【出處】《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期
【摘要】作為公民的基本人權(quán)，自我決定權(quán)的解釋力輻射到被害人同意、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)、詐騙罪中的被害人懷疑與錯(cuò)誤、自訴以及刑事和解等諸多刑事法領(lǐng)域。家長(zhǎng)主義是自我決定權(quán)在刑法上的對(duì)立者與保護(hù)神?，F(xiàn)代語(yǔ)境下，自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義的關(guān)系呈現(xiàn)出既有正向排斥又有逆向制約，既要積極保障又要拒絕溺愛(ài)性保護(hù)的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)。這種二元互動(dòng)的理論框架，能夠向下在微觀層面為具體的被害人教義學(xué)問(wèn)題提供思想支撐；在更抽象的層面上，則取決于解釋者的價(jià)值立場(chǎng)在自由主義與保守主義之間的傾向。
【關(guān)鍵詞】自我決定權(quán)；刑法家長(zhǎng)主義；被害人教義學(xué)；自由主義；保守主義
【寫(xiě)作年份】2012年


【正文】

　　公民個(gè)人的意思自治，一直是私法領(lǐng)域里的帝王法則，但是對(duì)于被認(rèn)為具有公法氣質(zhì)的刑法來(lái)說(shuō)，公民的自我決定究竟有多大的空間？這個(gè)看似突兀的問(wèn)題并不是理論上的忽發(fā)奇想，而是如未浮出水面的冰山一般，長(zhǎng)期隱藏在被害人同意這樣一個(gè)刑法教義學(xué)題目之中。所謂被害人同意，是指法益主體同意他人以一種刑法上禁止的方式對(duì)自己的法益予以處置。羅馬法上早有“得同意者不違法”的格言，同意的出罪功能也向來(lái)得到刑法學(xué)界的普遍承認(rèn)。但過(guò)去學(xué)理上一直認(rèn)為，得到同意的行為之所以不為罪，是由于被害人對(duì)法益的主動(dòng)放棄而欠缺刑法保護(hù)的必要性。如今，同意的出罪功能已經(jīng)被普遍地解釋為對(duì)于公民個(gè)人的自我決定權(quán)的尊重。[1]當(dāng)人們從這個(gè)角度去展開(kāi)理解的時(shí)候，仿佛打開(kāi)了一扇暗門，循此進(jìn)入一個(gè)重新思考刑法問(wèn)題的空間。經(jīng)由被害人同意而被挖掘和引申出來(lái)的自我決定權(quán)，在理論的輻射力上已遠(yuǎn)超出了被害人同意的范圍，進(jìn)一步延伸到被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)、詐騙罪中的被害人懷疑與錯(cuò)誤、自訴權(quán)以及刑事和解等領(lǐng)域，為這些問(wèn)題的研究提供了新的解釋力資源。[2] 但是，按照本文的觀點(diǎn)，即使在自我決定權(quán)發(fā)揮影響力的場(chǎng)合，它也從來(lái)都不是唯我獨(dú)尊的東西，在它的對(duì)面始終矗立著家長(zhǎng)主義。文中所討論的家長(zhǎng)主義，擺脫了傳統(tǒng)理解而被賦予新的內(nèi)涵。在此基礎(chǔ)上，本文提出自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義互動(dòng)的一種新的理論解說(shuō)。這種理論解說(shuō)的脈絡(luò)背景，不同于傳統(tǒng)刑法理論基于契約關(guān)系的比喻，來(lái)闡述國(guó)家懲罰犯罪人的正當(dāng)性的模式，而是一種基于家庭關(guān)系的比喻，來(lái)闡述國(guó)家保護(hù)被害人的必要性及其限度的視角。這種理論解說(shuō)的定位，主要是一種中層理論，它的功能主要是“向下”在微觀層面為一些具體的被害人教義學(xué)觀點(diǎn)提供思想支撐。當(dāng)然，理論框架的內(nèi)部結(jié)構(gòu)如何搭建，自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義之間的關(guān)系如何闡述，并不是一個(gè)純粹的邏輯論證的產(chǎn)物，它最終仍然需要“向上”取決于解釋者的價(jià)值立場(chǎng)。

　　一、自我決定權(quán)的一般原理 自我決定權(quán)，主要是指?jìng)€(gè)人對(duì)自己的利益按自己意愿進(jìn)行自由支配的權(quán)利。它意味著個(gè)人是自己命運(yùn)的決定者和自己生活的作者。公民在自己的生活范圍之內(nèi)自立為王，不受國(guó)家、社會(huì)以及他人等外界因素的干涉。對(duì)這種觀念本身，有必要從思想根基、憲法依據(jù)以及社會(huì)情勢(shì)發(fā)展等方面略加說(shuō)明。

　　（一）自我決定權(quán)的思想根基在哲學(xué)的層面上，“自我決定就是主體基于對(duì)自由的普遍承認(rèn)和尊重而通過(guò)行為來(lái)決定和實(shí)現(xiàn)自己的自由，它是意志自由的客觀表現(xiàn)。” [3]因此，自我決定權(quán)的哲學(xué)根基是自由主義哲學(xué)。“自我決定是自由的核心，個(gè)人通過(guò)其自我決定而感受并且實(shí)現(xiàn)自由。”[4]個(gè)人的意思自治是自由主義哲學(xué)總結(jié)出來(lái)的基本概念。在這個(gè)哲學(xué)中，意思就等于自由。[5]對(duì)自我決定權(quán)的尊重常常被理解為一種道德原則，“它植根于個(gè)體自由和選擇，這一無(wú)論是對(duì)于政治生命還是個(gè)體發(fā)展都非常重要的西方自由主義傳統(tǒng)”。[6]在康德、黑格爾等經(jīng)典作家的哲學(xué)著作中，人們經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)意思自治的基本思想。“自由的東西就是意志。意志而沒(méi)有自由，只是一句空話；同時(shí)，自由只有作為意志，作為主體，才是現(xiàn)實(shí)的。”[7] 外界的控制性干預(yù)和非充分的理解常常阻礙了個(gè)人有意義的選擇，而自我決定就是擺脫這些干預(yù)和限制。[8]換言之，“自由以否定的方式被定義為擺脫強(qiáng)制的自由……自由是對(duì)每一個(gè)人能夠自我做主的私人領(lǐng)域的保證。”[9]相應(yīng)地，一個(gè)人不能夠充分地決定，就意味著這個(gè)人無(wú)法按照自己的意愿和計(jì)劃來(lái)行動(dòng)；他至少在某些方面被他人控制。這就是一個(gè)不自由的人。在這個(gè)意義上，（政治）哲學(xué)上的自由主義是法學(xué)上的自我決定權(quán)的思想根基。因此，要想深入理解自我決定權(quán)，有必要先厘清自由主義哲學(xué)的內(nèi)涵。自由主義的理論線條不是單一的，而是具有束的性質(zhì)。按照一些學(xué)者的總結(jié)，自由主義哲學(xué)的理論譜系主要包括以下幾種思想：

　?。?）自由理性主義。萌發(fā)自古希臘，興盛于近代西歐哲學(xué)的廣義的理性主義，要求認(rèn)識(shí)、立論都建立在可質(zhì)疑和探究、可推導(dǎo)或論證的基礎(chǔ)上，而不是訴諸無(wú)法論證的、因人而異的直覺(jué)或非理性的體驗(yàn)。（2）個(gè)人主義。個(gè)人主義是一種賦予個(gè)人自由以很高價(jià)值的政治和社會(huì)哲學(xué)，它通常強(qiáng)調(diào)自我引導(dǎo)的、相對(duì)不受約束的個(gè)人。在這種信念體系中，所有價(jià)值觀都是以人為中心的；個(gè)人是目的本身，社會(huì)只是個(gè)人目的的手段，而不是相反；所有的人在道德上都是平等的，任何人都不能被當(dāng)作其他人福利的手段。（3）社會(huì)契約論。社會(huì)契約論的基本理論前提是指?jìng)€(gè)人在特定的環(huán)境下為促進(jìn)其利益而選擇規(guī)則結(jié)構(gòu)時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的方法，這一理論假定人們是在原初的狀態(tài)下通過(guò)相互訂立協(xié)議或契約而確立基本政治和組織原則，建立權(quán)力機(jī)制和制定法律規(guī)則。（4）功利主義。功利主義的基本傾向是認(rèn)為一切立法、政府政策和道德原則的最終判定標(biāo)準(zhǔn)是其實(shí)行之后可能達(dá)到的功利水平。功利主義以人的感覺(jué)所表現(xiàn)出來(lái)的快樂(lè)作為判定的基本出發(fā)點(diǎn)，由此而推導(dǎo)出個(gè)人從事經(jīng)貿(mào)、擁有財(cái)產(chǎn)、政治信仰自由、表達(dá)與創(chuàng)新的自由可以促進(jìn)個(gè)人功利和社會(huì)總體功利的最大化。（5）道德多元主義。道德多元主義認(rèn)為在政治上對(duì)于善與惡的最終性質(zhì)并不存在一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)或基礎(chǔ)，由此放棄了以單一的客觀道德秩序來(lái)界定個(gè)人的信條，對(duì)于基本的道德?tīng)?zhēng)議采取中立的態(tài)度。[10] 上述自由主義哲學(xué)的各支源流，共同供給了自我決定權(quán)的內(nèi)涵。

　　第一，在愚昧落后、民智未開(kāi)的時(shí)代，民眾的理性還沒(méi)有被啟蒙出來(lái)，對(duì)于世界的認(rèn)識(shí)在很大程度必須依賴于神靈和權(quán)威，在這種情況下，是不可能有公民對(duì)于自身的理性認(rèn)識(shí)和判斷的。因此，沒(méi)有理性主義的勃興，公民就從根本上缺乏自我決定的信心和能力；只有理性的地位得到承認(rèn)，個(gè)人的意思自治才可能得到尊重。第二，個(gè)人主義強(qiáng)調(diào)以個(gè)人為中心，強(qiáng)調(diào)個(gè)體相對(duì)于國(guó)家和集體的重要性，使得公民從共同體中獨(dú)立出來(lái)，認(rèn)識(shí)到自身的權(quán)利不依賴于集體，個(gè)人不是社會(huì)和他人的手段，由此推動(dòng)了公民自我意識(shí)的覺(jué)醒。第三，社會(huì)契約論為意思自治提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，“如果說(shuō)人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造一個(gè)社會(huì)及法律上的一般義務(wù)的話，那么人的意志毫無(wú)疑問(wèn)地能夠創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人特別的權(quán)利義務(wù)。”[11]從刑法角度看，社會(huì)契約論把國(guó)家和權(quán)力從神壇上拉下來(lái)，讓個(gè)體堅(jiān)信包括刑罰權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力本源自個(gè)體之間的盟約，因而當(dāng)公民決定對(duì)自己的事務(wù)進(jìn)行特殊化處理的時(shí)候——表現(xiàn)為被害人同意的形式——就可以消除刑罰的必要性。第四，功利主義是從個(gè)人主義的前提所得出的結(jié)論，因?yàn)槠淅碚摮霭l(fā)點(diǎn)是個(gè)人的幸福，而不是抽象的社會(huì)福利或總意志。公民在自己事務(wù)的范圍內(nèi)可以就什么是自己想要的幸福，什么是自己想要支配的對(duì)象做出決定，而不必屈服于他人的意志。第五，道德多元主義為公民的自我決定權(quán)提供了選擇權(quán)上的說(shuō)服力。當(dāng)公民以一種他自己喜歡的方式去處理個(gè)人事項(xiàng)時(shí)，即使不被大多數(shù)人的價(jià)值觀所認(rèn)同（如自愿挨打和施虐受虐等行為），但是多元化的道德觀要求社會(huì)對(duì)個(gè)體的選擇予以尊重而不是強(qiáng)求其歸于統(tǒng)一。

　　（二）自我決定權(quán)的憲法依據(jù)在憲法學(xué)上，由于各國(guó)的立法和學(xué)說(shuō)不同，對(duì)自我決定權(quán)的解讀往往也呈現(xiàn)出不同形式。下面分別以德國(guó)、日本以及中國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)為例，略述其為自我決定權(quán)尋求憲法依據(jù)的思路。

　　1．德國(guó)：一般性的行為自由德國(guó)基本法第2條第1款規(guī)定：“只要未侵犯他人的權(quán)利，未抵觸憲法規(guī)定以及未違背善良風(fēng)俗，那么任何人都有權(quán)使其人格自由地形成和發(fā)展。”德國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為，這是憲法對(duì)于公民一般行為自由的概括性規(guī)定。作為自我決定權(quán)的主要表現(xiàn)形式，德國(guó)刑法上的被害人同意常常以該條作為其正當(dāng)化基礎(chǔ)。例如，德國(guó)學(xué)者阿梅?。ˋmelung）指出，“根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判決，同意作為一般行為自由的組成部分，受到德國(guó)基本法第2條第1款保護(hù)。”[12]羅克辛（Roxin）認(rèn)為，“（同意的）權(quán)利人通過(guò)行使憲法所保障的一般行為自由，就同時(shí)消除了構(gòu)成要件的滿足和不法損害。”[13]

　　2．日本：幸福追求權(quán)日本憲法并沒(méi)有明確規(guī)定公民的自我決定權(quán)，但是，“在近年來(lái)的憲法學(xué)研究中, 將自己決定權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)來(lái)認(rèn)識(shí)的見(jiàn)解逐漸取得支配地位。”[14]一般認(rèn)為，自我決定權(quán)是根據(jù)日本憲法第13條后段的“幸福追求權(quán)”推導(dǎo)得出。日本憲法第13條規(guī)定，“所有國(guó)民，均作為個(gè)人而受尊重。國(guó)民對(duì)于生命、自由及追求幸福的權(quán)利，以不違反公共福祉為限，于立法及其他國(guó)政上，須受最大的尊重。”在法條形式上，可以將該條區(qū)分為前半段的“人性尊嚴(yán)”規(guī)定以及后半段的“幸福追求權(quán)”規(guī)定。幸福追求權(quán)最初被一般地理解為《憲法》第14條以下所列舉的個(gè)別性人權(quán)的總稱，并不能從中直接推導(dǎo)出具體的法性質(zhì)的權(quán)利。不過(guò)，20世紀(jì)60年代以來(lái)，日本的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的劇烈變動(dòng)產(chǎn)生了諸多問(wèn)題，對(duì)此法上加以對(duì)應(yīng)的必要性就隨之增大，因而其意義也得到了重新估量。其結(jié)果是，基于尊重個(gè)人之原理的幸福追求權(quán)，就逐漸被解釋為未被列舉進(jìn)憲法的新人權(quán)的依據(jù)，是一般性且概括性的權(quán)利，以此幸福追求權(quán)為基礎(chǔ)的各項(xiàng)權(quán)利，也因此成為可受裁判上救濟(jì)的具體權(quán)利。[15]

　　3．臺(tái)灣地區(qū)：從概括式規(guī)定中推演臺(tái)灣地區(qū)的“憲法”對(duì)自我決定權(quán)沒(méi)有明文規(guī)定。學(xué)界一般認(rèn)為，其“憲法”第22條可作為推導(dǎo)的依據(jù)。臺(tái)灣“憲法”第22條規(guī)定，“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會(huì)秩序公共利益者，均受憲法之保障。”這被一些臺(tái)灣學(xué)者稱之為“補(bǔ)余權(quán)”或“概括式憲法基本權(quán)利”的規(guī)定。[16]事實(shí)上，私法自治、契約自由作為自我決定權(quán)在民法上的典型體現(xiàn)，都沒(méi)有在臺(tái)灣“憲法”中明文規(guī)定，但均在法官的判決和解釋中得到承認(rèn)。例如，臺(tái)灣“最高法院”第576號(hào)解釋中特別提到：“契約自由為個(gè)人自主發(fā)展與實(shí)現(xiàn)自我之重要機(jī)制，并為私法自治之基礎(chǔ)，除依契約之具體內(nèi)容受憲法各相關(guān)基本權(quán)利規(guī)定保障外，亦屬憲法第22條所保障其他自由權(quán)利之一種。”[17]這很清楚地表明，自我決定權(quán)在私法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，是可以通過(guò)概括性條款推導(dǎo)出來(lái)的。

　　4. 中國(guó)大陸：綜合把握憲法的概括性條款大陸現(xiàn)行憲法并沒(méi)有明確直接地規(guī)定公民的自我決定權(quán)，但是，如果把自我決定權(quán)看作是對(duì)列舉權(quán)利之外的一般性行為自由的概稱，就可以將以下幾個(gè)憲法條款聯(lián)合起來(lái)予以把握。這其中包括：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”（第24條）、“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”（第38條）、“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”（第51條）對(duì)這三個(gè)條款應(yīng)該綜合理解，前兩個(gè)條款可以看作一種概括性條款，即把包括被憲法明文規(guī)定的基本權(quán)利在內(nèi)的各種人權(quán)都涵蓋其中，當(dāng)然也包括公民處理自己事務(wù)的自我決定權(quán)。后一個(gè)條款可以看作從反面限定個(gè)人自治的范圍，即在沒(méi)有損害國(guó)家、社會(huì)和集體的利益以及其他公民的合法的自由和權(quán)利的情況下，公民的自由和權(quán)利是可以不受干擾地行使。這應(yīng)該視作與德國(guó)基本法第2條第1款有同樣的意旨。需要注意的是，自我決定權(quán)作為一種基本人權(quán)，不必積極地有利于國(guó)家、社會(huì)或他人，僅僅需要不危害即為已足。

　?。ㄈ┥鐣?huì)發(fā)展與科技進(jìn)步催發(fā)自我決定權(quán)意識(shí)（特別在醫(yī)事領(lǐng)域）自我決定權(quán)意識(shí)的勃興與社會(huì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步密切相關(guān)，這尤其體現(xiàn)在醫(yī)事領(lǐng)域。自19世紀(jì)以來(lái)，醫(yī)療水平不斷提高，醫(yī)療案件的數(shù)量也隨之增長(zhǎng)。伴隨著醫(yī)院的組織化與盈利化，醫(yī)生與患者之間的互動(dòng)逐漸減少，無(wú)形中加劇了醫(yī)患關(guān)系的分離和患者對(duì)醫(yī)生信賴感的降低?；颊哂纱讼Ｍ诿媾R與自身重要利益相關(guān)的醫(yī)療決定時(shí)，能充分獲知有關(guān)自身病情以及治療方針、危險(xiǎn)性和可選方案等信息，以作為自己決定的參考。在過(guò)去，只要醫(yī)生認(rèn)為是對(duì)病人有利的行為，就可以直接為患者作決定，而不用考慮患者本人的意愿選擇。[18]以這樣的醫(yī)療倫理為基礎(chǔ)，醫(yī)患關(guān)系就是一種“命令－服從”的關(guān)系，由醫(yī)生替代患者做決定的執(zhí)業(yè)習(xí)慣，成了天經(jīng)地義的事情。但是，在歷史經(jīng)驗(yàn)上有層出不窮的案例，顯示病人在不知情的狀況下受到損害。直到上個(gè)世紀(jì)中葉之后，醫(yī)患關(guān)系逐漸發(fā)生改變：在決定醫(yī)療的過(guò)程中，患者的知情權(quán)和同意治療的決定權(quán)必須得到保證和尊重；同時(shí)，醫(yī)生也必須承擔(dān)充分的告知義務(wù)。這就是學(xué)理上所謂“知情同意”原則。[19]這一原則的實(shí)質(zhì)是尊重個(gè)人的自我決定權(quán)，正如有學(xué)者指出的，“知情同意法則是自我決定在醫(yī)療領(lǐng)域的體現(xiàn)”。[20]這種思想廣泛傳播的影響已經(jīng)超出了醫(yī)療領(lǐng)域，反過(guò)來(lái)又進(jìn)一步促進(jìn)了對(duì)自我決定權(quán)的研究。此外，諸如生命的誕生或消逝，在過(guò)去一直是人力所不及的領(lǐng)域，但隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，生與死的問(wèn)題在一定程度上已經(jīng)可以由醫(yī)學(xué)加以影響甚至決定。例如，在某些情況下，使用呼吸器等設(shè)備就可以暫延以往認(rèn)為無(wú)法持續(xù)的生命。因此，醫(yī)療人員在此類事務(wù)上如何介入，而（往往是陷入昏迷或無(wú)意識(shí)狀態(tài)的）患者的個(gè)人決定又如何判斷，這些都不無(wú)疑問(wèn)。因此，一方面，諸如維持和延長(zhǎng)生命的技術(shù)之類的進(jìn)步，與個(gè)人選擇“安樂(lè)死”和“尊嚴(yán)死”的自由決定之間存在著緊張關(guān)系；[21]另一方面，諸如人工受精、體外受精等人工生殖技術(shù)的蓬勃發(fā)展，又前所未有地提升了人類繁衍生殖的自由程度。[22]無(wú)論是與自我決定權(quán)之間的沖突還是擴(kuò)展了自我決定權(quán)的范圍，科技特別是醫(yī)療科技的發(fā)展，正在成為導(dǎo)致自我決定權(quán)意識(shí)蘇醒和加強(qiáng)的背景因素。

　　二、自我決定權(quán)的刑法空間在刑法語(yǔ)境中，自我決定權(quán)與意志自由是兩個(gè)不同的概念。本文所探討的自我決定權(quán)，雖然其哲學(xué)基礎(chǔ)是人的自由，但是它與以往刑法理論上所說(shuō)的意志決定自由并不一樣。以往關(guān)于人是否具有意志自由的新舊學(xué)派之爭(zhēng)，主要是圍繞著犯罪人作為意志主體來(lái)展開(kāi)。[23]也就是說(shuō)，刑法上的意志自由，主要是指犯罪人的意志自由。而本文所說(shuō)的自我決定權(quán)的意志主體，則是指刑法上的被害人。因此，刑法上的自我決定權(quán)，主要是指被害人的自我決定權(quán)。二者的理論起點(diǎn)和目的是完全不同的：討論犯罪人的意志決定自由，其出發(fā)點(diǎn)在于為懲罰犯罪人找到心理和規(guī)范上的根據(jù)；討論被害人的自我決定權(quán)，特別強(qiáng)調(diào)一個(gè)“權(quán)”字，其出發(fā)點(diǎn)在于為被害人自由地處分自己的權(quán)益提供規(guī)范根據(jù)。筆者認(rèn)為，通過(guò)將被害人理解為“法益主體”或“法益承擔(dān)者”，可以將被害人由以往的犯罪學(xué)領(lǐng)域引入到刑法教義學(xué)領(lǐng)域中，使之成為一個(gè)教義學(xué)概念，進(jìn)而形成刑法上的被害人教義學(xué)。。討論自我決定權(quán)的刑法空間，就是討論作為法益主體的被害人在刑法（也延展至刑事程序法）上究竟有多大的自由空間，從而讓以往在“國(guó)家——犯罪人”的二元范式中沉默不語(yǔ)甚至被遺忘的被害人，重新以一個(gè)具體的“法益主體”的形象在刑法教義學(xué)上復(fù)興。

　　（一）自我決定權(quán)的對(duì)象限于個(gè)人法益在刑法上討論自我決定權(quán)的意義并非不言自明。[24]由于刑罰權(quán)具有強(qiáng)烈的國(guó)家專屬性，在某種程度上似乎顯示出一種抵御個(gè)人自我決定的公法氣質(zhì)。因此，廓清刑法的基本性質(zhì)，是能夠繼續(xù)在刑法上討論自我決定權(quán)的前提。關(guān)鍵的問(wèn)題在于，刑法并不是純粹意義上的公法。將法律體系劃分為民法、公法和刑法三大部分，是更為常見(jiàn)的做法。[25]在公法與私法的區(qū)分問(wèn)題上，按照歷史最悠久、影響力最大的古羅馬法學(xué)家烏爾比安的劃分標(biāo)準(zhǔn)，“凡以保護(hù)國(guó)家及社會(huì)利益為目的的法律便是公法，而以保護(hù)私益為目的的法律則為私法。”[26]按此視角觀察，既保護(hù)個(gè)人法益又保護(hù)國(guó)家社會(huì)等超個(gè)人法益的刑法，就具有了公私夾雜的性質(zhì)。刑法保護(hù)個(gè)人法益的傳統(tǒng)歷史悠久。古今中外的刑法（成文或不成文）中，幾乎都可以找到一些超越時(shí)空限制的禁止性規(guī)范。這些規(guī)定是對(duì)一些樸素但具有強(qiáng)大生命力的習(xí)慣、傳統(tǒng)或信仰的確認(rèn)，它們的起源比較早，且具有較為明顯的恒定性。按照現(xiàn)代刑法理論的表述，這些規(guī)范針對(duì)的主要是“侵害個(gè)人法益”的行為，包括對(duì)生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)的犯罪等。這些犯罪及其刑罰在早期社會(huì)就已出現(xiàn)。[27]如荀子所說(shuō)，“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來(lái)也。”對(duì)于這部分內(nèi)容，雖然刑罰方式有所變遷，刑罰權(quán)行使發(fā)生過(guò)轉(zhuǎn)移，但規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻一直延續(xù)下來(lái)，歷經(jīng)千年而極少變化。這些規(guī)范，一向被視作刑法最重要的“核心區(qū)域”。與此相對(duì)，各國(guó)刑法中還有一些條文是根據(jù)一時(shí)一地的情形而創(chuàng)設(shè)的，意在維護(hù)社會(huì)秩序或保障國(guó)家利益。這部分規(guī)范的立法標(biāo)準(zhǔn)，往往隨著時(shí)代變遷而呈現(xiàn)出較大的變易性。按照現(xiàn)代刑法理論，該類犯罪被歸入到侵害社會(huì)法益或國(guó)家法益的犯罪。圍繞這類行為的“變法”周期相對(duì)較短，并具有一定程度的個(gè)別性。[28]刑法所保護(hù)利益的多元性表明，既不能完全將刑法視作“公法”而排斥個(gè)人的自我決定權(quán)，也不能完全將刑法當(dāng)作“私法”而將犯罪問(wèn)題交由個(gè)人自治。正確的理解是，法益的性質(zhì)決定了自我決定權(quán)在刑法上的空間。當(dāng)侵害行為針對(duì)的是個(gè)人可支配的法益時(shí)，自我決定權(quán)的行使才是正當(dāng)?shù)?；相反，?dāng)侵害行為超出了這一范圍，則沒(méi)有自我決定權(quán)行使的余地。當(dāng)然，并非所有個(gè)人法益都可以同等程度地成為自我決定的對(duì)象，這主要是看自我決定權(quán)應(yīng)用的具體場(chǎng)合。自我決定權(quán)究竟藏身于哪些刑法理論，這項(xiàng)挖掘工作仍然在進(jìn)行之中。依筆者的初步歸納，目前至少在以下幾個(gè)問(wèn)題上，刑法學(xué)者可以從自我決定權(quán)的思想中找到解釋力資源和支撐。

　　（二）與自我決定權(quán)相關(guān)的刑法問(wèn)題

　　1．被害人同意自我決定權(quán)的思想輻射到很多刑法教義學(xué)領(lǐng)域，其中最有代表性的是被害人同意。得到同意時(shí)，針對(duì)身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、性和隱私等個(gè)人法益的“侵害”行為不為罪；相反，諸如國(guó)家安全、貨幣、證件等“超個(gè)人法益”，則是同意的禁區(qū)。因?yàn)閷?duì)于“超個(gè)人法益”的支配，既不符合“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”[29]也缺乏規(guī)范依據(jù)。例如，招搖撞騙罪的保護(hù)法益就屬于個(gè)人不能支配的超個(gè)人法益。即使乙得到國(guó)家工作人員甲的許可，冒充甲的國(guó)家工作人員的身份招搖撞騙，乙的行為仍然構(gòu)成《刑法》第279條的招搖撞騙罪。刑法在這里保護(hù)的不是甲個(gè)人對(duì)于這個(gè)身份的占有，而是國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力和正常活動(dòng)。同理，即使乙請(qǐng)求甲為乙偽造一張身份證，乙的同意也沒(méi)有意義，因?yàn)檫@種偽造行為妨害的是國(guó)家對(duì)社會(huì)秩序的有效管理。由此可見(jiàn)，大多數(shù)與個(gè)人身份有關(guān)的證件反而都不是個(gè)人能夠自由支配的對(duì)象，是自我決定權(quán)行使的禁區(qū)。[30]

　　2．被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)除了被害人同意之外，自我決定權(quán)也為被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題提供了理論解釋的資源。所謂被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)，是指被害人有意介入犯罪的因果流程，同意他人實(shí)施或者參與他人共同實(shí)施危險(xiǎn)行為而造成損害時(shí)，是否以及如何影響他人（行為人）的不法和責(zé)任的問(wèn)題?；卮鸨缓θ俗韵蒿L(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，存在多種理論方案。除了可以從被害人同意的角度去解釋外，[31]還有一些學(xué)者主張發(fā)展出一個(gè)獨(dú)立的自我答責(zé)原則予以解答。[32]所謂自我答責(zé)，是指如果應(yīng)該由被害人自己對(duì)損害結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)，那么就不存在對(duì)行為人的歸責(zé)。在哲學(xué)基礎(chǔ)上，“自我答責(zé)”直接地與“自我決定”聯(lián)系在一起。“一個(gè)人對(duì)他的作為或者不作為負(fù)責(zé)，這無(wú)非是說(shuō)該人在他的行為中不是完全被決定的，而是一個(gè)自我決定的主體。”[33]換言之，權(quán)利與責(zé)任之間是對(duì)應(yīng)的關(guān)系，一個(gè)人既然要求且能夠自我決定，就應(yīng)該自我答責(zé)。因此，自我決定是自我答責(zé)的前提和根據(jù)，也是回答被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的終極依據(jù)。雖然在具體的教義學(xué)結(jié)構(gòu)上，可以將被害人同意與被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)建成兩個(gè)問(wèn)題（站在刑法或第三人的立場(chǎng)去觀察，前者是被害人同意侵害結(jié)果發(fā)生，后者是被害人雖然自愿陷入風(fēng)險(xiǎn)，卻并不愿意承受侵害結(jié)果），但是，二者又可以最終追溯到承認(rèn)被害人的自我決定權(quán)，尊重被害人的自由的實(shí)現(xiàn)這一共同的思想基礎(chǔ)，故本質(zhì)上可視作是同一思想表現(xiàn)出來(lái)的不同形式。

　　3．詐騙罪中的被害人懷疑與錯(cuò)誤與自我決定權(quán)和自我答責(zé)原則有關(guān)的另一個(gè)教義學(xué)問(wèn)題，是詐騙罪中的被害人懷疑與錯(cuò)誤認(rèn)定的問(wèn)題。自1977年德國(guó)學(xué)者阿梅?。ˋmelung）首次將被害人懷疑這一事實(shí)創(chuàng)造性地引入到對(duì)詐騙罪中的“錯(cuò)誤”要素的判斷之中去以后，先后有許乃曼（Schuenemann）、哈塞默（Hassemer）等學(xué)者對(duì)此問(wèn)題展開(kāi)了深入持續(xù)的研究，逐漸形成一個(gè)以詐騙罪為主要演練平臺(tái)的所謂“被害人教義學(xué)”理論。[34]這一理論強(qiáng)調(diào)被害人保護(hù)的必要性和刑法輔助性原則，認(rèn)為當(dāng)被害人有能力也可被期待實(shí)施自我保護(hù)時(shí)，就不必要發(fā)動(dòng)刑法。具體到詐騙罪的場(chǎng)合，如果被害人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了值得懷疑的事實(shí)也確實(shí)產(chǎn)生了懷疑，卻仍然處分財(cái)物，便可以認(rèn)為被害人在能夠盡到謹(jǐn)慎交易義務(wù)等比使用刑法更輕微的方式來(lái)保護(hù)財(cái)產(chǎn)的情況下卻不予保護(hù)，則在評(píng)價(jià)上屬于涉及風(fēng)險(xiǎn)的投機(jī)行為，缺乏刑法保護(hù)的必要性，故不符合陷入錯(cuò)誤的要件，至多構(gòu)成詐騙罪的未遂。[35]盡管有的學(xué)者主張“被害人教義學(xué)”的獨(dú)立價(jià)值并因此批評(píng)自我答責(zé)原則的“僵化性”，但還是承認(rèn)被害人教義學(xué)與自我答責(zé)原則之間的“姊妹關(guān)系”。[36]筆者以為，德國(guó)學(xué)者所發(fā)展的被害人教義學(xué)，其思考原點(diǎn)必然要追溯到自我決定權(quán)和自我答責(zé)的思想。因?yàn)樗^被害人有能力也可被期待自我保護(hù)，前提當(dāng)然是被害人是一個(gè)有自我決定自由也因此能夠自我負(fù)責(zé)的人，只有在這一判斷的基礎(chǔ)上，才能引申出被害人的需保護(hù)性和應(yīng)保護(hù)性的命題，再加進(jìn)刑法的輔助性（或最后手段性）原則，最后共同構(gòu)成了被害人教義學(xué)的核心骨架。在這個(gè)意義上，德國(guó)刑法學(xué)語(yǔ)境中的所謂“被害人教義學(xué)”，與被害人同意中的自我決定權(quán)以及被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)中的自我答責(zé)原則，在強(qiáng)調(diào)被害人的自由意志這一點(diǎn)上殊途同歸。三者之間在教義學(xué)理論模型上的差異，既是德國(guó)刑法理論精細(xì)化的產(chǎn)物，也是學(xué)者試圖從新的視角去創(chuàng)設(shè)新的概念表述，進(jìn)而樹(shù)立自身學(xué)術(shù)個(gè)性和標(biāo)簽的結(jié)果，但是不能因?yàn)檫@種教義學(xué)層面的差異而遮蔽或忽視了它們共通共享的思想基礎(chǔ)。

　　4．刑事自訴權(quán)除了為實(shí)體法上的教義學(xué)理論提供思想支撐，自我決定權(quán)也能夠分享一些程序法問(wèn)題的解釋力。刑事訴訟中的自訴權(quán)便可視作自我決定權(quán)的一個(gè)表現(xiàn)側(cè)面。自訴權(quán)是與公訴權(quán)對(duì)稱的概念，指依法享有起訴權(quán)的個(gè)人直接向法院提起訴訟的權(quán)利。根據(jù)《刑法》第246條、第257條第1款、第260條第1款和第270條的規(guī)定，侮辱案、誹謗案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案中的被害人，可以自主決定是否提起訴訟。一般而言，絕大多數(shù)刑事案件必須由公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家決定是否發(fā)起訴訟，被害人的“事后同意”在刑事案件中是無(wú)效的。但是，上列被《刑法》第98條規(guī)定為“告訴才處理”的犯罪，即使在行為完成或既遂的事后，也可以由被害人自我決定是否訴諸刑事程序。近年來(lái)，有學(xué)者提出將民事訴訟法上的訴權(quán)理論引入到刑事訴訟領(lǐng)域中的命題，使訴權(quán)成為設(shè)置各種具體訴訟權(quán)利的根據(jù)和基礎(chǔ)。但是論者同時(shí)承認(rèn)，如何在刑事訴訟中解釋訴權(quán)的可處分性，是影響訴權(quán)理論在刑事訴訟中導(dǎo)入的一個(gè)主要的障礙性因素。[37]筆者認(rèn)為，在自訴案件的場(chǎng)合，自我決定權(quán)可以為清除這一障礙提供頗具解釋力的理論資源。自訴權(quán)正是自我決定權(quán)在刑事訴訟領(lǐng)域的一種典型表現(xiàn)，“為顧慮被害人之利益，尤其為保護(hù)被害人之隱私，刑法遂將若干犯罪規(guī)定為告訴乃論，以尊重被害人之追訴意思。”[38]正是由于刑法對(duì)個(gè)人自我決定權(quán)的尊重，所以對(duì)于某些特定的個(gè)人法益的輕微損害，“將追訴犯罪的程序啟動(dòng)權(quán)交給被害人，由其根據(jù)自身利益最大化原則進(jìn)行選擇。”[39]

　　5．刑事和解刑事和解是指在刑事訴訟中，被害人與被告人以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，司法機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種制度和理論。[40]與被害人行使自訴權(quán)決定不啟動(dòng)刑事程序不同，刑事和解是指在啟動(dòng)刑事程序之后，被害人與被告人以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式。近年來(lái)，隨著各種形式的刑事和解實(shí)踐在中國(guó)的興起，刑法和刑事訴訟法學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題給予了高度關(guān)注，出現(xiàn)了大量討論刑事和解正當(dāng)性根據(jù)的理論文章。有些學(xué)者提出，司法機(jī)關(guān)的收益是促成刑事和解興起的一個(gè)重要原因。例如，在一些取證困難而難以排除合理懷疑的案件中，刑事和解有利于幫助司法機(jī)關(guān)擺脫困境。此外，刑事和解顯然有助于提高訴訟效率、節(jié)約司法成本和社會(huì)資源。[41]但是，僅僅強(qiáng)調(diào)司法效益，還難以有力地將刑事和解與辯訴交易區(qū)別開(kāi)來(lái)；因?yàn)檫@些理由同樣適用于在檢察官與被告人及其辯護(hù)人之間展開(kāi)的辯訴交易。筆者認(rèn)為，刑事和解雖然在客觀上有利于提高司法效率，但在其價(jià)值構(gòu)造中始終居于首要地位的，仍然應(yīng)該是對(duì)被害人利益和意愿的重視。正如有學(xué)者指出，以往對(duì)被害人訴訟權(quán)利的規(guī)定，大多是單一地增強(qiáng)被害人的追訴能力，滿足其報(bào)應(yīng)情感，但是卻很少考慮被害人的物質(zhì)恢復(fù)和心理恢復(fù)的問(wèn)題，導(dǎo)致的直接后果就是被害人地位的工具化。[42]刑事和解的興起，正是要克服這一弊端，以被害人利益為中心，尊重被害人的意愿，由被害人自己來(lái)決定是否愿意以及以何種方式與被告人達(dá)成和解，而國(guó)家則在合法空間內(nèi)對(duì)這種和解意愿給予充分的重視。即使在法院主持下的調(diào)解，也必須得到被害人認(rèn)可并在調(diào)解書(shū)上簽字才發(fā)生法律效力，這些都體現(xiàn)了對(duì)被害人自我決定權(quán)的承認(rèn)和尊重。

　　三、刑法家長(zhǎng)主義的新界定在基本觀念上，個(gè)人的自我決定權(quán)并非是一個(gè)無(wú)限制的、孤立存在的概念。從個(gè)人自治的觀念比較明確地被密爾在《論自由》一書(shū)中提出來(lái)起，作為其限制思想的家長(zhǎng)主義在理論表述上就同時(shí)產(chǎn)生了。換言之，自我決定權(quán)的天生對(duì)立面就是家長(zhǎng)主義。

　?。ㄒ唬┘议L(zhǎng)主義的傳統(tǒng)涵義家長(zhǎng)主義又稱父愛(ài)主義，意思是指像父親那樣行為，或?qū)Υ讼駥?duì)待孩子一樣。這一思想較早在《論自由》一書(shū)中出現(xiàn)時(shí)，是指為了兒童或神經(jīng)錯(cuò)亂者的自身利益，可以允許實(shí)施家長(zhǎng)式干預(yù)。[43]后來(lái)哈特在《法律、自由和道德》一書(shū)中提出，“在謀殺案或者傷害案的指控中，排除受害者的同意作為辯護(hù)理由的規(guī)定，堪謂一種家長(zhǎng)主義的極佳典范。”。[44]與密爾式家長(zhǎng)主義相比，哈特式家長(zhǎng)主義顯然擴(kuò)展了法律干涉的范圍，將干涉對(duì)象延伸到一般的成年人。不過(guò)，無(wú)論是密爾式的家長(zhǎng)主義還是哈特式的家長(zhǎng)主義，都是借助“家長(zhǎng)往往會(huì)干涉子女的自我危害行為”這一現(xiàn)象和觀念，來(lái)比喻國(guó)家、政府和法律對(duì)公民個(gè)人的某種干預(yù)。家長(zhǎng)主義存在多種分類，[45]但其基本理?yè)?jù)主要來(lái)自以下兩點(diǎn)：（1）保護(hù)原則。面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)變遷，法律中的“人”并不總是強(qiáng)者的形象，而是“弱而愚”的、需要保護(hù)的人，對(duì)于那些年老、貧窮、柔弱、迷惑的人們所遇到的困境，就更不應(yīng)完全將其放到貼有自治標(biāo)簽的盒子里去而置之不理。[46]考慮到個(gè)體的脆弱，法律應(yīng)該保護(hù)個(gè)體免受外界傷害。（2）社會(huì)連帶思想。如果說(shuō)保護(hù)原則是基于一種愛(ài)的立場(chǎng)的考慮，那么社會(huì)連帶思想則是一種基于利害立場(chǎng)的考慮。涂爾干早已指出有機(jī)社會(huì)中人們之間的連帶關(guān)系，狄驥從實(shí)證主義法學(xué)的角度進(jìn)一步論證，社會(huì)連帶關(guān)系無(wú)關(guān)道德，而是存在這種客觀需求。[47]個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系既然無(wú)法完全割斷，個(gè)人自然也不能無(wú)視社會(huì)的要求。如果這個(gè)社會(huì)要求的力量足以透過(guò)法律將其意志加之于他人身上時(shí)，就體現(xiàn)了一種家長(zhǎng)主義。[48]由此可見(jiàn)，家長(zhǎng)主義中的“家長(zhǎng)”，范圍可擴(kuò)大至政府、社會(huì)力量甚至所有能引發(fā)順從和同意的能力。國(guó)家、社會(huì)團(tuán)體甚或個(gè)人，如果在人類生活體制的建構(gòu)和法律秩序的形成中具有優(yōu)勢(shì)地位，往往會(huì)將自身的價(jià)值觀強(qiáng)加于他人，從而替代他人作價(jià)值判斷。在此意義上，法律家長(zhǎng)主義就是作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義，它是基于個(gè)人的利益考慮而限制個(gè)人的自主，是個(gè)人自我決定、自我管理、自我判斷的對(duì)立面。

　?。ǘ┲匦陆缍ㄐ谭议L(zhǎng)主義的必要性上述法律家長(zhǎng)主義的正當(dāng)性依據(jù)，基本上也適用于刑法家長(zhǎng)主義。但是，在其基本內(nèi)涵方面，考慮到以下因素，有必要做出新的解讀和界定。首先，家長(zhǎng)主義本身不應(yīng)該被固化為一個(gè)僵硬的概念，而應(yīng)被視作內(nèi)容與時(shí)俱進(jìn)的一種思想。所謂“像父親那樣行為；對(duì)待他人像對(duì)待子女一樣”，首先需要明確當(dāng)代生活中的父親實(shí)際或者應(yīng)該如何對(duì)待子女，這個(gè)比喻才有對(duì)應(yīng)的意義。家長(zhǎng)對(duì)待子女的方式遠(yuǎn)不止像傳統(tǒng)的家長(zhǎng)主義理論所指涉的“干涉子女自我危害”這么單一，對(duì)家長(zhǎng)主義而言，“干涉?zhèn)€人自危行為”的寓意僅僅是一個(gè)局部的摘取，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有提煉出“家長(zhǎng)——子女”關(guān)系的全部?jī)?nèi)容。此外，作為家長(zhǎng)主義這一理論喻體的“家長(zhǎng)”，隨著時(shí)代演進(jìn)和社會(huì)變遷，其自身形象也在發(fā)生變化。今日社會(huì)中的“家長(zhǎng)”角色，早已不同于密爾或哈特的時(shí)代。若把家長(zhǎng)與子女之間的關(guān)系僅限于“基于愛(ài)的干涉”，未免過(guò)于片面和單薄?，F(xiàn)代的“家長(zhǎng)——子女”關(guān)系，至少應(yīng)該加進(jìn)下列的內(nèi)容：家長(zhǎng)既要保護(hù)子女免受自我傷害，也要保護(hù)其免受外界傷害，有時(shí)也要放手讓子女從自以為是所導(dǎo)致的挫折中成長(zhǎng)而不是一味呵護(hù)。相應(yīng)地，以這一關(guān)系形象命名的“家長(zhǎng)主義”理論，若不想成為博物館中的陳列物，就必須與時(shí)俱進(jìn)地改造其內(nèi)容，將上述寓意容納進(jìn)來(lái)。其次，刑法的特殊性，決定了本文所說(shuō)的刑法家長(zhǎng)主義，既有法律家長(zhǎng)主義的一般性，也顯示出衍生于刑法自身屬性的獨(dú)特氣質(zhì)?？傊?，在今天的中國(guó)社會(huì)和刑法學(xué)的特殊語(yǔ)境下討論家長(zhǎng)主義，不應(yīng)也沒(méi)有必要再局限于密爾或哈特的家長(zhǎng)主義概念探求經(jīng)典原義的闡發(fā)，而應(yīng)該在新的視野中賦予理論新的內(nèi)涵。

　　（三）當(dāng)代刑法家長(zhǎng)主義的新內(nèi)涵

　　1．提供了不同于契約論的另一種解讀刑法的進(jìn)路刑法家長(zhǎng)主義以家長(zhǎng)——子女的關(guān)系來(lái)比喻刑法與社會(huì)成員的關(guān)系，這為人們理解刑法的基本問(wèn)題提供了不同于傳統(tǒng)的契約論的另一種解讀方法。刑法理論的“元問(wèn)題”之一是刑罰的正當(dāng)性。傳統(tǒng)模式是從國(guó)家懲罰犯罪人的角度出發(fā)來(lái)回答這一問(wèn)題，其思想根據(jù)主要是社會(huì)契約論。由于國(guó)家與個(gè)人之間存在著契約關(guān)系，刑罰權(quán)是公民締約讓渡形成的一部分國(guó)家權(quán)力，因此如黑格爾所說(shuō)，對(duì)犯罪人的懲罰其實(shí)是他自己同意的自由的結(jié)果。[49]由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)模式是憑借契約關(guān)系的比喻，證成了國(guó)家懲罰犯罪人的正當(dāng)性。相反，如果從國(guó)家保護(hù)被害人的角度出發(fā)，就可以以刑法家長(zhǎng)主義為根據(jù)回答這一問(wèn)題。由于國(guó)家和個(gè)人之間存在著“家長(zhǎng)——子女”的關(guān)系，所以刑法負(fù)有保護(hù)個(gè)人免受侵害的職能，因此對(duì)于侵犯者實(shí)施刑罰制裁。由此可見(jiàn)，這里是憑借家庭關(guān)系的比喻，首先著眼于國(guó)家保護(hù)被害人的正當(dāng)性。[50] 此外，當(dāng)代刑法的家長(zhǎng)形象不是單向度的，它不僅面向犯罪人來(lái)保護(hù)被害人，同時(shí)，也站在家長(zhǎng)的立場(chǎng)保護(hù)犯罪人。刑法的家長(zhǎng)形象應(yīng)當(dāng)面向所有社會(huì)成員。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，首先是由于近年來(lái)在國(guó)際上被熱烈討論的“敵人刑法”。“敵人刑法”的觀念主要由德國(guó)學(xué)者雅科布斯（Jakobs）提出和闡述，是目前歐陸刑法學(xué)界爭(zhēng)論最為激烈的命題之一。按照雅科布斯的看法，“敵人”是指那些完全無(wú)視社會(huì)的底線秩序、試圖瓦解社會(huì)的“不具有人格的人”，這部分人不同于一般的犯罪人，應(yīng)對(duì)其適用特別的刑法手段，即所謂“敵人刑法”。[51]但是，絕大多數(shù)犯罪人并不是雅科布斯意義上的“敵人”，而與被害人一樣同樣是社會(huì)的成員，因此也是位于刑法的“家長(zhǎng)”形象之下的“子女”。犯罪人也可能成為被害人，一起案件中的被害人也可能是另一起案件中的犯罪人。因此，家長(zhǎng)主義的刑法，不能一味滿足被害人的復(fù)仇心理，也不能追求嚴(yán)刑酷罰，而同時(shí)必須兼顧考慮對(duì)犯罪人懲罰的效果。家長(zhǎng)主義的刑法如何謙抑地使用如兩刃之劍的刑罰，保持克制和平衡，是這個(gè)部門法中的核心問(wèn)題。總之，刑法家長(zhǎng)主義注重從保護(hù)的角度出發(fā)來(lái)解讀刑法，這與傳統(tǒng)契約論刑法觀從懲罰的角度出發(fā)來(lái)理解刑法相映成趣，將二者結(jié)合起來(lái)，可以更加全面完整地理解刑法。

　　2．刑法天然地具有家長(zhǎng)形象從被害人對(duì)刑法的期待和刑法干涉的角度看，與其他部門法相比，刑法對(duì)被害人的保護(hù)天然地具有家長(zhǎng)主義的特征。以民法為參照，可以清晰地看出這一點(diǎn)。普通的民事糾紛是公民主動(dòng)參與社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)交往的伴隨物和正常的副產(chǎn)品。一般而言，民事糾紛并不會(huì)對(duì)個(gè)人身心造成不可逆轉(zhuǎn)的巨大傷害。因此，遭遇民事糾紛的當(dāng)事人，能夠相對(duì)比較理性地看待違約者或侵權(quán)者；同時(shí)，國(guó)家權(quán)力只需居中裁判，并不能立場(chǎng)先行地支持平等主體中的任何一方。但是，犯罪是一種病態(tài)的社會(huì)越軌行為，無(wú)辜被卷入犯罪的被害人，常常處于一種被動(dòng)的、難以預(yù)料也無(wú)法預(yù)防的劣勢(shì)地位，在這種地位上遭受了由行為人實(shí)施的、常常是不可逆轉(zhuǎn)的巨大傷害。在這種情境下，被害人及其家屬的身心往往都會(huì)陷入極度痛苦甚至渴望復(fù)仇的不理性狀態(tài)。此時(shí)，刑法不能像民法那樣不告不理，而是必須積極主動(dòng)地支援被害人，通過(guò)警察和檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)偵查犯罪、提起公訴，要求法院對(duì)犯罪人實(shí)施嚴(yán)厲制裁。只有通過(guò)這種方式，公民才能從締約而成的政府中得到有效的保護(hù)和安撫。如果說(shuō)，公民對(duì)于民法保護(hù)的訴求是基于一種在糾紛發(fā)生時(shí)尋找中立者予以評(píng)斷并分配利益的心理，那么，公民對(duì)于刑法保護(hù)的訴求，更增加了一種無(wú)助絕望、訴苦申冤、希望國(guó)家為自己做主的心態(tài)。換言之，與民法的保護(hù)相比，公民對(duì)刑法的求助心理和期待愿望更迫切，依賴感也更強(qiáng)烈。人們寄予刑法的，不是希望通過(guò)判決而使合同履行或者得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而是希望刑法為其主持公道，希望通過(guò)刑法之手懲罰侵害者。這種對(duì)刑法庇護(hù)的高度期待，映射在心理學(xué)上，正是一種處于困境時(shí)渴求“父母長(zhǎng)輩”幫助的人類潛意識(shí)。在某種程度上，可以說(shuō)刑法的家長(zhǎng)形象是為犯罪所困的被害人主動(dòng)賦予的。此外，刑法在實(shí)體和程序運(yùn)作上，也都相應(yīng)地表現(xiàn)出濃厚的家長(zhǎng)主義色彩。例如，在程序上，除了極少數(shù)自訴案件外，刑事訴訟的發(fā)動(dòng)一般都不允許被害人自己決定；刑事訴訟的終了也不允許雙方調(diào)解。在實(shí)體上，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的罪名和刑罰不能由被害人選擇。這些都充分體現(xiàn)了主動(dòng)性、強(qiáng)制性的家長(zhǎng)主義形象。

　　3．中國(guó)語(yǔ)境下的刑法家長(zhǎng)主義帶有“父母官為民做主”的傳統(tǒng)色彩刑法家長(zhǎng)主義雖然是一個(gè)當(dāng)代法學(xué)上的概念，但在有著數(shù)千年家長(zhǎng)式統(tǒng)治傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)中，類似于刑法家長(zhǎng)主義的觀念一直存在。首先，家國(guó)思想在中國(guó)社會(huì)根深蒂固，源于古代的皇權(quán)統(tǒng)治具有深厚廣泛的社會(huì)倫理基礎(chǔ)。中國(guó)社會(huì)雖自母系源起，但整體上一直是父權(quán)社會(huì)，“子孫違犯父的意志，不遵約束，父親自可行使威權(quán)加以懲責(zé)。……父親對(duì)于子孫的笞責(zé)實(shí)際并不只限于豎子?jì)雰海訉O成年以后依然不能堅(jiān)持自己的意志，否則仍不能避免這種處罰。”[52]儒家力主這種絕對(duì)服從父母的“孝”，最終目的是為了“移孝作忠”、“以孝事君”，即要求人們像服從父權(quán)那樣絕對(duì)服從君權(quán)。[53]家庭中的父權(quán)擴(kuò)展到國(guó)家層面，就成了以大家長(zhǎng)形象統(tǒng)治萬(wàn)民的皇權(quán)。代表皇權(quán)去具體統(tǒng)治國(guó)家各地的官員，也被相應(yīng)地賦予“父母官”的形象。[54]而父母官據(jù)何為民做主？基本根據(jù)之一就是在歷代治理工具中都居于核心地位的刑律。因此，在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，皇權(quán)的家長(zhǎng)統(tǒng)治正是以刑律為制度符號(hào)，通過(guò)“父母官”的司法裁判，滲透到“子民”的日常生活中。作為家長(zhǎng)式統(tǒng)治的基本工具，刑法最為直接地代表著能為民做主的皇權(quán)，也最能喚起一般民眾對(duì)“父母官”的期待心理。另外，中國(guó)刑律自身也具有“儒家化”[55]的特點(diǎn)。自漢儒董仲舒提出德主刑輔、禮法結(jié)合，開(kāi)春秋決獄、以經(jīng)解律之風(fēng)，直至《唐律疏議》“一準(zhǔn)乎禮，而得古今之平”（《四庫(kù)全書(shū)提要》），中國(guó)歷代的刑律中都在不同程度上滲透和傳達(dá)著等級(jí)差序的儒家精神。因此，刑法家長(zhǎng)主義在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中有著特殊的意義：一方面，作為傳統(tǒng)法律的主要表現(xiàn)形式，刑法的有效適用，關(guān)系到皇權(quán)的“大家長(zhǎng)”形象及各級(jí)官員的“父母官”形象的樹(shù)立。國(guó)家通過(guò)刑法的適用樹(shù)立起管理社會(huì)、伸張正義的形象。所謂“當(dāng)官不為民作主，不如回家賣紅薯”的思想，特別地體現(xiàn)在一些重大刑事案件中，主要是指國(guó)家通過(guò)審查案件，適用刑律來(lái)為百姓伸冤，主持公道。另一方面，傳統(tǒng)刑律本身就傳播和捍衛(wèi)著某種以皇權(quán)和父權(quán)為核心的家長(zhǎng)主義的威權(quán)思想。在這個(gè)意義上，中國(guó)語(yǔ)境下的刑法家長(zhǎng)主義，往往帶有濃厚的“父母官為民做主”的傳統(tǒng)色彩。

　　4．刑法家長(zhǎng)主義不可能抽空道德內(nèi)涵家長(zhǎng)主義與道德主義的區(qū)分，是哈特在與德夫林論戰(zhàn)的過(guò)程中提出的命題。德夫林站在“法律強(qiáng)制推行道德”的立場(chǎng)，認(rèn)為在傷害罪中不能以被害人同意作為辯護(hù)理由，是因?yàn)?ldquo;一個(gè)社會(huì)必須要有一些必須遵從的行為的標(biāo)準(zhǔn)或者道德的原則”。相反，哈特認(rèn)為，之所以排除被害人同意作為辯護(hù)理由，不是由于法律要保護(hù)道德，而恰恰是“一種家長(zhǎng)主義的極佳典范”。哈特引證密爾的劃分，認(rèn)為“因?yàn)槟菢訒?huì)對(duì)他更好”、“因?yàn)槟菢訒?huì)使得他更快樂(lè)”與“因?yàn)樵趧e人看來(lái)這是適當(dāng)?shù)?rdquo;是能夠明確區(qū)分的兩種類型。[56]一些刑法學(xué)者也持區(qū)分二者的看法。例如，日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，家長(zhǎng)主義是與道德主義并列的兩種不同的關(guān)于刑法介入的正當(dāng)化原理，前者解決的是“自己是被害人的犯罪”，后者應(yīng)對(duì)的是“沒(méi)有被害人的犯罪”。[57] 但是，這種乍看起來(lái)很清晰的區(qū)分，可能僅僅具有形式和修辭的意義。如果人們追問(wèn)，當(dāng)一個(gè)“被害人”基于自己的特殊利益考慮而要求他人“傷害”自己時(shí)，當(dāng)他根本不承認(rèn)這種“傷害”的痛苦相反卻視作是自己人格的自由展開(kāi)時(shí)，難道不也是一種“沒(méi)有被害人的犯罪”嗎？就哈特所說(shuō)的區(qū)分而言，所謂“因?yàn)槟菢訒?huì)對(duì)他更好”以及“因?yàn)槟菢訒?huì)使得他更快樂(lè)”中的“好”和“快樂(lè)”，如果不是按本人立場(chǎng)而是按國(guó)家立場(chǎng)去認(rèn)定的話，與“因?yàn)樵趧e人看來(lái)這是恰當(dāng)?shù)?rdquo;其實(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)性差別，都是國(guó)家介入了什么是個(gè)人的美好生活這一判斷。無(wú)論說(shuō)成是“家長(zhǎng)式”的還是“道德式”的，都不能改變這一判斷的本質(zhì)。支振峰博士也看到了哈特論證中這一漏洞，“他（哈特）以防止未成年人墮落的家長(zhǎng)式關(guān)懷為由，支持法律繼續(xù)禁止未成年人與成年人之間的同性戀行為。這里，他就留下了一個(gè)‘小辮子’，因?yàn)閴櫬湟辉~本身就是道德見(jiàn)解。而且，家長(zhǎng)式關(guān)懷也富于道德意味。這樣，他就很難將其法律與道德相分離的觀點(diǎn)毫無(wú)困難地堅(jiān)持下去。”[58] 從各國(guó)的立法與司法實(shí)踐的發(fā)展來(lái)看，當(dāng)代意義上的刑法家長(zhǎng)主義已不可能抽空道德內(nèi)涵。例如，《德國(guó)刑法典》第228條規(guī)定：“在被害人同意的情況下所為之傷害行為，僅在該行為違背善良風(fēng)俗時(shí)，才是違法行為。”這一立法本身表明，脫離開(kāi)對(duì)“善良風(fēng)俗”這一道德內(nèi)容的考慮，國(guó)家已經(jīng)沒(méi)有其他理由對(duì)得到被害人同意的傷害行為進(jìn)行限制。再如，我國(guó)《刑法》第234條規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。”刑法家長(zhǎng)主義要想成為對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行限制的支配性根據(jù)，就必須融入社會(huì)觀念的內(nèi)涵，對(duì)“特別殘忍”做出道德意義上的解釋。[59]因此，一個(gè)與道德完全無(wú)涉的刑法家長(zhǎng)主義的概念，是想象中的烏托邦，在理論邏輯的自洽上是沒(méi)有前途的。刑法家長(zhǎng)主義與道德的關(guān)系，也可以從刑法通過(guò)保護(hù)底線規(guī)范來(lái)維系社會(huì)的角度加以理解。刑罰的發(fā)動(dòng)，不僅僅在于為已經(jīng)遭受侵害的被害人撐腰，更是在于發(fā)揮一般預(yù)防的功能，通過(guò)心理威懾（消極的一般預(yù)防）和規(guī)范培養(yǎng)（積極的一般預(yù)防），達(dá)到保護(hù)所有潛在被害人免受此類侵害的目的。刑法通過(guò)捍衛(wèi)包括一些基礎(chǔ)性的道德倫理在內(nèi)的底線規(guī)范，發(fā)揮維系社會(huì)共同體的功能。如果刑法任由底線規(guī)范被任意漠視，社會(huì)就會(huì)面臨解體的危險(xiǎn)，所有成員都將處于無(wú)保障的狀態(tài)中。因此，通過(guò)保護(hù)底線規(guī)范來(lái)維系社會(huì)，最終保障每一個(gè)社會(huì)成員的生活，是當(dāng)代刑法家長(zhǎng)主義的題中應(yīng)有之義。

　　四、自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義的關(guān)系在對(duì)刑法家長(zhǎng)主義的內(nèi)容進(jìn)行重新解讀和演繹之后，才可能在一個(gè)新的基礎(chǔ)上搭建起自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義的復(fù)調(diào)框架。在這個(gè)理論框架中，自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義之間既有沖突和限制，也有依賴和保障。二者之間的多層張力，形成了對(duì)各種被害人問(wèn)題進(jìn)行解釋的思想框架。

　?。ㄒ唬┡懦怅P(guān)系：自我決定權(quán)排斥家長(zhǎng)主義的干涉按照自我決定權(quán)的觀點(diǎn)，個(gè)人按照意愿處置自己的財(cái)產(chǎn)甚至身體，是個(gè)體人格的展開(kāi)，是實(shí)現(xiàn)個(gè)體價(jià)值的一種途徑。因此，同意他人砸毀自己的財(cái)物，或自愿乘坐危險(xiǎn)的交通工具，都是個(gè)體自由的表現(xiàn)，不需要外界干預(yù)。但是，站在刑法家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，會(huì)認(rèn)為上述行為對(duì)決定者而言，仍然存在客觀的侵害或侵害的危險(xiǎn)；而刑法要保護(hù)公民，要對(duì)公民負(fù)責(zé)，就不能光以公民自己的想法為準(zhǔn)，不能任由個(gè)人做出在刑法看來(lái)是不理智、不成熟、危及自身的決定。因此，刑法也就不能允許行為人以得到被害人同意作為辯解的理由。在法學(xué)理論史上，被害人同意以及自我決定權(quán)曾經(jīng)一度被冷淡甚至擱置。[60]例如，在哈特的觀念中，傷害案中的被害人同意不能作為辯護(hù)理由，是家長(zhǎng)主義的最佳典范。[61]但是，隨著社會(huì)發(fā)展和科學(xué)進(jìn)步，個(gè)人主義思想廣泛傳播，多元化時(shí)代來(lái)臨，人們不再盲信即使是出于良好意愿的權(quán)威，而希望在盡可能大的空間內(nèi)自主決定，自由發(fā)展。在這些變化的沖擊下，刑法所禁止的、曾經(jīng)由國(guó)家做主代替?zhèn)€人判斷而被認(rèn)為是不能接受的行為，在今天的個(gè)體選擇中面臨被正?；目赡堋Ｈ缃?，即使在故意傷害罪的場(chǎng)合，各國(guó)刑法也已經(jīng)普遍承認(rèn)被害人同意的出罪功能。此外，在被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的情況下，也往往不再對(duì)行為人歸責(zé)。

　?。ǘ┲萍s關(guān)系：刑法家長(zhǎng)主義對(duì)自我決定權(quán)的制約但是，基于刑法的特殊性質(zhì)，家長(zhǎng)主義始終是限制自我決定權(quán)的重要力量。個(gè)人的自我決定權(quán)的對(duì)象僅僅適用于個(gè)人法益，但是即使在這些領(lǐng)域，自我決定權(quán)仍然要受到刑法家長(zhǎng)主義的制約。例如，生命雖然屬于個(gè)人，但是各國(guó)刑法理論和實(shí)踐一致認(rèn)為，生命不能被個(gè)人任意地支配，得到他人同意的殺人行為，仍然要受到刑法追究。對(duì)此存在多種解釋，但無(wú)論是生命權(quán)優(yōu)先于自我決定權(quán)的觀點(diǎn)，或是生命屬于超個(gè)人法益的主張，還是尊重生命的風(fēng)氣高于個(gè)體意愿的看法，在根本上都是從被害人角度替代被害人去思考的家長(zhǎng)主義立場(chǎng)。刑法一方面擔(dān)心公民在倉(cāng)促、沖動(dòng)和不理智的狀態(tài)下做出了不可逆轉(zhuǎn)和無(wú)法彌補(bǔ)的決定；另一方面，也擔(dān)心其他人利用被害人的意思瑕疵，造成這種無(wú)法證明死者意愿的狀態(tài)。[62]因此，通過(guò)懲罰得同意殺人的行為，對(duì)于個(gè)人放棄自己生命的自決權(quán)起到一定的限制作用。再如，身體在一般情況下可以由公民個(gè)人自我支配。當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)被害人同意時(shí)，即使實(shí)施了造成被害人身體重傷的行為，也不再適用刑法第234條故意傷害罪。但是，在同意他人以“特別殘忍的手段”傷害自己的場(chǎng)合，自我決定權(quán)就會(huì)受到相對(duì)的限制，因此這種“特別殘忍的”的行為本身已經(jīng)對(duì)維系社會(huì)的善良風(fēng)俗造成沖擊，不能夠再交由被害人自我決定，在這種情況下，即使存在被害人同意，行為人仍構(gòu)成故意傷害罪。[63] 此外，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，死刑案件（指的是行為人罪行極其嚴(yán)重、依法罪該處死的案件）中的刑事和解必須受到嚴(yán)格限制。一方面，對(duì)于造成被害人死亡的死刑案件，已經(jīng)不可能再有任何自我決定權(quán)的存在空間，被害人家屬不可能代替死者行使自我決定權(quán)，特別是在被害人家屬得到賠償后做出的諒解表示，不應(yīng)該被表述為對(duì)死者意思的尊重進(jìn)而成為刑事和解的理由，因?yàn)檎嬲龔娜怏w上遭受毀滅性侵害的始終是被害人自己而不是其家屬，刑法保護(hù)的是個(gè)體的生命權(quán)而不是其他人對(duì)該生命毀滅的哀痛之情。另一方面，即使在被害人沒(méi)有死亡而與行為人達(dá)成諒解協(xié)議甚至向法院提出對(duì)其不適用死刑的場(chǎng)合，如果行為人屬于刑法第48條規(guī)定的“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，那么被害人的自我決定權(quán)的空間也是極其有限的。這是因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，能夠適用死刑的案件，行為人所犯罪行的嚴(yán)重性往往達(dá)到了攻破社會(huì)倫理底線的程度，盡管首當(dāng)其沖者是被害人一個(gè)個(gè)體，但實(shí)際上受到巨大沖擊、面臨崩潰危險(xiǎn)是聯(lián)結(jié)社會(huì)關(guān)系、維系社會(huì)存在的底線規(guī)范。為了捍衛(wèi)這些底線規(guī)范，發(fā)揮一般預(yù)防的功能，刑法家長(zhǎng)主義在死刑案件中必須限制個(gè)人的自我決定權(quán)。換言之，對(duì)于這一類死刑案件的刑罰權(quán)，國(guó)家必須牢牢掌握在手中。在這個(gè)意義上，梁根林教授的批評(píng)無(wú)疑是正確的，“盡管刑法的私法化走向可以在一定程度上解釋對(duì)輕微犯罪的刑事和解，但是，仍然無(wú)法為死刑案件的刑事和解提供法哲學(xué)的支持。……為了維護(hù)國(guó)家與社會(huì)的集體存在與法秩序的整體統(tǒng)一，國(guó)家對(duì)關(guān)乎重要法益保護(hù)的核心刑罰權(quán)必須予以壟斷性與強(qiáng)制性的行使，不能允許加害人或被害人根據(jù)其個(gè)人意志或私利隨意左右或變更刑法的適用。”[64]

　?。ㄈ┍Ｕ详P(guān)系：自我決定權(quán)需要家長(zhǎng)主義的護(hù)航公民的自我決定并不總是能取得個(gè)人預(yù)期的良好效果。法律中的“人”并不總是強(qiáng)者的形象，而往往是“弱而愚”的個(gè)體。盡管在個(gè)體自我決定的時(shí)候，會(huì)拒絕刑法家長(zhǎng)主義的干涉，但卻常由于自身和外界的原因，并不能真正地實(shí)現(xiàn)理想中的自治。相反，個(gè)人的自我決定，常常是一種被削弱的自治，往往并不能察覺(jué)到其意志決定中隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。這里面有各種原因，包括同意能力的欠缺、由于自身大意或人格缺陷而產(chǎn)生的評(píng)估錯(cuò)誤、在欺詐或強(qiáng)制下做出的決定、以及由于一時(shí)的興奮或沖動(dòng)做出決定而事后又后悔等等情形，可以說(shuō)都是一種存在瑕疵和缺陷的虛假自治，或者說(shuō)實(shí)質(zhì)上并不是真正的自由。個(gè)人因?yàn)檫@種虛假自治而受到了損害，這時(shí)，個(gè)人還能不能再次向曾經(jīng)因?yàn)楦缮娑慌懦獾男谭ㄉ斐銮笾帜?？筆者認(rèn)為，作為家長(zhǎng)形象出現(xiàn)的刑法，原則上始終不能放棄保護(hù)公民的責(zé)任，這不僅是一種仁愛(ài)，也是它的制度使命。在個(gè)人需要救助的時(shí)候挺身而出，而不能再計(jì)較個(gè)人自我決定權(quán)對(duì)其干涉表現(xiàn)出的排斥。刑法家長(zhǎng)主義應(yīng)該具有寬容的心態(tài)，在個(gè)人決定排斥干涉時(shí)保持沉默，在個(gè)人決定受挫時(shí)給予援手。這種場(chǎng)合下的刑法家長(zhǎng)主義，應(yīng)該是一種具有同情心和理解心的“彈性家長(zhǎng)主義”。例如，由于行為人的欺騙，被害人對(duì)法益損害的性質(zhì)、范圍或危險(xiǎn)性產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出的同意是無(wú)效的，此時(shí)，刑法應(yīng)該通過(guò)懲罰行為人的方式，來(lái)保障被害人的自我決定權(quán)。在醫(yī)生甲向患者乙隱瞞了手術(shù)部位和范圍的情形下，乙的同意是無(wú)效的，由此產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)該以傷害罪歸責(zé)于甲。同理，A冒充B的丈夫C（A與C長(zhǎng)相酷似），以C的名義獲得B的同意而與B發(fā)生性關(guān)系，對(duì)此應(yīng)該認(rèn)定A構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這就是刑法保護(hù)被害人同意必須體現(xiàn)真正的意思自治。再如，當(dāng)個(gè)人的自訴權(quán)的行使受到阻礙時(shí)，被害人有權(quán)獲得檢察機(jī)關(guān)的幫助以克服障礙，從而在檢察機(jī)關(guān)的幫助下完成追訴犯罪的任務(wù)。正如有學(xué)者指出，“國(guó)家追訴主義并不必然排斥被害人訴權(quán)，相反，卻以被害人訴權(quán)保護(hù)為終極目的。若非如此，國(guó)家追訴主義就蛻變?yōu)榱藝?guó)家專斷主義，喪失了法治的內(nèi)在核心價(jià)值。”[65]《刑法》第98 條規(guī)定，對(duì)告訴才處理的案件，如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，人民檢察院可以告訴。這就是公訴權(quán)對(duì)自訴權(quán)的支持。

　　（四）教育關(guān)系：刑法家長(zhǎng)主義不能提供無(wú)限制的保障保護(hù)被害人的自我決定權(quán)是刑法家長(zhǎng)主義的常態(tài)，但也有例外。在某些場(chǎng)合下，刑法也會(huì)拒絕提供保護(hù)，由此向所有公民表明刑法反對(duì)此類決定的態(tài)度，進(jìn)而樹(shù)立和穩(wěn)定社會(huì)規(guī)范，這同樣也是家長(zhǎng)主義的題中之義。例如，A為了得到報(bào)酬而自愿被B傷害甚至出賣器官的場(chǎng)合，或者是為了得到報(bào)酬而決定與C發(fā)生性關(guān)系的場(chǎng)合，如果B 和C從一開(kāi)始就是抱著欺騙的心態(tài)，事后也拒絕給付，A能否就此向刑法求助？刑法能否為此追究B故意傷害罪或者C強(qiáng)奸罪的責(zé)任？傳統(tǒng)刑法理論基于全面保護(hù)被害人的“溺愛(ài)型”的家長(zhǎng)主義立場(chǎng)，認(rèn)為受到欺騙的被害人同意一律無(wú)效，從而追究行為人的責(zé)任。這就是所謂“全面無(wú)效說(shuō)”。這種觀點(diǎn)主要是強(qiáng)調(diào)錯(cuò)誤與同意之間的因果關(guān)系，認(rèn)為若無(wú)錯(cuò)誤則被害人就不會(huì)同意，那么這個(gè)同意就是無(wú)效的。“全面無(wú)效說(shuō)”在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)是統(tǒng)治德國(guó)司法實(shí)務(wù)界的通說(shuō)。[66]按照這種觀點(diǎn)，在因打算得到報(bào)酬而同意被打或同意性交的案件中，就會(huì)得出因欺騙而導(dǎo)致同意無(wú)效，進(jìn)而追究行為人故意傷害罪和強(qiáng)奸罪責(zé)任的結(jié)論。但是，如果刑法保護(hù)這種對(duì)于受損法益本身并無(wú)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，只是在回報(bào)期待上受到欺騙的同意，那么，這種保護(hù)可能會(huì)從反面以刑法方式助長(zhǎng)一種人身法益“商品化”的趨勢(shì)。[67]因?yàn)檫@種保護(hù)實(shí)際上意味著刑法是在幫助穩(wěn)固這種交易行為中雙方的信任度，是作為靠山為買賣人身法益的行為撐腰，而這將起到刑法并不希望看到的鼓勵(lì)效果。因此，通過(guò)拒絕提供保護(hù)，刑法就設(shè)置了一種承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的壓力，從而能夠在一定程度上阻止個(gè)人將重要的人身法益進(jìn)行交換甚至買賣，引導(dǎo)公民珍愛(ài)自己的個(gè)人法益。這就是近年來(lái)被逐漸成為主流觀點(diǎn)的“法益錯(cuò)誤說(shuō)”，即對(duì)于這種不涉及法益侵害的程度、范圍和方式而是僅僅涉及回報(bào)的錯(cuò)誤，仍然承認(rèn)其同意的效力，不追究行為人的責(zé)任而由被害人自己承擔(dān)損害后果。正是在這個(gè)教義學(xué)模型的設(shè)置上，體現(xiàn)出刑法家長(zhǎng)主義不能堅(jiān)持溺愛(ài)立場(chǎng)，而應(yīng)有所為有所不為，從而讓公民在挫折中成長(zhǎng)的良苦用心。由此可見(jiàn)，現(xiàn)代的刑法家長(zhǎng)主義要在強(qiáng)硬與溺愛(ài)之間保持平衡。既不能采取“強(qiáng)硬型”的家長(zhǎng)立場(chǎng)，完全排斥被害人的自我決定，也不能陷入“溺愛(ài)型”的家長(zhǎng)立場(chǎng)，對(duì)被害人的自我決定實(shí)行絕對(duì)的、無(wú)限度的保護(hù)。一方面，過(guò)于強(qiáng)硬的干預(yù)，會(huì)造成國(guó)家威權(quán)和專制的印象，也使得公民逐漸喪失自我選擇和決斷的能力；另一方面，一味溺愛(ài)甚至不分青紅皂白的保護(hù)，會(huì)使得刑法喪失對(duì)正確、積極和健康的個(gè)人生活態(tài)度的引導(dǎo)，卻從反面鼓勵(lì)和支持了公民從事不當(dāng)或高危行為。因此，刑法家長(zhǎng)主義面對(duì)自我決定權(quán)的合理定位，應(yīng)該是在保護(hù)與不保護(hù)之間保持一種適度的張力。這種張力能夠使得每一個(gè)社會(huì)成員，無(wú)論是意圖侵犯他人而成為罪犯的人，還是冒險(xiǎn)或投機(jī)因而可能被害的人，都會(huì)在或被刑法懲罰或喪失刑法保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)面前，感受到壓力，從而謹(jǐn)慎地規(guī)范自己的行為。只有這樣，才能達(dá)到減少和保護(hù)潛在被害人的最終目的。

　　五、理論框架的定位與功能如果按照問(wèn)題的抽象度來(lái)區(qū)分理論層次，那么，本文所提出的自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義互動(dòng)的理論框架應(yīng)屬于一種中層理論。一方面，這種中層理論為進(jìn)一步的教義學(xué)觀點(diǎn)的建構(gòu)和具體問(wèn)題的解釋，提供了作為基礎(chǔ)的思想根據(jù)。另一方面，這種中層理論本身并非無(wú)可辯駁的終極原理，在其背后仍然是解釋者個(gè)人的價(jià)值立場(chǎng)發(fā)揮著作用。按照筆者的一貫主張，對(duì)于刑法問(wèn)題的解釋，歸根結(jié)底，具體的結(jié)論總是可以溯源到解釋者的價(jià)值立場(chǎng)上面。但是，在解釋者的價(jià)值立場(chǎng)與具體問(wèn)題的結(jié)論之間追溯的過(guò)程，并不是兩點(diǎn)間的直接連線——那樣就會(huì)變成直接憑借感覺(jué)、偏好、激情或權(quán)力來(lái)斷案而喪失其正當(dāng)性——而是必須經(jīng)由一系列可反復(fù)檢驗(yàn)的理論管道，使得抽象的、隱含的價(jià)值觀逐層被具體化和顯露出來(lái)，最終落在具體的案件中。一個(gè)按照抽象程度遞增來(lái)表示的思考順序，可以簡(jiǎn)單地圖示如下： 各種教義學(xué)的解釋方案（A2） 支撐教義學(xué)的中層理論（A3）具體案件中的理論爭(zhēng)點(diǎn)（A1）中層理論背后的價(jià)值立場(chǎng)（A4） 在上述思考過(guò)程的各個(gè)環(huán)節(jié)中，A1環(huán)節(jié)主要是歸納事實(shí)，轉(zhuǎn)化為刑法理論上的爭(zhēng)議點(diǎn)（有罪還是無(wú)罪？此罪還是彼罪？既遂還是未遂？正犯還是共犯？有效還是無(wú)效？等等）；A2環(huán)節(jié)可能會(huì)出現(xiàn)多種解釋方案（即一般在論文中經(jīng)常出現(xiàn)的“各種觀點(diǎn)”），各個(gè)方案要想有競(jìng)爭(zhēng)力，首先或者主要是必須在邏輯上自洽；A3環(huán)節(jié)會(huì)進(jìn)一步地追溯到各個(gè)教義學(xué)模型（或各種觀點(diǎn)）背后的中層理論，當(dāng)然，這些所謂“中層理論”對(duì)于刑法學(xué)理論來(lái)說(shuō)，已經(jīng)基本上位于專業(yè)領(lǐng)域的最基層，因此也可以說(shuō)是刑法理論的“元概念”；在A4環(huán)節(jié)，則最終要逼得構(gòu)建或選用這些中層理論背后的（解釋者的）價(jià)值立場(chǎng)現(xiàn)身。需要特別指出的是，上述圖表中的箭頭是按照從微觀到宏觀的層次遞進(jìn)來(lái)標(biāo)注的，但是一個(gè)人的實(shí)際思考過(guò)程，卻完全可能是與之相反，即在A1環(huán)節(jié)的爭(zhēng)點(diǎn)確定之后，首先受到A4環(huán)節(jié)的價(jià)值取向的影響而在內(nèi)心已經(jīng)有了某種決斷，然后又在各個(gè)環(huán)節(jié)之間往返來(lái)回地尋找合適的解釋管道來(lái)論證和具體地落實(shí)其價(jià)值觀，最終達(dá)到在法理和解釋上自圓其說(shuō)的目的。本文所討論的自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義基本上屬于A3環(huán)節(jié)的中層概念，但是，對(duì)這兩個(gè)概念的把握卻不能懸空、孤立地停留在該層面泛泛而論。

　　首先，自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義的理論框架，能夠“向下”對(duì)進(jìn)一步的教義學(xué)觀點(diǎn)構(gòu)建提供思想支撐。換言之，一種教義學(xué)上的觀點(diǎn)，應(yīng)該能夠由其背后的中層概念所搭建的理論模型得到有效、合理地說(shuō)明。[68]例如，對(duì)于被害人基于受騙而做出的同意是否一律無(wú)效，理論上存在不同觀點(diǎn)。“全面無(wú)效說(shuō)”認(rèn)為，凡是被害人知道真相便不會(huì)同意的決定一律無(wú)效；“法益相關(guān)錯(cuò)誤說(shuō)”則認(rèn)為，只有那些與法益相關(guān)的錯(cuò)誤才會(huì)導(dǎo)致同意無(wú)效，至于其他僅僅是在回報(bào)上面受騙的同意，錯(cuò)誤并不影響其效力。若進(jìn)一步追問(wèn)，“法益錯(cuò)誤說(shuō)”為什么要把這些回報(bào)落空的錯(cuò)誤排除在刑法保護(hù)之外？這個(gè)教義學(xué)理論緣何被設(shè)計(jì)出來(lái)？學(xué)者基于什么樣的考慮而提出這樣的觀點(diǎn)？這些問(wèn)題就可在自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義的理論框架內(nèi)得到妥當(dāng)?shù)慕忉?。站在現(xiàn)代刑法家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)，刑法不贊成個(gè)人將身體作為商品進(jìn)行交易來(lái)?yè)Q取報(bào)酬，即使不會(huì)因此去直接懲罰出售行為，但至少也不會(huì)表現(xiàn)出支持的態(tài)度，即對(duì)這種人身法益商品化的“交易自由”拒絕再用刑罰手段提供保護(hù)。藉此，“法益錯(cuò)誤說(shuō)”就不是一種憑空而來(lái)的理論遐想，而是可以追溯出扎實(shí)厚重的思想根基。這是中層理論“向下”的功能，即為下一級(jí)的教義學(xué)層面的觀點(diǎn)和理論提供支撐。

　　但是，需要注意的是，其實(shí)中層理論本身已經(jīng)隱含了非邏輯性的價(jià)值選擇，例如，上述“刑法不贊成個(gè)人的人身法益商品化”的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是由某種哲學(xué)或政治哲學(xué)上的理念導(dǎo)出。這就是中層理論“向上”的關(guān)聯(lián)。只有揭示出這一層關(guān)聯(lián)性的存在，解釋者個(gè)人的價(jià)值立場(chǎng)才不會(huì)在刑法專業(yè)術(shù)語(yǔ)和概念的堆砌組合中被有意或無(wú)意地遮蔽。 “向上”追溯的話，如何看待和解釋自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義之間的關(guān)系，實(shí)際上涉及到解釋者在自由主義或保守主義等基本價(jià)值立場(chǎng)上的傾向（無(wú)論其自知或不自知）。如果解釋者是一個(gè)把個(gè)人自由看得至高無(wú)上的自由主義者，就會(huì)認(rèn)為，一個(gè)自由國(guó)家不能公開(kāi)奉行某種美好生活的觀念或把這種價(jià)值觀強(qiáng)加給公民，而必須在什么是美好生活這一問(wèn)題上保持中立。“就什么可以被稱作是美好生活的問(wèn)題來(lái)說(shuō)，政府必須保持中立的態(tài)度。……政治決定必須盡可能地獨(dú)立于任何一個(gè)特殊的美好生活觀，或者，政治決定必須盡可能地獨(dú)立于什么東西賦予生活以價(jià)值的任何特殊觀點(diǎn)。”[69]也就是說(shuō)，由于無(wú)法比較各種人生理想之間的高下，因此我們對(duì)一個(gè)人想要追求怎么樣的理想人生沒(méi)有干涉的權(quán)利，每個(gè)人都有自由去追求及實(shí)現(xiàn)他所認(rèn)為的理想的人生。[70]按照這種國(guó)家在價(jià)值觀上必須保持中立的邏輯，顯然就會(huì)堅(jiān)決維護(hù)自我決定權(quán)的自由行使，將人身法益的交易也看作一種個(gè)人自主決定的自由。由此推出的結(jié)論是，作為“家長(zhǎng)”形象出現(xiàn)的刑法就應(yīng)該充分保障這種交易自由，最終在教義學(xué)層面，就會(huì)支持“全面無(wú)效說(shuō)”。反之，一個(gè)在自由問(wèn)題上偏向保守主義立場(chǎng)的人會(huì)批評(píng)說(shuō)，上面這種自由主義觀念在教導(dǎo)人們各種欲望都是平等的同時(shí)，也使得人們喪失了羞恥感，摧毀了自尊。這種標(biāo)榜中立性的自由主義否認(rèn)崇高也否認(rèn)了卑鄙，否認(rèn)了人畜之別。[71]

　　因此，“真正自由人今天最緊迫的責(zé)任莫過(guò)于要全力對(duì)抗那種墮落的自由主義，這種墮落的自由主義宣揚(yáng)人的惟一目的就是只要活得開(kāi)心而不受管教，卻全然忘了人要追求的是品質(zhì)高貴、出類拔萃、德性完美。”[72]如果解釋者更加青睞這種保守主義立場(chǎng)，認(rèn)為人們應(yīng)該追求一種崇高莊嚴(yán)的美好生活，真正的“自由教育”應(yīng)該讓人們變得“品質(zhì)高貴”、“德性完美”，那么，他就非常可能對(duì)人身法益的商品化和器官的自由買賣憂心忡忡，進(jìn)而主張刑法對(duì)這些做法至少不應(yīng)表現(xiàn)出支持的態(tài)度，也就是不應(yīng)該用刑罰手段為這些“墮落的”行徑保駕護(hù)航。這種基礎(chǔ)上的刑法家長(zhǎng)主義，會(huì)堅(jiān)持有所為有所不為，拒絕為自我決定權(quán)提供無(wú)節(jié)制的保障。最終，在教義學(xué)層面，就會(huì)認(rèn)同對(duì)被害人的錯(cuò)誤進(jìn)行選擇性保護(hù)的“法益錯(cuò)誤說(shuō)”。理清了上述價(jià)值立場(chǎng)與具體觀點(diǎn)的關(guān)系，每一個(gè)解釋者都可以藉此自省，其他人也都能夠看清解釋者的內(nèi)心傾向。至于筆者個(gè)人的價(jià)值立場(chǎng)，在前述關(guān)于自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義的關(guān)系的闡述中已經(jīng)表達(dá)得很清楚了。自由既是形而上學(xué)這座廟宇里供奉的最高神，也是政治哲學(xué)理論座架上的冠冕。[73]但她不應(yīng)該是漫無(wú)邊際、毫無(wú)節(jié)制的縱欲者。就這一點(diǎn)而言，對(duì)自我決定權(quán)既有制約又有保障的刑法家長(zhǎng)主義，應(yīng)該算是保守主義在刑法專業(yè)領(lǐng)域中的一個(gè)代言人。[74]

　　六、小結(jié)

　　作為被害人教義學(xué)的重要組成部分，本文嘗試構(gòu)建自我決定權(quán)和刑法家長(zhǎng)主義之間復(fù)調(diào)式的理論框架。一方面，自我決定權(quán)作為被害人同意等刑法問(wèn)題的思想地基，是公民的基本人權(quán)。涉及到個(gè)人法益的場(chǎng)合，是自我決定權(quán)在刑法領(lǐng)域的存在空間。強(qiáng)調(diào)被害人在刑法上的自我決定權(quán)，可以看作一種復(fù)興被害人角色和功能的努力。另一方面，現(xiàn)代的刑法家長(zhǎng)主義思想，與個(gè)人的自我決定權(quán)之間的關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜的形態(tài)。首先，在個(gè)人應(yīng)該也能夠充分實(shí)現(xiàn)意思自決的場(chǎng)合，刑法應(yīng)該以一種寬容的態(tài)度放松不必要的保護(hù)，不宜推行“強(qiáng)制的愛(ài)”。其次，寬容并不意味著完全放任，在涉及生命、身體等極端重要的個(gè)人法益或牽扯進(jìn)公共利益的場(chǎng)合，刑法家長(zhǎng)主義仍需發(fā)揮一定的制約功能。再次，當(dāng)個(gè)人由于一種虛假的、實(shí)質(zhì)上存在瑕疵的“自我決定”而受到損害時(shí)，刑法不能旁觀而需要積極介入以保障自我決定權(quán)的行使。最后，有些決定，刑法本來(lái)就不贊成，但是個(gè)人仍然執(zhí)意為之并因此遭受侵害時(shí)，刑法只能保持沉默和不作為；因?yàn)樵谶@種情況下，家長(zhǎng)主義需要給公民一個(gè)合適的教育和引導(dǎo)，而不是無(wú)保留的溺愛(ài)?？傊淌聦?shí)體法和程序法上的一系列問(wèn)題，均能夠從自我決定權(quán)的思想中找到支撐，但是也時(shí)刻受到刑法家長(zhǎng)主義的影響。排斥、制約、保障與教育，構(gòu)成了刑法家長(zhǎng)主義與自我決定權(quán)之間的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)關(guān)系。這里需要的是公民個(gè)人理性、審慎的自治，也需要一種寬容、成熟、有力的刑法家長(zhǎng)主義，后者應(yīng)該以保障前者真正有效的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)。本文的上述觀點(diǎn)是站在以自由主義為基底、偏向保守主義的價(jià)值立場(chǎng)上展開(kāi)研究所得出的結(jié)論。




【作者簡(jiǎn)介】
車浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。


【注釋】
[1]這種思想最早由德國(guó)刑法學(xué)界提出，Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Stratenwerth, Strafrecht AT, 1981, Rn. 210f.; Roxin, Strafrecht AT, 2006, § 13 Rn. 14. 一些在日本刑法學(xué)界最早討論被害人同意問(wèn)題并產(chǎn)生廣泛影響的學(xué)者，也已經(jīng)開(kāi)始普遍地將自我決定權(quán)看作是被害人同意的主導(dǎo)性思想。參見(jiàn)佐伯仁志、川端博：“關(guān)于被害人承諾問(wèn)題的對(duì)談”，載《現(xiàn)代刑事法》2004年6卷3號(hào)。
[2]但是，本文的任務(wù)并不是討論被害人同意或其他領(lǐng)域中的具體理論，僅僅是在闡述自我決定權(quán)的思想在刑法中的應(yīng)用時(shí)，會(huì)以被害人同意等一些具體問(wèn)題為例說(shuō)明。
[3]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。
[4]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。
[5]傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社，1997年版，第180-181頁(yè)。
[6]Faden, A History and Theory of Informed Consent. Oxford, 1986, p.7.
[7]【德】黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第12頁(yè)。當(dāng)然，黑格爾與自由主義的關(guān)系，向來(lái)存在很大爭(zhēng)議。參見(jiàn)【英】理查德?貝拉米：《重新思考自由主義》，王萍等譯，江蘇人民出版社2005年版，第3頁(yè)以下。
[8]Beauchamp, Principles of Biomedical Ethics. Oxford, 2001, p.58.
[9]【法】雷蒙?阿?。骸墩撟杂伞?，上海譯文出版社2009年版，第78頁(yè)。
[10]參見(jiàn)顧肅：《自由主義哲學(xué)的基本理念》，中央編譯出版社2005年版，第3-22頁(yè)；李強(qiáng)：《自由主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第147-172頁(yè)。
[11]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第19頁(yè)。
[12]Amelung, Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten, 1998, S.29.
[13]Roxin, Strafrecht AT, 2006,§13, Rn. 14.
[14]【日】松井茂記：“論自己決定權(quán)”，莫紀(jì)宏譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1996年第3期。
[15]【日】蘆部信喜：《憲法》，林來(lái)梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第109頁(yè)。
[16]林燦都、付美惠：“按捺指紋措施之合憲性問(wèn)題探討”，載《法令月刊》2005年10月。
[17]引自蘇永欽：“物權(quán)法定還是物權(quán)自由？”//privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060628-091321.htm
[18]這就是所謂希波克拉底誓言：醫(yī)生是為患者而存在的、仁慈的、權(quán)威的、以病人最大福利為己任的專家。其職業(yè)準(zhǔn)則正是盡他最大的良知和能力去追求患者的最大利益，以維持一定的醫(yī)療品質(zhì)。
[19]這是由諸多的歷史教訓(xùn)和司法判例逐漸發(fā)展出來(lái)的成果。在二戰(zhàn)期間，納粹醫(yī)生和日本軍隊(duì)的人體實(shí)驗(yàn)開(kāi)始讓世人反思醫(yī)生的定位，戰(zhàn)后，大量的醫(yī)療侵害案件也頻繁發(fā)生。這種情形一直延續(xù)到1957年，美國(guó)加州上訴法院在Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustees一案的判決中指出，在患者同意醫(yī)生建議的治療方案之前，醫(yī)生必須告知患者能夠形成有效同意所應(yīng)知道的信息，否則，醫(yī)生就是違背了對(duì)患者的義務(wù)而必須承擔(dān)責(zé)任。此外，醫(yī)生也不能為了得到患者的同意，而隱瞞、掩飾或減少說(shuō)明醫(yī)療手段的風(fēng)險(xiǎn)。這是法院首次提出患者的同意必須是出于醫(yī)生的告知后所為，由此創(chuàng)造出“informed consent”（知情同意或充分說(shuō)明與同意）一詞。之后，1972年，美國(guó)醫(yī)院協(xié)會(huì)率先提出著名的“患者權(quán)利宣言”；1975年，世界醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)對(duì)《赫爾辛基宣言》進(jìn)行修改，納入了知情同意原則；1981年，世界醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)通過(guò)了《里斯本宣言》，將知情同意的適用范圍擴(kuò)大到所有疾病，即任何患者在獲知醫(yī)生的充分說(shuō)明后，都享有接受或者拒絕治療的權(quán)利。參見(jiàn)黃丁全：《醫(yī)事法》，臺(tái)灣月旦出版社1998年版，第236頁(yè)以下；楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第175頁(yè)。
[20]楊丹：《醫(yī)療刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第174頁(yè)。
[21]關(guān)于安樂(lè)死問(wèn)題在世界范圍內(nèi)的興起與發(fā)展，參見(jiàn)梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第283頁(yè)以下。
[22]關(guān)于各種輔助生殖技術(shù)的發(fā)展及其帶來(lái)的刑法問(wèn)題，參見(jiàn)劉維新：《醫(yī)事刑事法初論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第216頁(yè)以下。
[23]對(duì)此詳見(jiàn)陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版。
[24]目前一些學(xué)者主要在民法領(lǐng)域討論自我決定權(quán)的問(wèn)題。參見(jiàn)楊立新、劉召成：“論作為抽象人格權(quán)的自我決定權(quán)”，載《學(xué)?！?010年第5期。
[25]“在臺(tái)灣，傳統(tǒng)意義之公法范圍較為廣泛，除憲法、行政法以外，尚包括刑法及刑事訴訟法等其他法律，但今日德、日等法治先進(jìn)國(guó)家，無(wú)論在學(xué)術(shù)上或?qū)崉?wù)上，公法均以憲法和行政法為范圍”。參見(jiàn)朱武獻(xiàn)：《公法專題研究》（一）中“自序”，臺(tái)灣三民書(shū)局1991年版。
[26]【意】朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。
[27]例如，在公元前1800年古巴比倫王國(guó)的《漢謨拉比法典》中就已經(jīng)規(guī)定了偷盜、暴力犯罪和性犯罪等。公元前621年，古希臘的執(zhí)政官德拉古制定的雅典第一部成文法，其中就涉及到了盜竊、殺人、瀆神等。《十二銅表法》中，也包括了傷害、盜竊、殺人以及婚姻與家庭的規(guī)定。
[28]這些立法的范圍和必要性一直以來(lái)受到學(xué)理上的嚴(yán)格限制甚至質(zhì)疑。參見(jiàn)車浩：“刑法公法化的背后——對(duì)罪刑法定原則的一個(gè)反思”，載《刑事法評(píng)論》第11卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。
[29]這里的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是指，“即使承認(rèn)一種眾口一詞的同意效力，但是取得這種集體同意需要對(duì)人們的大面積組織，這在實(shí)際上存在著不可克服的困難。”Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003,§17. 即使在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達(dá)的今天，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)投票表達(dá)意見(jiàn)在多大程度上能夠代表民意，也存在著數(shù)額比重、準(zhǔn)確性和正當(dāng)性的疑問(wèn)。
[30]值得注意的是一個(gè)有管轄權(quán)的政府機(jī)構(gòu)同意某個(gè)個(gè)體對(duì)公眾法益的侵害。例如，法院的執(zhí)行人員甲允許行為人乙私自搬走本應(yīng)被扣押的物品。這種情況與同意不同，政府機(jī)構(gòu)所作的許可與個(gè)人同意之間的區(qū)別在于：后者是由個(gè)人自我決定權(quán)派生出來(lái)的，而行政機(jī)關(guān)的這種同意的效力，則來(lái)自于對(duì)行政管理權(quán)的一種放棄行使的權(quán)利（處分權(quán)），它不屬于同意的應(yīng)用，而是一種獨(dú)立的正當(dāng)化事由，即所謂的業(yè)務(wù)行為或者行政許可。
[31]LK-Schroeder, §16 Rn. 182.; 【德】耶塞克、維根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社2001年版，第710頁(yè)；車浩：《論被害人同意的對(duì)象》，載《刑法評(píng)論》第15卷（趙秉志主編），法律出版社2009年版。
[32]MK-Duttge, §15 Rn. 149ff.; Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993.
[33]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。
[34]Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Get?uschten beim Betrug, in:GA 1977, S.1ff., R.Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik,zugleich ein Beitraf zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in §263 StGB, 1981.;Schuenemann：“刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁”，王玉全、鐘豪峰、張姿倩譯，載《不移不惑獻(xiàn)身法與正義》（許玉秀、陳志輝編），新學(xué)林出版公司2006年版，第199頁(yè)。國(guó)內(nèi)對(duì)于被害人教義學(xué)（信條學(xué)）的產(chǎn)生和發(fā)展進(jìn)行較為全面豐富的綜述的，可參見(jiàn)申柳華：“德國(guó)刑法學(xué)界被害人信條學(xué)研究”，北京大學(xué)2010年博士論文。
[35]車浩：“從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任”，載《法學(xué)》2009年第8期。
[36]Schuenemann：“刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁”，王玉全、鐘豪峰、張姿倩譯，載《不移不惑獻(xiàn)身法與正義》，新學(xué)林出版公司2006年版，第199頁(yè)。
[37]汪建成、祈建建：“論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入”，載《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期。
[38]蔡墩銘：《刑事訴訟法》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1982年版，第291頁(yè)。
[39]徐陽(yáng)：“我國(guó)公訴與自訴的協(xié)調(diào)機(jī)制探析”，載《政法論壇》2010年第3期。
[40]陳光中、葛琳：“刑事和解初探”，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。
[41]楊興培：“刑事和解制度在中國(guó)的構(gòu)建”載《法學(xué)》2006年第8期。
[42]向朝陽(yáng)、馬靜華：“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建”，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期。
[43]參見(jiàn)【英】密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第115頁(yè)。
[44]哈特對(duì)家長(zhǎng)主義持一種贊成態(tài)度，試圖以此與德夫林勛爵的道德主義相區(qū)分。哈特認(rèn)為，在密爾所處的時(shí)代，人們生活愿望穩(wěn)定且不易受到外界干擾，清楚地知道什么事自己所需的，因此家長(zhǎng)主義受到批評(píng)是可以理解的；但是隨著時(shí)代變化，家長(zhǎng)主義重新獲得了其正當(dāng)性。因?yàn)?ldquo;我們普遍地越來(lái)越不相信，一個(gè)個(gè)個(gè)體才是最了解他們自身利益的人……一種明顯的自由選擇或者同意的重要性被削弱了。”【英】哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第30-32頁(yè)。
[45]例如，以干涉程度為標(biāo)準(zhǔn)，可區(qū)分出弱家長(zhǎng)主義與強(qiáng)家長(zhǎng)主義。前者是指以救助性原則為基礎(chǔ)，防止他人非自愿性、實(shí)質(zhì)上非自治性的行為發(fā)生。弱家長(zhǎng)主義只對(duì)受到削弱的決定進(jìn)行限制和干預(yù)；而沒(méi)有意思瑕疵的決定是值得尊重的。因此，弱家長(zhǎng)主義“不是阻礙自治，而是在實(shí)際上保護(hù)和提升自治。”相比之下，強(qiáng)家長(zhǎng)主義是指在他人已經(jīng)獲知相關(guān)信息，并且是自愿的作出有風(fēng)險(xiǎn)的選擇時(shí)，基于對(duì)他人有利的目的而進(jìn)行干預(yù)。因此，強(qiáng)家長(zhǎng)主義是指干涉人出于增加當(dāng)事人利益或使其免于傷害的考慮，不顧當(dāng)事人的主觀意志，來(lái)限制其自由的行為。參見(jiàn)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：“法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。也有學(xué)者以使用領(lǐng)域?yàn)閰^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將家長(zhǎng)主義區(qū)分為家庭關(guān)系領(lǐng)域的家長(zhǎng)主義、政治領(lǐng)域的家長(zhǎng)主義和倫理與法律意義上的家長(zhǎng)主義三類。參見(jiàn)黃文藝：“作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義”，載《法學(xué)研究》2010年第5期。
[46]參見(jiàn)孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：“法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。
[47]【法】狄驥：《公法的變遷/國(guó)家與法律》，鄭戈、冷靜譯，春風(fēng)文藝出版社1999年版，第443-444頁(yè)。
[48]從社會(huì)連帶的角度證成的家長(zhǎng)主義，可能會(huì)遭到一些學(xué)者的反對(duì)。這些學(xué)者主張，家長(zhǎng)主義的干預(yù)模式，必須是基于個(gè)人利益而對(duì)個(gè)人進(jìn)行干涉。相反，基于社會(huì)利益或公共利益的法律干預(yù)模式，是一種“非家長(zhǎng)主義”的干預(yù)模式。參見(jiàn)黃文藝：“作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義”，載《法學(xué)研究》2010年第5期。但是，這種區(qū)分事實(shí)上并不如想象中那么有意義，因?yàn)樵诩议L(zhǎng)主義的語(yǔ)境中，對(duì)所謂“個(gè)人利益”的判斷主體都不是個(gè)體自身，而是政府或法律等“超個(gè)人”；而只要擁有了對(duì)“個(gè)人利益”的界定權(quán)，也就擁有了將社會(huì)利益或公共利益表述成個(gè)人利益的能力。僅僅在概念內(nèi)涵上強(qiáng)調(diào)“家長(zhǎng)主義”與“非家長(zhǎng)主義”的區(qū)分，對(duì)于降低政府侵犯?jìng)€(gè)人自由的風(fēng)險(xiǎn)而言，可能并無(wú)多大實(shí)益。
[49]參見(jiàn)【德】黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，三聯(lián)書(shū)店1957年版，第329-330頁(yè)。
[50]當(dāng)然，本文對(duì)這種新的模式的初步闡發(fā)和利用，并非要去替代傳統(tǒng)模式的解讀，而是希望形成一個(gè)有益的補(bǔ)充。要想全面完整地理解刑法的根基，僅僅從國(guó)家與犯罪人的關(guān)系出發(fā)顯然是不夠的，必須要把被害人的問(wèn)題納入進(jìn)來(lái)。上述討論說(shuō)明，不僅在具體的刑法教義學(xué)觀點(diǎn)上爭(zhēng)訟不斷是平常之事，就是在刑法“元問(wèn)題”的基礎(chǔ)層面，也不是一神主宰的天下，而是可以并且能夠存在著多種理解進(jìn)路的競(jìng)爭(zhēng)和補(bǔ)充。
[51]Vgl. Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS, 2004/3; Hoernle, Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs “ Feindstrafrecht”, GA 2006, S. 91.國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)此問(wèn)題也多有討論。參見(jiàn)劉仁文：“敵人刑法：一個(gè)初步的清理”，《法律科學(xué)》2007年第6期；何慶仁：“對(duì)話敵人刑法”，《河北法學(xué)》2008年第7期。
[52]瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第16頁(yè)。
[53]劉廣安：《中華法系的再認(rèn)識(shí)》，法律出版社2002年版，第140頁(yè)。
[54]隔岸的韋伯對(duì)此洞若觀火，“中華帝國(guó)的司法行政具有濃厚的家產(chǎn)制色彩……中國(guó)的法官（典型的家產(chǎn)制法官）以徹底家父長(zhǎng)主義式的方式審案斷獄。”參見(jiàn)韋伯：《中國(guó)的宗教》，康樂(lè)、簡(jiǎn)慧美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第215頁(yè)。
[55]中國(guó)刑律儒家化的命題，已經(jīng)在法史學(xué)界形成相當(dāng)程度的共識(shí)。陳顧遠(yuǎn)先生在上世紀(jì)30年代提出，“儒家之禮治，不特高居刑律之上，抑且深入刑律之中，使刑律之為禮化也。”陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史》，商務(wù)印書(shū)館1934年版，第55頁(yè)。此后，陳寅恪先生明確提出“刑律儒家化”的概念。參見(jiàn)陳寅恪：《隋唐制度淵源略論稿》，河北教育出版社2002年版，第102頁(yè)。瞿同祖先生對(duì)此命題進(jìn)行了系統(tǒng)闡釋，基本上奠定了定論的地位。參見(jiàn)瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。對(duì)這一命題的質(zhì)疑，參見(jiàn)郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版；蘇亦工：《明清律典與條例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第13-17頁(yè)。
[56]【英】哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第30頁(yè)。
[57]【日】曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第34頁(yè)。
[58]支振峰：“刑罰的限度”，【英】哈特：《法律、自由與道德》（譯后記），法律出版社2006年版，第86頁(yè)。
[59]車浩：“被害人同意在故意傷害罪中的界限”，載《中外法學(xué)》2008年第5期。
[60]例如，歷史法學(xué)派的追隨者們就基本上否認(rèn)被害人同意的效果，認(rèn)為刑法作為國(guó)家制度的歷史表現(xiàn)形式，不能為個(gè)人的支配所決定。Vgl. Honig, 1919, 32ff., 51ff.
[61]哈特認(rèn)為，“利用刑法阻止對(duì)他人的傷害，甚至在有受害者自身同意或者為傷害自身提供幫助的情況下，也依然如此。”【英】哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版，第32頁(yè)。
[62]Sternberg-Lieben，Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht，1997，S.146.
[63]車浩：“被害人同意在故意傷害罪中的界限”，載《中外法學(xué)》2008年第5期。
[64]梁根林：“死刑案件被刑事和解的十大證偽”，載《法學(xué)》2010年第4期。
[65]徐陽(yáng)：“我國(guó)公訴與自訴的協(xié)調(diào)機(jī)制探析”，載《政法論壇》2010年第3期。
[66]德國(guó)法院早期的很多判決遵循了這一觀點(diǎn)。Vgl. OLG Muenchen NJW 1972, 2275; OLG Stuttgart NJW 1982, 2265 (2267); RGSt 74, 91 (93); BGHSt 4, 88 (90); BGHSt 16, 309 (310). 近年來(lái)，一些堅(jiān)持“全面無(wú)效說(shuō)”的學(xué)者，也對(duì)該理論進(jìn)行修正，其中最令人矚目的成果是阿梅隆（Amelung）提出的區(qū)分“無(wú)效性”和“歸責(zé)”的雙層結(jié)構(gòu)方案：將同意效力判斷與歸責(zé)判斷相互脫鉤，分為兩個(gè)層次分別判斷。在同意的效力判斷上遵循傳統(tǒng)“全面無(wú)效說(shuō)”的觀點(diǎn)（凡有錯(cuò)誤即導(dǎo)致同意無(wú)效），但是最終如何歸責(zé)又當(dāng)別論。Vgl. Amelung, Irrtum und Taeuschung als Grundlage von Willensmaengeln bei der Einwilligung des Verletzten, 1998. 這種新的“全面無(wú)效說(shuō)”結(jié)構(gòu)清晰，形式新穎，但是在歸責(zé)問(wèn)題上與傳統(tǒng)的犯罪論體系之間存在重大摩擦，因而在受到廣泛重視的同時(shí)也是非議不斷，目前尚不能算是有力學(xué)說(shuō)。
[67]Vgl. Arzt, Willensmaengel bei der Einwilligung, 1970, S. 20.
[68]這是因?yàn)榫头山塘x學(xué)本身而言，是以未經(jīng)檢驗(yàn)即視為真實(shí)的條件為前提，是在“現(xiàn)有的情況下”思考。依據(jù)康德的說(shuō)法，“純粹理性在現(xiàn)有理論架構(gòu)上運(yùn)作，而未先行批判它自身的能力。”參見(jiàn)【德】考夫曼：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第15頁(yè)。
[69]【美】羅納德·德沃金：《原則問(wèn)題》，張國(guó)清譯，江蘇人民出版社2005年版，第239頁(yè)。
[70]石元康：《當(dāng)代西方自由主義理論》，上海三聯(lián)書(shū)店2000年版，第6-7頁(yè)。
[71]參見(jiàn)【美】列奧·施特勞斯：《古今自由主義》，馬志娟譯，江蘇人們出版社2010年版，第259頁(yè)。
[72]【美】列奧·施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，三聯(lián)書(shū)店2003年版，第33頁(yè)。
[73]應(yīng)奇、劉訓(xùn)練編：《第三種自由》，東方出版社2006年版，第1頁(yè)。
[74]保守主義不應(yīng)該被看作與自由主義完全對(duì)立的東西。保守主義的關(guān)鍵不在于保守與否，而在于保守什么。若撇開(kāi)了保守的具體對(duì)象，保守主義便空洞無(wú)物。“保守”是任何人都可能具有的一種天然傾向，并不自動(dòng)構(gòu)成“主義”。因此，由柏克創(chuàng)立的保守主義所保守的是對(duì)自由親和的制度和對(duì)自由友善的傳統(tǒng)。對(duì)此參見(jiàn)劉軍寧：《保守主義》，天津人民出版社2007年版，第20頁(yè)。事實(shí)上，保守主義與自由主義分享著很多共同的基礎(chǔ)，在這個(gè)意義上，也可以說(shuō)保守主義是一個(gè)大的自由主義陣營(yíng)中的“保守派”。