu)于公安部“規(guī)定”。但在司法實踐中發(fā)現(xiàn)存有明顯的不妥之處。

首先，“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”的規(guī)定已不適應(yīng)我國對外開放發(fā)展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發(fā)展，不少外籍人員來我國辦企業(yè)、經(jīng)商、旅游、考察，國內(nèi)也有許多人員出國經(jīng)商。在這一人群中，難免出現(xiàn)需要取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應(yīng)用經(jīng)濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務(wù)，確保偵查、起訴、審判工作的順利進(jìn)行作用。如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當(dāng)事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當(dāng)事人的經(jīng)濟利益。

其次，從字義上理解，“金”具有“錢”的含義：“錢”是“貨幣”的俗稱：“貨幣”是一切商品的等價物；對于“貨幣”人們常用“現(xiàn)金”來代替，而“現(xiàn)金”包括中國的法定貨幣即人民幣和可在中國境內(nèi)金融機構(gòu)兌換的國（境）外貨幣，有時也包括可以提取現(xiàn)款的支票[7]（現(xiàn)金支票）、銀行存折等。因此，“保證金應(yīng)當(dāng)以人民幣交納”的規(guī)定，與我國文字字義解釋和金融流通現(xiàn)狀有明顯的矛盾。

再次，根據(jù)四家“規(guī)定”第七條一款規(guī)定：“縣以上執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)在指定的銀行設(shè)立取保候?qū)彵ＷC金專戶，委托銀行代為收取和保管保證金”。作為銀行有儲蓄、結(jié)算、轉(zhuǎn)帳、承兌、貸款等多種業(yè)務(wù)，銀行可以充分應(yīng)用自身的業(yè)務(wù)把當(dāng)事人交納保證金的貨幣或憑證兌換或提取人民幣。

四、完善取保候?qū)徶贫鹊膸c建議

由于現(xiàn)行取保候?qū)彽囊?guī)定在某些方面存在著缺陷，給執(zhí)法工作帶來了無法回避的問題。為了提高執(zhí)法機關(guān)的辦案效率，降低訴訟成本，避免司法腐敗，減少訴累，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，

針對在司法實踐中暴露出來的不足，取保候?qū)彽牧⒎ㄓ斜匾M(jìn)一步進(jìn)行完善。

第一，有的學(xué)者在談到對取保候?qū)徶贫鹊耐晟茣r，建議對取保候?qū)徶贫冗M(jìn)行根本性的修改，即引進(jìn)西方國家保釋制度的內(nèi)容以取代我國現(xiàn)行的取保候?qū)徶贫?，將取保候?qū)彊?quán)利法定化，同時建立起以法院對取保候?qū)徤暾堖M(jìn)行審查并裁決為中心，以申請人對法院的裁決享有單獨的訴權(quán)為程序救濟的全新的取保候?qū)徶贫?，一勞永逸的解決我國刑事訴訟中取保候?qū)彊?quán)利保護(hù)不足的問題。對于此觀點，筆者當(dāng)然贊同，但同時認(rèn)為此觀點太過超前，目前我國的取保候?qū)徶贫壬刑幱谛屡f理論交替的過度階段，不可能在短時期內(nèi)全盤接受西方的保釋制度。上述觀點的超前性使得它雖是最佳解決方案，但暫時不能對取保候?qū)徶贫鹊母纳飘a(chǎn)生直接的影響，無益于對取保候?qū)彊?quán)利的現(xiàn)實保護(hù)，因而筆者認(rèn)為在維持現(xiàn)行取保候?qū)徶贫鹊那疤嵯拢槍σ驯┞兜谋锥藢ΜF(xiàn)行取保候?qū)徶贫缺旧磉M(jìn)行局部改進(jìn)。

1.對司法機關(guān)審批取保候?qū)徤暾埖淖杂刹昧繖?quán)作出明確限制。即將司法機關(guān)在審查取保候?qū)徍蟮奶幚頇?quán)限制度化、具體化、公開化。司法機關(guān)在對取保候?qū)徤暾埖倪M(jìn)行審批時應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到書面取保候?qū)徤暾埡笃呷諆?nèi)作出是否批準(zhǔn)的書面規(guī)定；對符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其是否適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?；對不符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關(guān)有權(quán)決定對其不適用取保候?qū)彽膹娭拼胧?，但?yīng)當(dāng)在不批準(zhǔn)決定書中說明不批準(zhǔn)的具體理由。

2.明確“社會危害性”的內(nèi)涵，并提出判斷“社會危害性”大小的客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為“社會危害性”應(yīng)是指犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會或他人、防礙刑事訴訟程序正常進(jìn)行的可能性。就社會危害性本身而言它是一種尚未發(fā)生事實的預(yù)測，因而在判斷社會危害性的有無、大小時必須依據(jù)其它已存在的客觀情況進(jìn)行綜合分析。犯罪嫌疑人、被告人的生理因素，這是判斷社會危害性的第一層面的依據(jù)。犯罪嫌疑人、被告人的心理因素，這是判斷社會危害性的第二層面的依據(jù)。

3.在取保候?qū)徶贫戎性O(shè)立法律救濟程序并逐步完善。首先為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置一個現(xiàn)實而可行的法律救濟程序。在不改變向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽那疤嵯?，參照回避制度中的?fù)議申請程序，在取保候?qū)徶贫戎性鲈O(shè)復(fù)議申請程序，賦予申請人申請復(fù)議權(quán)；其次在條件成熟時為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置一個以訴訟為主體的法律救濟程序。在不改變向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽那疤嵯拢瑓⒄瘴鞣絿冶ａ屩贫鹊南嚓P(guān)規(guī)定，賦予申請人起訴權(quán)。

第二，簡化“續(xù)保”手續(xù)。在刑事訴訟法中沒有取保候?qū)?ldquo;續(xù)保”手續(xù)的規(guī)定，只有時限的規(guī)定。即“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月”。雖然四家“規(guī)定”第二十二條規(guī)定：“在偵查或者審查起訴階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽?，案件移送至審查起訴或者審判階段時，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出變更或者不變更取保候?qū)徍捅ＷC方式的決定，并通知執(zhí)行機關(guān)和案件移送機關(guān)。受案機關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)重新作出取保候?qū)彌Q定。”

但是，筆者認(rèn)為原取保候?qū)彿戏梢?guī)定，在審查起訴或者審判階段不變更取保候?qū)徍捅ＷC方式或者不變更取保候?qū)彽兏ＷC方式的，沒有必要重新作出取保候?qū)彽臎Q定，只要向執(zhí)行機關(guān)和案件移送機關(guān)發(fā)出《重新計算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣芳纯??！吨匦掠嬎闳”：驅(qū)徠谙尥ㄖ獣房稍O(shè)置為一式五聯(lián)，第一聯(lián)存根，第二聯(lián)送達(dá)公安局，第三聯(lián)送達(dá)執(zhí)行派出所，第四聯(lián)通知回執(zhí)，附卷備查（法院可增設(shè)一聯(lián)送達(dá)案件移送單位檢察院），第五聯(lián)當(dāng)事人收執(zhí)。是否變更保證方式可在《重新計算取保候?qū)徠谙尥ㄖ獣分凶⒚?。這樣既可簡化手續(xù)，降低訴訟成本，提高辦案效率，又可起到同樣的效果。

第三，取消重復(fù)告知程序。據(jù)統(tǒng)計資料反映，被取保候?qū)彽漠?dāng)事人由公安機關(guān)決定的要占四分之三左右。檢察機關(guān)、法院決定取保候?qū)彽母鶕?jù)刑事訴訟法規(guī)定由公安機關(guān)執(zhí)行。有關(guān)的司法解釋和規(guī)定明確取保候?qū)彽谋ＷC金由公安機關(guān)統(tǒng)一收取和保管，沒收保證金、退還保證金的決定由公安機關(guān)作出。公安機關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r，應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣吮仨氉袷匦淌略V訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果，對被取保候?qū)徣耸欠襁`反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的認(rèn)定由公安機關(guān)作出。應(yīng)當(dāng)告知保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)和違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。保證人是否履行了保證義務(wù)由公安機關(guān)認(rèn)定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出。保證人發(fā)現(xiàn)被保證人違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的行為，也是向公安機關(guān)報告。

因此，檢察機關(guān)、法院決定取保候?qū)彽?，告知了被取保候?qū)徣吮仨氉袷匦淌略V訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果；告知了保證人必須履行刑事訴訟法第五十五條規(guī)定的義務(wù)和違反規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果后，執(zhí)行機關(guān)仍舊要再重復(fù)告知一次。

為了避免出現(xiàn)重復(fù)告知，維護(hù)當(dāng)事人、保證人的權(quán)益，提高辦案效率，在實施取保候?qū)彆r，可由對當(dāng)事人決定取保候?qū)彽臋C關(guān)制作一式四聯(lián)（存根聯(lián)、當(dāng)事人收執(zhí)聯(lián)、執(zhí)行通知聯(lián)、宣布回執(zhí)聯(lián)）的《取保候?qū)彌Q定書》，宣布回執(zhí)上保證人的情況或交納保證金的數(shù)額由執(zhí)行機關(guān)填寫，并責(zé)令當(dāng)事人向執(zhí)行機關(guān)提出保證人或者交納保證金，經(jīng)執(zhí)行機關(guān)審查認(rèn)為保證金確已交納或者保證人符合法定條件，告知保證人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后仍愿意擔(dān)保并辦妥相關(guān)手續(xù)的，由執(zhí)行機關(guān)向當(dāng)事人宣布《取保候?qū)彌Q定書》，并告知當(dāng)事人必須遵守刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定及其違反規(guī)定，或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。這樣，有利于執(zhí)行機關(guān)全面掌握情況，便于執(zhí)行。使二次告知簡化為一次告知，減少了決定機關(guān)和當(dāng)事人的訴累。

第四，取保候?qū)彂?yīng)由執(zhí)行機關(guān)宣布。宣布取保候?qū)徥菆?zhí)行取保候?qū)彽拈_始，也是執(zhí)行取保候?qū)彽囊粋€內(nèi)容。所以，取保候?qū)徖響?yīng)由執(zhí)行機關(guān)宣布。在具體的實施過程中，可由決定取保候?qū)彽臋C關(guān)將取保候?qū)彽漠?dāng)事人、保證人及《取保候?qū)彌Q定書》一起帶至執(zhí)行機關(guān)辦理執(zhí)行的交接手續(xù)。執(zhí)行機關(guān)在決定機關(guān)工作人員在場的情況下根據(jù)《取保候?qū)彌Q定書》核實當(dāng)事人、保證人的身份，或保證金交納的憑證，告知當(dāng)事人應(yīng)履行的法定義務(wù)及不履行法定義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。認(rèn)為符合取保候?qū)彈l件的由執(zhí)行機關(guān)向當(dāng)事人宣讀《取保候?qū)彌Q定書》，并辦理相關(guān)的法律手續(xù)。這樣，取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)職責(zé)分明，交付執(zhí)行手續(xù)清楚，當(dāng)事人、保證人權(quán)力、義務(wù)清晰，有利于取保候?qū)彽恼_執(zhí)行。

第五，保證金交納應(yīng)當(dāng)從有利于當(dāng)事人的交納出發(fā)。只要執(zhí)行機關(guān)指定的銀行認(rèn)為當(dāng)事人向其交納的可以通過自身的業(yè)務(wù)能夠轉(zhuǎn)換成人民幣的都應(yīng)當(dāng)允許。當(dāng)事人向執(zhí)行機關(guān)指定的銀行交納保證金時可以是人民幣，也可以是可在我國境內(nèi)金融機構(gòu)兌換的外幣（美元、英鎊等）；可以是現(xiàn)金，也可以是可在執(zhí)行機關(guān)指定的銀行提取現(xiàn)金的支票、銀行存折或其他票據(jù)。但是，為了維護(hù)國家的尊嚴(yán)，銀行最終應(yīng)出具以人民幣為計算單位的保證金收款憑證。

 

作者：石海濱 

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