【出處】《東方法學(xué)》2010年第4期
【摘要】“醉駕案”的兩難命題提供了反思交通肇事主觀罪過的契機(jī)，中外立法差異決定了我國(guó)交通肇事罪主觀應(yīng)為故意，而非過失。以波普爾“試錯(cuò)法”檢驗(yàn)，故意論具有“逼真性”：故意論不會(huì)罪刑失衡；公共安全不包括人身權(quán)；危害公共安全罪都是危險(xiǎn)犯；“傷亡結(jié)果”不是構(gòu)成要件結(jié)果；故意論不會(huì)影響既有判決。故意論也具有比過失論更高的“逼真度”，能圓滿解決諸多疑難：不存在共同過失犯；“逃逸”無(wú)需獨(dú)立成罪；《解釋》未侵犯立法權(quán)。
【關(guān)鍵詞】交通肇事罪；故意論；過失論； 試錯(cuò)法
【寫作年份】2010年


【正文】

　　一、問題的提出

　?。ㄒ唬┯?ldquo;醉駕案”引發(fā)的兩難命題

　　成都法院以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”對(duì)被告人孫偉銘無(wú)證醉駕造成4死1重傷的案件進(jìn)行宣判，一審判處死刑，開創(chuàng)了不以“交通肇事罪”定罪并處以死刑的“首例”，二審因被告家屬努力賠償而改判無(wú)期徒刑，但仍倍受爭(zhēng)議，焦點(diǎn)在于該案罪過是故意還是過失。[1]這一懸而未決的問題并沒有妨礙“首例”成為“法律樣本”。隨后，佛山黎景全案、[2]南京張明寶案[3]均以間接故意認(rèn)定為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。對(duì)于此類飽受輿論關(guān)注的判決，最高法院于2009年9月8日以新聞發(fā)布會(huì)的形式表示認(rèn)可，并表示，今后，對(duì)醉酒駕車，肇事后繼續(xù)駕車沖撞，放任危害后果的發(fā)生，造成重大傷亡，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[4]

　　但這一做法并不能彌合分歧，孫偉銘稱，不能接受構(gòu)成故意犯罪的司法結(jié)論；[5]黎景全表示：“我和李潔霞無(wú)冤無(wú)仇，梁錫全又是我的鐵桿兄弟，怎么可能故意殺他們呢？”[6]仍有法院對(duì)“醉駕”定性為交通肇事罪，如浙江戴天涯案。[7]甚至，孫偉銘案二審主審法官在改判后建議最高法院盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋，以維護(hù)公眾對(duì)法律的尊重和信任。[8]為什么“醉駕案”會(huì)使司法陷入進(jìn)退兩難之境？

　　有學(xué)者指出，“醉駕案”存在兩個(gè)司法困境：“認(rèn)定故意與過失的困境”與“堅(jiān)守罪刑法定與滿足民眾法感情的困境”。[9]從原因上看，前一困境源于后一困境。即：交通肇事罪是過失罪，刑罰較輕，民眾希望重判“醉駕”，這就需要將主觀認(rèn)定為故意，以便按以危害方法危害公共安全罪處罰。[10]而以往判例卻將此類案件認(rèn)定為過失的交通肇事罪，這就導(dǎo)致了“認(rèn)定故意與過失的困境”。

　　在罪刑法定的限制下，司法者是如何將“醉駕”認(rèn)定為故意呢？對(duì)此，可從“法律樣本”孫偉銘案進(jìn)行分析，該案中法官的邏輯是：交通肇事罪的客體（法益）是公共安全，而“醉駕”者對(duì)置公共安全于不顧，主觀上是（間接）故意，因此不宜認(rèn)定為交通肇事罪，而應(yīng)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

　　此邏輯似乎有理，但循此推演：因?yàn)榻煌ǚㄒ?guī)本就是為保護(hù)公共安全而設(shè)的，不僅“醉駕”者，而且其他違反交通法規(guī)者均是置公共安全于不顧，主觀上都是（間接）故意，都應(yīng)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這樣，交通肇事罪就名存實(shí)亡了。

　　既然違反交通法規(guī)時(shí)沒有過失的存在余地，通說是如何論證交通肇事罪是過失罪的呢？從學(xué)者們對(duì)“樣本”的探討可見一斑。爭(zhēng)議的雙方均認(rèn)為，“醉駕”者并不希望“出事（造成人員傷亡）”。只不過，一方據(jù)此得出主觀為過失的結(jié)論，主張交通肇事罪。而另一方卻進(jìn)一步認(rèn)為：“撞死人”本是過失行為，但是無(wú)證駕駛、醉酒駕車侵害的是公共安全，主觀為（間接）故意，應(yīng)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[11]可見，雙方在認(rèn)定主觀罪過時(shí)參照標(biāo)準(zhǔn)不同：以“人員傷亡”（人身權(quán)）為參照者主張過失論，以“公共安全”為參照者主張故意論。以人身權(quán)而非公共安全來(lái)衡量肇事主觀，從而得出過失的結(jié)論，這正是交通肇事過失論的“秘密”！

　　由此，一個(gè)兩難命題浮出水面：從交通肇事罪在我國(guó)刑法體系所處的地位來(lái)看，應(yīng)以公共安全為客體（法益），一旦違反交通法規(guī)就會(huì)（必然或可能）對(duì)公共安全造成侵害或威脅，明知之仍為之，則表明行為人對(duì)危害公共安全持故意（至少是放任）態(tài)度，但這個(gè)結(jié)論與通說相悖，而通通說適用多年，似乎并無(wú)不妥；但如沿襲通說，在衡量主觀時(shí)“偷梁換柱”，以“傷亡”（人身權(quán)）為依據(jù)，雖可將交通肇事罪認(rèn)定為過失，又與立法相悖。

　?。ǘ┙忸}與反思

　　針對(duì)“醉駕”案“故意與過失”的困境，學(xué)者們作了諸多努力，有學(xué)者認(rèn)為，交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危險(xiǎn)公共安全罪都以“傷亡實(shí)害結(jié)果”為要件，以人身權(quán)侵害來(lái)衡量主觀罪過，從而認(rèn)為兩罪是想象競(jìng)合關(guān)系。[12]但這樣一來(lái)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪也被視為人身犯罪了。而且，交通肇事罪因刑罰較輕幾乎不再有適用余地。有學(xué)者注意到危險(xiǎn)駕駛過程中的罪過變化，認(rèn)為在判斷罪過時(shí)，應(yīng)考慮原因行為（危險(xiǎn)駕駛）與結(jié)果行為（發(fā)生事故）的罪過及其心理有無(wú)連續(xù)性，并按原因自由行為的法理定罪處罰。[13]但其仍是以具體的“他人傷亡”來(lái)認(rèn)定主觀罪過，與交通肇事罪侵害公共安全的性質(zhì)不符?；蛘?，有人會(huì)認(rèn)為“人身傷亡”就是侵害公共安全的形式之一，但這樣，侵害人身權(quán)罪與危害公共安全罪在法益上就只是種屬關(guān)系，就不應(yīng)該并列為兩“章”，這明顯不符立法實(shí)際。

　　可見，為了破解這一兩難命題，只有將交通肇事罪的主觀按立法還原為故意?；氐奖景福瑢?duì)于“醉駕”而言，無(wú)須想方設(shè)法否定“醉駕”者的故意心態(tài)，這樣，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通肇事罪就是普通法與特殊法的法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)適用特殊法優(yōu)先的原則，即認(rèn)定為交通肇事罪。當(dāng)然，即使不對(duì)交通肇事的主觀方面進(jìn)行反思，該案也能得出同樣的結(jié)論：最高人民法院《關(guān)于交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款第1、2項(xiàng)明確將酒后駕駛和無(wú)證駕駛納入交通肇事罪調(diào)控范圍，“醉駕案”也只能依交通肇事罪論處。交通肇事故意論是另外的一種理論論證的思路，《解釋》無(wú)疑是對(duì)該理論的“確認(rèn)”。本文亦無(wú)意糾纏于該“法律樣本”的對(duì)錯(cuò)，只是以之為切入，重新審視交通肇事罪的主觀特征。

　　將交通肇事罪視為故意犯罪，并不是立法論上的建議，而是解釋論上的反思。這一與通說截然相反的結(jié)論看來(lái)不可思議，但根據(jù)波普爾“批判理性主義”知識(shí)論，通說也只是一種理論，而不是真理本身；理論只是大膽的猜測(cè)，因而在經(jīng)驗(yàn)上是不可證實(shí)的，只能證偽，“可證偽性（falsifiability）”是科學(xué)與非科學(xué)的分界標(biāo)準(zhǔn)。[14]凡理論只要是科學(xué)的，就必然是能被經(jīng)驗(yàn)證偽的。“知識(shí)的進(jìn)步主要在于對(duì)先前知識(shí)的修改。”[156]波普爾哲學(xué)認(rèn)為，由于一切理論都只是猜想而非真理，“怎樣發(fā)現(xiàn)理論”是“無(wú)關(guān)緊要的”，關(guān)鍵在于“怎樣檢驗(yàn)?zāi)愕睦碚?rdquo;。[16]波氏反對(duì)自培根開始的古典歸納主義和邏輯實(shí)證主義。為此，提倡“試錯(cuò)法（the method of trial and error）”，認(rèn)為科學(xué)的發(fā)展是由不斷提出試探性的猜想，并通過反駁和證偽不斷排除猜想中的錯(cuò)誤而實(shí)現(xiàn)的。“試錯(cuò)法”不是簡(jiǎn)單地對(duì)現(xiàn)有理論的一種單純的否定，而是要通過證偽去達(dá)到暫時(shí)的“確認(rèn)”。波氏認(rèn)為，我們不僅需要對(duì)理論進(jìn)行成功的反駁，而且也“需要我們的某些理論成功，需要從經(jīng)驗(yàn)上確認(rèn)……只有通過我們理論的暫時(shí)成功，才能相當(dāng)成功地把我們的反駁歸因于理論迷宮的確定部分”。[17]。證偽和確認(rèn)對(duì)科學(xué)的發(fā)展都是不可缺少的：如果沒有證偽，科學(xué)就會(huì)停滯不前；但如果理論所包含的新內(nèi)容得不到經(jīng)驗(yàn)的確認(rèn)，科學(xué)就會(huì)變得毫無(wú)意義。任何一個(gè)具體的科學(xué)理論，就終極意義而言都是可證偽的；但就相對(duì)意義言，則是可確認(rèn)的。

　　在波普爾看來(lái)，科學(xué)的發(fā)展，新、舊理論的更替，就是一個(gè)通過探索和批判不斷向客觀真理接近的過程。為此，他提出了“逼真性”和“逼真度”兩個(gè)重要概念。[18]所謂“逼真性”（verisimilitude），就是指科學(xué)理論具有的不斷接近真理的性質(zhì)。一個(gè)理論只要被經(jīng)驗(yàn)事實(shí)確認(rèn)過，都必然包含一定的真實(shí)性內(nèi)容，雖然它終究必將被證偽。不同理論的“逼真性”程度不同，“逼真度”（the degree of verisimilitude）表明理論接近真理的程度，“逼真度”越高的理論越進(jìn)步?？茖W(xué)發(fā)展的歷史就是理論通過生存競(jìng)爭(zhēng)而不斷提高“逼真度”的歷史。

　　誠(chéng)然，本文主張的故意論也只是一種“猜想”，日后也難逃“證偽”的命運(yùn)，這是知識(shí)的宿命，也是科學(xué)進(jìn)化的規(guī)律。但故意論是對(duì)過失論“證偽”而提出的新的猜想，它需要經(jīng)過“某些新的、嚴(yán)峻的檢驗(yàn)”，以獲得“暫時(shí)成功”，使之具有一定的“逼真性”；而且，這一新理論需要對(duì)交通肇事罪的諸多疑難問題作出比舊理論更令人滿意的回應(yīng)，讓新理論進(jìn)一步獲得“經(jīng)驗(yàn)的確認(rèn)”，使得新理論比舊理論有更高的“逼真度”從而可以把這一理論替代看作一種“進(jìn)化”。檢驗(yàn)“逼真性”的試錯(cuò)，是對(duì)交通肇事故意論的解釋論證成；檢驗(yàn)“逼真度”的試錯(cuò)，是對(duì)交通肇事故意論的功利論展開。

　　二、檢驗(yàn)“逼真性”的“試錯(cuò)”：交通肇事故意論的解釋論證成

　　通過前述分析，在我國(guó)立法體例下，交通肇事過失論已被經(jīng)驗(yàn)“證偽”了，但其作為一個(gè)常見罪名，過失論觀點(diǎn)早已根深蒂固，作為與之完全相反的觀點(diǎn)，交通肇事故意論欲獲得“確認(rèn)”，必須經(jīng)過嚴(yán)格檢驗(yàn)。為此，本文層層設(shè)問，自問自答，用“試錯(cuò)”法對(duì)這一“大膽猜想”進(jìn)行“小心求證”，以證明“逼真性”，這也是從解釋論角度對(duì)故意論進(jìn)行證成的過程。

　?。ㄒ唬┻^失論—域外敘事及其影響

　　故意論面臨的首要問題，是域外刑法的質(zhì)疑：大多國(guó)家和地區(qū)的刑法均把交通肇事作為過失罪，加之域外刑法理論博大精深，作為與之截然相反的理論，故意論能自圓其說嗎？這個(gè)問題若不解決，所有的論證都如以卵擊石，顯得過于單薄。

　　域外的過失論也是以其立法為基礎(chǔ)的，與中國(guó)不同的是，域外刑法均不把交通肇事規(guī)定為危害公共安全罪，而是規(guī)定為侵害人身權(quán)罪—這正是問題的關(guān)鍵。例如，《日本刑法典》將交通肇事認(rèn)定為業(yè)務(wù)上過失致死傷罪（第211條）、新設(shè)立的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪（第208條第2款）， [19]其法益均為人身權(quán)；《意大利刑法典》將交通肇事規(guī)定為“侵犯人身罪”中的“過失殺人罪”與“過失人身傷害罪”的特殊情形（第589條第2款、第590條第2、3款）；《瑞典刑法典》也將交通肇事犯罪作為“對(duì)生命和健康的犯罪”，規(guī)定在過失致人死亡罪和過失致人傷害或疾病罪中（第7條第2款、第8條第2款）。

　　在這種立法例下，應(yīng)關(guān)注的就不再是“不特定”人的抽象的公共安全（社會(huì)法益），而是“特定”受害人的人身權(quán)（個(gè)人法益）；不是“生命、健康的安全”，而是“生命、健康”本身。相應(yīng)的，主觀罪過也不同。細(xì)言之，交通肇事可分為兩個(gè)階段：（1）行為人違反交通法規(guī)時(shí)，就是故意侵害公共安全，但這并不是國(guó)外刑法所重視的；（2）事故發(fā)生時(shí)，對(duì)“不特定人”安全的侵害已轉(zhuǎn)化為對(duì)“特定人”的人身權(quán)侵害，這才是刑法所關(guān)注的，此時(shí)行為人對(duì)于特定人的傷亡持過失心態(tài)?？梢姡Ｗo(hù)第一階段的公共安全（公法益）還是第二階段的人身權(quán)利（私法益），是國(guó)內(nèi)外交通肇事罪的區(qū)別。

　　但無(wú)疑，中國(guó)通說之過失論觀點(diǎn)在一定程度上受到域外的影響。除了以上“偷梁換柱”外，還表現(xiàn)在法條關(guān)系的分析中。如上所述，域外的交通肇事屬過失致人死亡等侵犯人身權(quán)利罪的特殊情形，兩者是特殊法與普通法的關(guān)系，應(yīng)特殊法優(yōu)先。而我國(guó)學(xué)者也誤以為我國(guó)刑法的交通肇事罪與過失致人死亡罪是普通法與特殊法的從屬的法條競(jìng)合，[20]亦有學(xué)者學(xué)視為包容的法條競(jìng)合，[21]實(shí)際上，按我國(guó)目前的立法體例，交通肇事罪與過失致人死亡罪客體（法益）不同，兩者只能是想象競(jìng)合關(guān)系。

　　固然，將交通肇事罪移入“侵犯人身權(quán)利罪”一章中，可以避免前述爭(zhēng)論，也符合域外傳統(tǒng)理論，但卻有兩個(gè)弊端：第一，我國(guó)交通肇事罪除“傷亡”外，“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”也可構(gòu)成，這顯然難以被“侵犯人身權(quán)利罪”完全容納。如將“使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的情形分拆出來(lái)并移入“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中，也會(huì)水土不服，因?yàn)檫^失侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利不宜以犯罪論處。第二，如將交通肇事罪移出“危害公共安全罪”一章，則與交通肇事罪類似的其他罪名，也將面臨同樣命運(yùn)，例如，重大責(zé)任事故罪等?！兑獯罄谭ǖ洹返倪^失殺人罪與過失人身傷害罪中均包含了勞動(dòng)事故犯罪（第589條第2款、第590條第2、3款），日本刑法亦將違反業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)而造成死傷責(zé)任事故的情形定性為業(yè)務(wù)上過失致死傷罪（第211條）。[22]如果將我國(guó)刑法的這些罪名完全按照國(guó)外刑法重設(shè)，將是一項(xiàng)繁雜的工程，需要充足的理論準(zhǔn)備，而現(xiàn)在時(shí)機(jī)顯然未成熟。

　　“法律不是嘲笑的對(duì)象”，如果能以新的理論對(duì)現(xiàn)行立法作出合理解釋，就沒有必要修改立法。最大限度地合理解釋刑法正是本文的努力。

　?。ǘ┕室庹?mdash;本土理論及其證成

　　立法差異，只是使交通肇事故意論免受域外理論的的詰難，但人們?nèi)詴?huì)追問：在我國(guó)刑法本土資源的范圍內(nèi)，故意論能與其他刑法理論相契合嗎？是否會(huì)出現(xiàn)新的矛盾？

　　1.故意論會(huì)罪刑失衡嗎？

　　故意“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)遭受重大損失”的交通肇事罪，刑罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于故意殺人罪、故意傷害罪，豈不是罪刑失衡？交通肇事罪的刑罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于故意殺人罪、傷害罪，這也是通說認(rèn)為該罪為過失的理由。但刑罰輕重不僅與主觀罪過（有責(zé)性）有關(guān)，也與法益侵害（違法性）有關(guān)。通說忽視了交通肇事罪與故意殺人罪、傷害罪的法益根本不同，因而不能通過刑罰輕重來(lái)區(qū)別主觀罪過。進(jìn)言之，這種由刑罰輕重去推斷主觀罪過的思路，在潛意識(shí)中已將交通肇事罪與殺人罪、傷害罪的法益視為等同—這在邏輯起點(diǎn)上就已陷入錯(cuò)誤之中。

　　2.公共安全包括人身權(quán)嗎？

　　有人會(huì)提出，公共安全與人身權(quán)雖不同，但前者包括后者，后者是前者的表現(xiàn)形式之一，不能將兩者截然分開，如有學(xué)者指出：“放火罪的法益就涵蓋社會(huì)法益（公共安全）和個(gè)人法益（生命、財(cái)產(chǎn)）兩方面……行為對(duì)生命、身體有威脅或者損害，同時(shí)侵犯不特定或者多數(shù)人利益的，構(gòu)成放火罪。”[23]依此思路，交通肇事罪法益也就包括人身權(quán)，與故意殺人罪仍有可比性。這是對(duì)公共安全的誤解。

　　公共安全與人身權(quán)存在以下區(qū)別：（1）性質(zhì)不同。公共安全僅僅是一種法益，而人身權(quán)則是權(quán)利。所謂法益，是法所保護(hù)的人的生利益，[24]所謂權(quán)利—按德國(guó)法學(xué)家梅克爾所主張的法力說（通說）—是主體享受特定利益的法律上之力。[25]法益范圍比權(quán)利廣，對(duì)倫理秩序的犯罪就沒有侵害權(quán)利，權(quán)利侵害說因此被法益侵害說代替。如某種法益日益重要，法律將之特定化，則上升為權(quán)利。（2）主體不同。公共安全是社會(huì)法益，是“被抽象化、被觀念化的應(yīng)該稱為復(fù)合的個(gè)人性利益這種社會(huì)利益”，[26]〕其主體是抽象人（即不特定或多數(shù)人）；而人身權(quán)則是個(gè)人法益，主體是具體人。（3）內(nèi)容不同。“生命、健康”與“生命、健康的安全”是不同概念，公共安全侵害是對(duì)“虛”權(quán)益的侵害，人們只是感到“不安”，而身體無(wú)損傷；人身權(quán)（此指生命權(quán)、健康權(quán)）侵害是對(duì)“實(shí)”權(quán)益的侵害，發(fā)生傷亡后果。（4）侵害順序不同：犯罪行為往往先侵害抽象人的“安全”，然后再侵害具體人的“人身權(quán)”；違反交通法規(guī)時(shí)，抽象人的“安全”就已受到侵犯，發(fā)生事故時(shí)，受害者才特定為具體人，其人身權(quán)才受到侵害。如果將公共安全視為不特定或多數(shù)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)本身，一開始就混淆了虛實(shí)之間的界限。

　　3.危害公共安全罪都是危險(xiǎn)犯嗎？

　　有人會(huì)進(jìn)一步質(zhì)疑：如將公共安全與人身權(quán)截然分開，“危害公共安全罪”豈不都成了危險(xiǎn)犯？其實(shí)，這恰是對(duì)公共安全正確理解的必然結(jié)論，對(duì)此，還可從以下兩方面論證：首先，從立法用語(yǔ)看，“安全”與“危險(xiǎn)”相對(duì)，“安全”是法益，那么“危險(xiǎn)”自然就是法益侵害了。如此說來(lái)，危害公共安全罪都應(yīng)該是危險(xiǎn)犯。其次，從立法例看，國(guó)外刑法理論普遍將危害公共安全罪視為危險(xiǎn)犯。德日刑法中，危害公共安全的犯罪又稱為“公共危險(xiǎn)罪（gemeingefahrliche Delikte ）”，公共危險(xiǎn)罪都是危險(xiǎn)犯（危殆犯）（Gefahrdungsdelikte ）。所謂危險(xiǎn)犯，是與侵害犯（實(shí)害犯）（Verletzungsdelikte）相對(duì)應(yīng)的概念，不需要現(xiàn)實(shí)侵害法益，以僅僅存在侵害危險(xiǎn)為成立條件，可分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。同樣的，公共危險(xiǎn)罪被區(qū)別為具體的公共危險(xiǎn)罪（konkrete gemeingefahrliche Delikte）和抽象的公共危險(xiǎn)罪（abstraktegemeingefahrliche Delikte）。前者特別把公共危險(xiǎn)規(guī)定為犯罪的要件，因而通過發(fā)生具體的公共危險(xiǎn)才成立犯罪，后者在法律上并未表示需要公共危險(xiǎn)的旨意，只要存在相當(dāng)于構(gòu)成要件的事實(shí)，就擬制當(dāng)然存在抽象的公共危險(xiǎn)。[27]日本學(xué)者大塚仁在論述危險(xiǎn)犯概念時(shí)明確指出：“作為具體危險(xiǎn)犯的例子，有刑法第109條第2項(xiàng)的放火罪；作為抽象危險(xiǎn)犯的例子，有第108條的放火罪。”[28]在論及放火罪時(shí)，他進(jìn)一步指出：“放火及失火的犯罪，原則上是抽象的公共危險(xiǎn)罪，但是，第109條第2項(xiàng)、第110條、第116條第2項(xiàng)、第117條的犯罪，在構(gòu)成要件上特別需要發(fā)生‘公共的危險(xiǎn)’，因此，被認(rèn)為是具體的公共危險(xiǎn)罪。”[29]

　　然而，將我國(guó)的危害公共安全罪都視為危險(xiǎn)犯，還須回答以下問題：

　?。?）危險(xiǎn)犯能配置重刑嗎？

　　一般認(rèn)為，危險(xiǎn)犯的處罰應(yīng)輕于實(shí)害犯，但我國(guó)危害公共安全罪一章的43個(gè)罪名就有14個(gè)死罪，是死刑比例較高的章（僅次于危害國(guó)家安全罪和軍人違反職責(zé)罪），這些重罪怎么會(huì)是危險(xiǎn)犯呢？

　　實(shí)際上，從各國(guó)立法看，危險(xiǎn)犯的刑罰不一定輕。例如，日本刑法第108條的放火罪是抽象危險(xiǎn)犯，但卻配置了死刑。這并不意味著日本刑法的放火罪法益包含人身權(quán)：日本判例以獨(dú)立燃燒說作為放火罪既遂之標(biāo)準(zhǔn)（與我國(guó)相同），當(dāng)建筑物等能獨(dú)立燃燒時(shí)放火罪即已既遂。而此時(shí)，還未燒及建筑物之內(nèi)的人，根本不會(huì)侵犯其人身權(quán)，只是危及其“安全”（這才是放火罪的法益）。如果建筑物內(nèi)的人逃離建筑物，放火罪也不成立未遂。正因?yàn)楣舶踩⒉话ㄈ松頇?quán)在內(nèi)，因此，“以殺人或者傷害的故意放火，殺傷了人的，是放火罪與殺人罪或者傷害罪的觀念競(jìng)合。”[30]放火中常伴隨發(fā)生的傷亡結(jié)果，只是獨(dú)立燃燒既遂后的一個(gè)嚴(yán)重情節(jié)，而非構(gòu)成要件“結(jié)果”，與犯罪成立無(wú)關(guān)，只是在量刑時(shí)考慮，為此刑法配置了死刑。在這里，由于放火罪沒有將傷亡結(jié)果規(guī)定為法定刑上升條件，只能將其作為放火罪的酌定情節(jié)之一，在理論上可認(rèn)為其被放火罪所吸收。[31]通過懲罰放火罪等危害公共安全罪，確實(shí)也可以起到保護(hù)人身權(quán)的作用，但放火罪仍以“安全”為法益，對(duì)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)只是次要或間接的保護(hù)。[32]

　　（2）如何理解危害公共安全罪中的實(shí)害犯？

　　我國(guó)通說認(rèn)為，危害公共安全罪既有危險(xiǎn)犯，也有實(shí)害犯，以放火罪為例，它既包括第114條的危險(xiǎn)犯，也包括第115條的實(shí)害犯。第115條明確規(guī)定了傷亡結(jié)果，怎么能說是危險(xiǎn)犯呢？

　　關(guān)于我國(guó)刑法中第114條與115條的關(guān)系，爭(zhēng)議較大，有以下三種觀點(diǎn)：①危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯；②未遂犯與既遂犯；③基本犯與結(jié)果加重犯。前文已論證所有危害公共安全罪都是危險(xiǎn)犯，故第一種觀點(diǎn)難以成立；由于分則以既遂為模式，第114條就不應(yīng)是未遂犯，第二種觀點(diǎn)也不應(yīng)獲得支持；因而第114條與115條之間應(yīng)是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。我國(guó)也以“獨(dú)立燃燒說”為既遂標(biāo)準(zhǔn)，第115條就不能是以“傷亡結(jié)果”為成立要件的實(shí)害犯，獨(dú)立燃燒即為既遂，“傷亡”是加重結(jié)果，而不是基本犯結(jié)果。當(dāng)然，第114條與115條分屬兩個(gè)法條，與結(jié)果加重犯通常的立法方式不同，這也是讓人誤認(rèn)兩者分別為危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯的原因；在分析時(shí)，不能僅以法條的表現(xiàn)形式為根據(jù)，而應(yīng)從其實(shí)質(zhì)內(nèi)容出發(fā)，探求立法真義。

　　外國(guó)刑法的公共危險(xiǎn)罪，也有規(guī)定傷亡結(jié)果的，理論上也是視為結(jié)果加重犯。例如，日本刑法第126條第1、2項(xiàng)規(guī)定了顛覆、破壞火車等罪（相當(dāng)于我國(guó)的破壞交通工具罪），第3項(xiàng)的顛覆火車罪等致人死亡罪中緊接著規(guī)定：“犯前兩項(xiàng)之罪，因而致人死亡的，處死刑或者無(wú)期懲役”，對(duì)于這里的“致人死亡”，日本刑法視為結(jié)果加重犯的結(jié)果，而非本犯結(jié)果。[33]類似地，德國(guó)刑法第306條規(guī)定的放火罪是危險(xiǎn)犯，第306條c就是以“造成他人死亡”為要件的結(jié)果加重犯。

　　危害公共安全罪全是危險(xiǎn)犯，就是基本犯而言的，不能因結(jié)果加重犯的存在而否認(rèn)這一點(diǎn)。正如，不能因?yàn)楣室鈧ψ镏幸?guī)定了“致人死亡”的結(jié)果加重犯，就否認(rèn)故意傷害罪應(yīng)以健康權(quán)為法益。

　　另外，也不能認(rèn)為危險(xiǎn)犯須經(jīng)由結(jié)果犯，才過渡到結(jié)果加重犯，危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)的概念，而結(jié)果加重犯是與基本犯相對(duì)應(yīng)的概念。

　?。?）過失的危害公共安全罪也是危險(xiǎn)犯嗎？

　　危害公共安全罪一章中，過失罪較多，雖然有些過失罪應(yīng)被視為故意罪（如交通肇事罪），但仍有失火罪等過失罪存在。而傳統(tǒng)理論上，過失罪以發(fā)生危害結(jié)果為要件，如何能成為危險(xiǎn)犯呢？其實(shí)，過失罪與危險(xiǎn)犯并不矛盾，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)犯不是行為犯，而與實(shí)害犯同為結(jié)果犯，[34]結(jié)果犯之結(jié)果，既可以是實(shí)害，也可以是危險(xiǎn)。[35]

　　國(guó)外刑法中的過失危險(xiǎn)犯也為數(shù)不少，德國(guó)刑法在第28章“危害公共安全的犯罪”和第29章“污染環(huán)境的犯罪”中集中規(guī)定了10多種過失危險(xiǎn)犯，如第306條d的失火罪、第308條規(guī)定的過失引爆炸藥罪等；日本刑法的第116條失火罪、第117條之一的過失爆炸罪、第122條過失水淹建造物等罪。在我國(guó)，刑法第124條過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪、第330條妨害傳染病防治罪等也被視為過失危險(xiǎn)犯。而且越來(lái)越多的學(xué)者支持過失危險(xiǎn)犯，如馬克昌教授指出：“對(duì)那些主觀惡性比較重，損害結(jié)果雖未發(fā)生，但發(fā)生的可能性極大，且可能造成的損害巨大的嚴(yán)重過失行為，可考慮在分則中特別規(guī)定為危險(xiǎn)狀態(tài)構(gòu)成的過失犯罪。”[36]

　　至此，將“危害公共安全罪”視為危險(xiǎn)犯已無(wú)障礙了。具體到交通肇事罪，由于交通法規(guī)為公共安全而設(shè)，違反交通法規(guī)時(shí)，對(duì)公共安全的“危險(xiǎn)”已擬制成就，無(wú)須司法證明，應(yīng)視為抽象危險(xiǎn)犯。

　　4.如何看待交通肇事罪中的“傷亡結(jié)果”？

　　我國(guó)的交通肇事，只有“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”才處罰，如何理解這里的“傷亡結(jié)果”呢？如前所述，該結(jié)果屬人身權(quán)侵害，而非公共安全侵害，因而不是交通肇事罪的構(gòu)成要件。同時(shí)，該結(jié)果是交通肇事罪的起刑點(diǎn)，也不能視為結(jié)果加重犯的結(jié)果。

　　這一并非構(gòu)成要件的“傷亡結(jié)果”被作為起刑點(diǎn)，成為發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的條件，外國(guó)刑法理論稱之為“客觀處罰條件”。其性質(zhì)，正如日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光所說：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時(shí)發(fā)生。但是，作為例外，有時(shí)進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件……因?yàn)樘幜P條件、處罰阻卻事由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對(duì)行為及行為人的規(guī)范性評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)，和犯罪的成立沒有關(guān)系，因而……行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻事由的事實(shí)，與故意的成立沒有關(guān)系。”[37]易言之，客觀處罰條件是刑罰阻卻事由，與犯罪成立無(wú)關(guān)，[38]不存在該條件，犯罪仍成立，只是刑罰被阻卻，這是從某種政策的理由“開辟了處罰阻卻的途徑”。[39]德國(guó)刑法也以之限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，認(rèn)為客觀處罰條件與犯罪行為本身無(wú)關(guān)，也與故意和過失無(wú)關(guān)。[40]例如，對(duì)互毆行為的處罰條件是由于互毆而導(dǎo)致有人死亡或重傷（第227條）；只有當(dāng)婚姻因破壞而破裂時(shí)，破壞婚姻行為始受處罰（第172條）。

　　由于客觀處罰條件與過失犯之結(jié)果都規(guī)定在罪狀之中，語(yǔ)言表述上沒有差別，所以，“如何在實(shí)踐中認(rèn)定可罰性的客觀條件，是一個(gè)非常棘手的問題”。[41]理論上也常常發(fā)生混淆。我國(guó)學(xué)者正是誤將此處的傷亡結(jié)果視為構(gòu)成要件結(jié)果，才誤認(rèn)為交通肇事罪是過失罪。

　　對(duì)此，有人或會(huì)提出，如果將該“傷亡結(jié)果”理解為與犯罪成立要件無(wú)關(guān)的客觀處罰條件，將會(huì)出現(xiàn)“有罪無(wú)刑”的局面，這豈不是違背刑法原理？其實(shí)，在以保障人權(quán)為主旨的罪刑法定原則下，構(gòu)成要件的功用主要在于限制刑罰權(quán)，而非發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，客觀處罰條件完全符合限制刑罰權(quán)的宗旨；且我國(guó)刑法也設(shè)置了非刑罰處罰方法，“有罪無(wú)刑”早已有之。另外，國(guó)外行政刑法十分發(fā)達(dá)，即便是對(duì)輕微的違反行政法規(guī)的行為，也往往規(guī)定刑罰，但刑罰較輕緩。例如，日本的違反限制速度罪（道路交通法第22條第1項(xiàng)）；[42]相比之下，我國(guó)犯罪圈較小，但刑罰嚴(yán)厲，因而更有必要設(shè)立客觀處罰條件，以限制對(duì)一般的行政違法（包括交通違法）行為啟用刑罰。

　　其實(shí)，客觀處罰條件理論在我國(guó)早已被逐步承認(rèn)，只是稱謂不同。張明楷教授稱之為“客觀的超過要素”，[43]而陳興良教授稱之為“獨(dú)立的罪量要素”，[44]對(duì)之均不要求主觀認(rèn)識(shí)。而儲(chǔ)懷植教授則用“復(fù)合罪過”理論來(lái)處理這種現(xiàn)象，認(rèn)為行為人對(duì)于法益侵害結(jié)果與作為客觀處罰條件的嚴(yán)重后果持兩種不同的主觀心態(tài)。[45]除了交通肇事罪，還有很多犯罪規(guī)定了客觀處罰條件。如濫用職權(quán)，其法益（客體）為國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)秩序，對(duì)公務(wù)秩序的侵害即為犯罪結(jié)果，“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”并非該罪的結(jié)果要件，而是客觀處罰條件—任何濫用職權(quán)的行為都會(huì)侵犯公務(wù)秩序，如不加以限制就違背刑法謙抑原則。因而，濫用職權(quán)罪主觀方面是故意，也要求造成傷亡等“嚴(yán)重后果”才能立案，[46]但其刑罰卻比故意殺人罪（或故意傷害罪）輕得多。再如丟失槍支不報(bào)罪，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為，即令槍支繼續(xù)處于失控狀態(tài)，造成侵害公共安全的結(jié)果，此乃本罪直接的、無(wú)實(shí)體對(duì)象的結(jié)果，[47]是本罪主觀應(yīng)認(rèn)識(shí)的內(nèi)容。而“造成嚴(yán)重后果”往往指槍支流入第三人手中并被其用以實(shí)施嚴(yán)重犯罪等間接結(jié)果，并不要求行為人對(duì)之有認(rèn)識(shí)與希望或放任的態(tài)度。

　　由于“傷亡結(jié)果”與犯罪成立無(wú)關(guān)，可以認(rèn)為，從罪名上看，“交通違法罪”的稱謂比“交通肇事罪”更為精確。同時(shí)，交通肇事罪就只注重了公共安全保護(hù)，對(duì)于人身權(quán)侵害，應(yīng)另以過失致人死亡（重傷）罪評(píng)價(jià)，兩罪是想象競(jìng)合，應(yīng)按較重的交通肇事罪處罰。

　　5.故意論是否會(huì)對(duì)已生效判決產(chǎn)生影響？

　　這種擔(dān)心是多余的：（1）故意論只是對(duì)立法的解釋，而不是立法本身；對(duì)于同一案件事實(shí)，故意論與過失論只是判斷主觀罪過的側(cè)重點(diǎn)不同，但都定性為交通肇事罪。（2）故意論不以“傷亡結(jié)果”為構(gòu)成要件，即便這樣放寬了犯罪成立條件，但其以“傷亡”為限制刑罰權(quán)的條件，也不會(huì)刑罰濫用。而且，如前所述，根據(jù)當(dāng)今流行的犯罪理論，客觀處罰條件雖不是構(gòu)成要件，但仍是犯罪成立條件，只不過，不要求主觀認(rèn)識(shí)而已。這樣，在成立犯罪與否的判斷上，與過失論無(wú)異。

　　因此，故意論和過失論的定罪量刑多數(shù)情況下是一致的，這也是人們覺得過失論似乎并無(wú)不妥的原因。但兩者對(duì)交通肇事罪的理解不同，隱含了產(chǎn)生爭(zhēng)議并致法律適用錯(cuò)誤的可能（如“醉駕案”）。

　　至此，通過層層“試錯(cuò)”，交通肇事故意論已在解釋論上圓滿證成，這一結(jié)論雖與通說迥異，卻與我國(guó)立法相符，是立足于本土刑法資源的正確結(jié)論。

　　三、檢驗(yàn)“逼真度”的“試錯(cuò)”：交通肇事故意論的功利論展開

　　以上“試錯(cuò)”，使故意論獲得了一定的“逼真性”，但其是否具有更高的“逼真度”呢？波普爾強(qiáng)調(diào)，一個(gè)“逼真度”高的理論取代一個(gè)“逼真度”低的理論，它應(yīng)當(dāng)“總是可以充分解釋舊理論的成就。在所有舊理論獲得成功的地方，它也必須獲得與舊理論同樣的結(jié)果，而且最好是更好的結(jié)果。”[48]為此，需要利用故意論對(duì)交通肇事罪的疑難問題進(jìn)行新的探索，這是檢驗(yàn)“逼真度”的“試錯(cuò)”，是從功利論角度對(duì)交通肇事故意論進(jìn)行展開。

　?。ㄒ唬┦欠翊嬖谶^失共同犯罪？

　　可以說，我國(guó)關(guān)于過失共犯的爭(zhēng)論源于對(duì)交通肇事罪的理解。按刑法規(guī)定，本無(wú)過失共同犯罪的存在空間。但是，最高法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，交通肇事后指使肇事人逃逸（“指使逃逸”）的，可構(gòu)成交通肇事罪共犯（第5條第2款），指使、強(qiáng)令他人違章駕駛（“指使違章”）的，也以交通肇事罪定罪處罰（第7條），這就在交通肇事罪中引入了“共犯”概念，從而引發(fā)了過失共犯的激烈討論。

　　關(guān)于過失共犯的討論沿兩種進(jìn)路展開：（1）肯定說，有學(xué)者引用國(guó)外立法和理論，論證過失共犯的合理性。但這與我國(guó)立法不符，只能是立法論上的建議，并沒有從解釋論上消除人們對(duì)《解釋》的困惑。（2）否定說，該說堅(jiān)持共同犯罪仍應(yīng)以故意為必要，反對(duì)過失共犯理論，對(duì)于《解釋》，該說認(rèn)為：交通肇事罪一般情況下由過失構(gòu)成，不存在共犯；特殊情況（“逃逸”）下由故意構(gòu)成，可以成立共犯。[49]黎宏教授進(jìn)一步指出，《解釋》實(shí)際上已修改立法，將“逃逸”在某些情況下由犯罪情節(jié)上升為犯罪成立要件。[50]顯然，按否定說，《解釋》侵犯了立法權(quán)，而且，一種具體的犯罪包含兩種罪過形式是不可思議的，在不同罪過支配下實(shí)施相同的危害行為，其社會(huì)危害性及程度都不同，是不同罪質(zhì)的犯罪?！?1〕可見，解釋論的各種努力并未能破解《解釋》的難題。面對(duì)這一困境，張明楷教授認(rèn)為，只有修改立法，從立法論上肯定過失共同正犯才能解決這一問題。[52]

　　但將交通肇事罪視為故意犯罪，這一難題便迎刃而解：交通肇事既是故意罪，當(dāng)然可以成立共犯。（1）“指使違章”成立教唆犯或間接正犯。（2）“指使逃逸”時(shí)，指使人雖然沒有實(shí)施先前的肇事行為，但“逃逸”本身也是一種違反交通法規(guī)的行為，《道路交通安全法》第70條規(guī)定，發(fā)生事故后，車輛駕駛?cè)藨?yīng)立即停車，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，并搶救傷者，報(bào)告交警部門。這樣，“指使逃逸”就成立交通肇事罪的教唆犯，但須滿足“致人死亡”這一客觀處罰條件才處罰，同時(shí)不能要求指使者對(duì)之前的肇事負(fù)責(zé)。

　?。ǘ?ldquo;逃逸”是否必需獨(dú)立成罪？

　　刑法第133條規(guī)定，交通肇事后逃逸的，加重刑罰。有學(xué)者認(rèn)為這是不科學(xué)的，理由是：逃逸行為在主觀上是故意，在客觀上損害的是事先受傷者的生命健康權(quán)，而非公共安全，與交通肇事罪不屬同一罪質(zhì)，不能作為其情節(jié)加重犯，而應(yīng)構(gòu)成其他犯罪。[53]

　　而按照交通肇事故意論，即使將逃逸認(rèn)定為故意，主觀上也與交通肇事罪一致。剩下的問題就是從客觀上看逃逸與肇事侵害的法益是否相同了。這其實(shí)是應(yīng)如何理解“逃逸”的問題。

　　肇事侵害公共安全，逃逸也是交通違反行為，也應(yīng)侵害公共安全。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，任何肇事者都有義務(wù)監(jiān)控其造成的公共危險(xiǎn)狀態(tài)，而且，肇事逃逸使得車禍責(zé)任的判斷變得艱難，也可能使得被害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)落空，“所以處罰肇事逃逸，主要在保護(hù)公共安全，次要在保護(hù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。[54]而我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，刑法將逃逸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)，是為了促使行為人救助被害人，應(yīng)當(dāng)以不救助被害人為核心理解逃逸。[55]這種觀點(diǎn)顯然錯(cuò)誤：（1）在只造成財(cái)產(chǎn)損失而逃逸時(shí)，完全與救助傷者無(wú)關(guān)，但仍然成立“逃避”。（2）交通肇事罪的法益是公共安全，而非人身權(quán)，處罰逃逸，就不可能單純?yōu)榱司戎鷤撸ㄓ绕湓谥辉斐韶?cái)產(chǎn)損失而逃逸時(shí)），而應(yīng)基于保護(hù)公共安全的考慮。其理由，正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所說，不少肇事雖未造成死傷，但所形成的公共危險(xiǎn)可能大于死傷的車禍，如，大貨車撞斷電線桿，電線桿橫壓在馬路上。大多數(shù)車禍，無(wú)論是否有人死傷，都會(huì)留下殘破的現(xiàn)場(chǎng)讓人驚懼，也會(huì)引發(fā)后續(xù)的公共危險(xiǎn)。任何肇事者都有義務(wù)監(jiān)控其造成的公共危險(xiǎn)狀態(tài)，而逃逸就會(huì)危害公共安全。[56] （3）犯罪后逃逸，本不具有期待可能性一般不加重其刑罰，但交通肇事后的逃逸，與肇事行為一樣，也屬于交通違法行為，再次侵害了公共安全，而不是單純的躲避，因而可加重其刑?？梢?，“逃逸”危害的仍是公共安全，與交通肇事罪罪質(zhì)相同，無(wú)須獨(dú)立成罪。

　　另外，在過失論下，逃逸只是依附于交通肇事罪的情節(jié)加重犯，這在理論及實(shí)踐上均不妥當(dāng)。理論上，逃逸系一種罪后表現(xiàn)，無(wú)法成為其先前已經(jīng)成立的交通肇事罪的情節(jié)，國(guó)外也無(wú)將逃逸作為交通肇事情形加重犯的立法例。[57]實(shí)踐上，由于情節(jié)加重犯的適用必須以基本犯成立為前提，這就形成了處罰間隙：如果先前肇事撞人只造成輕傷，或重傷但只負(fù)同等或更低的責(zé)任。例如，撞傷高速公路橫穿的人，此時(shí)尚不構(gòu)成犯罪，即使“逃逸致人死亡”，也不可能依據(jù)刑法第133條追究責(zé)任。[58]這也是學(xué)者建議逃逸行為獨(dú)立成罪的理由。而在故意論下，逃逸是為與違章駕駛并列的另一種違反交通法規(guī)行為，其本身就符合交通肇事罪構(gòu)成，而不是交通肇事的情節(jié)加重犯。這樣，既避免了情節(jié)加重犯的理論矛盾，又避免了處罰間隙。當(dāng)然，“因逃逸致人死亡”中的“致人死亡”仍是客觀處罰條件，只不過，是“7年以上有期徒刑”的條件。該處罰比一般肇事的“3年以下有期徒刑或拘役”重，這是因?yàn)樾袨槿诉B續(xù)實(shí)施兩個(gè)違法行為（撞人和逃逸），從而加重其責(zé)任。

　　故意論不僅能圓滿解釋逃逸行為的處罰規(guī)定，而且還比將逃逸獨(dú)立成罪的觀點(diǎn)更具理論價(jià)值。一方面，將逃逸獨(dú)立成罪，只能解決“指使逃逸”之共犯問題，對(duì)于“指使違章”之共犯問題仍須另覓途徑解決。另一方面，將逃逸獨(dú)立成罪，雖然符合國(guó)外的通常做法，但卻難以契合我國(guó)理論和立法現(xiàn)狀：（1）在修訂刑法之前，交通肇事罪中并無(wú)“逃逸”的規(guī)定，司法上將“逃逸致人死亡”按不作為的間接故意殺人罪處理，即使現(xiàn)在，仍有人如此建議。這與國(guó)外做法相比，顯然過重了，國(guó)外對(duì)于肇事后逃逸不救助傷者的行為，雖也視為不作為犯罪，但很少視之為殺人罪，而多作為輕罪，如“違反救助義務(wù)罪”（日本《道路交通法》第117條、加拿大刑法第252條第1款）、“逃離事故現(xiàn)場(chǎng)罪”（德國(guó)刑法第142條第1款、俄羅斯刑法第265條），我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也是作違背義務(wù)的特別遺棄罪（臺(tái)灣“刑法”第294條）處理，與肇事逃逸罪是想象競(jìng)合關(guān)系。[59]之所以相差懸殊，與我國(guó)不作為理論的研究現(xiàn)狀有關(guān)，對(duì)于作義務(wù)的來(lái)源，我國(guó)仍以“形式四分說”為通說，〔剛立法上也未專門設(shè)置違背救助義務(wù)的罪名。而國(guó)外刑法卻從法益侵害的“等價(jià)性”上探討，認(rèn)為“不救助”之“不作為”與刺殺、絞殺等“作為”的危險(xiǎn)性程度不同，不宜認(rèn)定成立不作為的殺人。這種做法無(wú)疑更加科學(xué)。修訂后的刑法將“逃逸”規(guī)定在交通肇事罪中，應(yīng)該說，是考慮了我國(guó)的理論和立法現(xiàn)狀的，其中就有不將“逃逸”按間接殺人處理的旨意。肇事又逃逸，應(yīng)加重其刑，但仍未達(dá)到故意殺人之程度，不宜認(rèn)定為殺人罪。（2）即使“逃逸”獨(dú)立成罪，在交通肇事罪仍屬危害公共安全罪的立法體例下，也使得獨(dú)立的逃逸罪不知何去何從：如危害公共安全罪，其無(wú)法將肇事罪評(píng)價(jià)在內(nèi)，同時(shí)，其反倫理性和社會(huì)危險(xiǎn)性，不會(huì)高于先前的肇事罪，其刑罰應(yīng)更低；如兩罪并罰雖可稍微加重刑罰，但仍難以達(dá)到現(xiàn)行刑法規(guī)定的程度，無(wú)法罪刑均衡；如侵犯人身權(quán)罪，雖可認(rèn)為其法益比公共安全重要，可以配置更重的刑罰，但這樣一來(lái)，逃逸罪就難以獨(dú)立于殺人罪、過失致人死亡罪等人身犯罪，失去獨(dú)立成罪的意義，甚至回到了舊刑法將“逃逸”視為不作為殺人罪的老路。而且逃逸罪與交通肇事罪分屬兩章，理論上豈不更混亂？在目前的立法和司法語(yǔ)境中，如能通過故意論消除矛盾、維護(hù)立法現(xiàn)狀和司法傳統(tǒng)，又何樂而不為呢？

　?。ㄈ督忉尅肥欠袂址噶⒎?quán)？

　　在交通肇事過失論的語(yǔ)境中，上述《解釋》常被批評(píng)超出司法權(quán)限，侵犯了立法權(quán)。

　　首先，過失論將刑法第133條的“致人重傷”理解為犯罪結(jié)果，但根據(jù)《解釋》第2條規(guī)定，在“一人以上重傷”時(shí)，還需要具有酒后駕駛、無(wú)證駕駛、事后逃逸等6種情形之一才能構(gòu)成犯罪，這樣不得不認(rèn)為：《解釋》修改了刑法第133條交通肇事罪的罪狀。

　　有學(xué)者針對(duì)這6種情形中的“逃逸”指出，“逃逸”在現(xiàn)行刑法中僅僅是一個(gè)量刑情節(jié)，而在《解釋》中還被賦予了定罪情節(jié)的意義。在“逃逸”被作為構(gòu)成要件的場(chǎng)合（即致一人以上重傷、負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，后逃逸），交通肇事罪是故意而非過失。[61]如按此觀點(diǎn)，依據(jù)《解釋》，不僅“逃逸”被作為定罪之構(gòu)成要件，其他5種情形也被作為構(gòu)成要件，從而使司法權(quán)侵入立法，違背了司法解釋的基本原則。但是，按照本文觀點(diǎn)，將交通肇事罪視為故意的抽象危害犯，只要實(shí)施交通違法行為，即推定危險(xiǎn)已發(fā)生，該罪即告成立，但需要符合一定的條件始處罰之。由于客觀處罰條件并非構(gòu)成要件，具有政策性，可以隨社會(huì)情勢(shì)變化而靈活規(guī)定。本來(lái)，“致一人以上重傷”即符合刑法第133條規(guī)定的處罰條件，但《解釋》進(jìn)一步限定處罰，即在“致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任”的情況下，還需符合其他的6種情形之一才能處罰，這6種情形就是進(jìn)一步限制處罰的客觀條件，而不是新的構(gòu)成要件；其使處罰范圍較刑法規(guī)定窄，是對(duì)被告人有利的司法解釋，完全符合罪刑法定原則，不會(huì)形成司法權(quán)侵犯立法權(quán)的現(xiàn)象。

　　其次，對(duì)刑法第133條的“使公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失”，《解釋》細(xì)化為：“造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，……無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的……”這里“無(wú)能力賠償數(shù)額”的要求，引發(fā)諸多反對(duì)，反對(duì)理由有兩點(diǎn)：一是這一“以錢買刑”規(guī)定將刑事責(zé)任轉(zhuǎn)換為民事責(zé)任，突破刑法基本規(guī)則，[62]也違背了法律面前人人平等原則。二是這一規(guī)定將賠償與構(gòu)成犯罪聯(lián)系起來(lái)，賠償損失就不構(gòu)成犯罪，明顯改變了刑法原有規(guī)定，實(shí)際上是創(chuàng)制了一個(gè)新的法律規(guī)范，超出了司法解釋權(quán)限范圍。[63]

　　可以說，在過失論下，“使公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失”確屬犯罪成立之結(jié)果要件，這些批評(píng)是成立的。但是，根據(jù)交通肇事故意論的觀點(diǎn)，上述缺陷就不復(fù)存在了：“使公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失”不是犯罪結(jié)果，而僅僅是客觀處罰條件，與犯罪成立無(wú)關(guān)；針對(duì)它的司法解釋，自然也與犯罪成立無(wú)關(guān)，也就談不上改變?cè)瓉?lái)的犯罪構(gòu)成要件、超出司法解釋權(quán)限了。進(jìn)而言之，《解釋》實(shí)際上是將這一處罰條件進(jìn)一步限制，要求造成損失并無(wú)法賠償?shù)那闆r下才發(fā)動(dòng)刑罰，完全符合刑法謙抑原則，符合交通肇事罪刑事政策的發(fā)展趨勢(shì)，[64]而不是阻卻犯罪成立意義上的刑事責(zé)任與民事責(zé)任的互換。

　　綜上所述，交通肇事故意論既能輕易破解“醉駕案”的難題，符合我國(guó)立法的解釋結(jié)論，又能消除現(xiàn)行立法內(nèi)部之間及其與司法解釋之間的矛盾，對(duì)交通肇事罪的諸多疑難問題提供更合理的解答，無(wú)疑是知識(shí)的“進(jìn)化”。




【作者簡(jiǎn)介】
潘星丞，單位為華南師范大學(xué)。


【參考文獻(xiàn)】
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[6]前引[2].
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[8]前引[5]。
[9]劉遠(yuǎn)：《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任問題探究》，《法學(xué)論壇》2009年第6期。
[10]有學(xué)者認(rèn)為，交通肇事罪最高可判15年，完全可以做到罪刑均衡。筆者支持這一觀點(diǎn)，因?yàn)椋阂环矫?，交通肇事與綁架、殺人的社會(huì)危害性相去甚遠(yuǎn)，若最高刑都為死刑，反而是不均衡的。另一方面，“民意”是自然理性的載體，不能單靠“逢迎”去平息；對(duì)被害人的“民意”，無(wú)法完全靠刑罰去撫慰，刑法第36條的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”更有針對(duì)性；而社會(huì)大眾的“民意”，多是將在平時(shí)中難以表達(dá)或難以實(shí)現(xiàn)的其他訴求“移情”到特定事件中，希望得到宣泄，如胡斌飆車案中，引起人們憤慨的是“官員背景”、“富家子弟”，而不是撞死人，甚至服刑期間坊間還傳出“替身說”，這完全是民眾“仇腐”、“仇不公”和對(duì)司法不信任心理的反映，這不能單靠刑法去解決。（交通肇事罪刑罰配置是否合理是另一較復(fù)雜的問題，本文不擬多用筆墨。）
[11]前引[1]。
[12]張明楷：《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。
[13]前引[9]，劉遠(yuǎn)文。
[14]〔英〕卡爾·波普爾：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》，查汝強(qiáng)、邱仁宗譯，科學(xué)出版社1986年版，第14-15頁(yè)。
[15]〔英〕卡爾·波普爾：《猜想與反駁》，傅季重等譯，上海譯文出版社2001年版，第40頁(yè)。
[16]〔英〕卡爾·波普爾：《歷史決定論的貧困》，杜汝楫、邱仁宗譯，華夏出版社1987年版，第107頁(yè)。
[17]前引[15]，卡爾·波普爾書，第318頁(yè)。
[18]前引[14]，卡爾·波普爾書，第217頁(yè)。
[19][日]曾根威彥：《交通事犯與不作為犯》，黃河譯，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期。
[20]張明楷：《刑法法》（第三版），法律出版社2007年版，第371頁(yè)；馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年第3版，第367、633頁(yè)。
[21]陳興良：《刑法適用總論》（上），法律出版社1999年版，第795頁(yè)。
[22][日]大塚仁：《刑法概說》（各論）（第三版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第59頁(yè)。
[23]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第5-13頁(yè)。
[24]Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrecht, 21.u.22.Aufl.,C.H.Beck,1919,S.4.
[25]鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第42-43頁(yè)。
[26]前引[22]，大塚仁書，第346頁(yè)。
[27]前引[22]，大塚仁書，第346頁(yè)。
[28]同上書，第120頁(yè)。
[29]同上書，第356頁(yè)。
[30]前引[22]，大塚仁書，第356頁(yè)。
[31][日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第297頁(yè)。
[32]同上書，第270頁(yè)。
[33]參見同上書，第297頁(yè)；前引[22]，大塚仁書，第386頁(yè)。
[34]高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第169-170頁(yè)。
[35]陳樸生主編：《刑法專題研究》，臺(tái)灣國(guó)立政治大學(xué)法律印書館1988年版，第41頁(yè)。
[36]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第351頁(yè)。
[37]〔日〕團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，日本創(chuàng)文社1979年版，第514頁(yè)以下。
[38]關(guān)于客觀處罰條件的性質(zhì)，還有將其還原到構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件內(nèi)部論述的見解（[日]佐伯千仞：《刑法講義（總論）》，日本有斐閣1974年版，第232頁(yè)），和將其作為犯罪成立的第四要件的見解（[日]松原芳博：《犯罪概念和可罰性》，日本成文堂1997年版，第8頁(yè)），但都不將其視為構(gòu)成要件的要素，而且其作用都是限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)。
[39][日]板倉(cāng)宏：《當(dāng)罰性（實(shí)質(zhì)的可罰性）和要罰性》，《平野龍一先生古稀祝賀論文集》（上卷），日本有斐閣1990年版，第116頁(yè)。
[40]〔德〕李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第324-325頁(yè)。
[41][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第387頁(yè)。
[42]前引[19]，曾根威彥文。
[43]張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期。
[44]陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)。
[45]儲(chǔ)懷植、楊書文：《復(fù)合罪過形式探析》，《法學(xué)研究》1999年第1期。
[46]參見最高人民檢察院2006年7月26日《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。
[47]前引[20]，張明楷書，第563頁(yè)。
[48]前引[15]，卡爾·波普爾書，第336頁(yè)。
[49]孫軍工：《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，《刑事審判參考》法律出版社2001年版，第76-79頁(yè)；儲(chǔ)懷植：《讀“因逃逸致人死亡”司法解釋》，《人民法院報(bào)》2001年1月23日，第3版。
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[54]林東茂：《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考（增訂三版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第81頁(yè)
[55]前引[20]，張明楷書，第543頁(yè)。
[56]前引[54]，林東茂書，第81頁(yè)。
[57]前引[53]，黃河文。
[58]李朝暉：《交通肇事后逃逸行為獨(dú)立犯罪化芻議》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2007年第4期。
[59]林東茂：《刑法綜覽（修訂五版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第394頁(yè)。
[60]高銘暄、馬克昌《刑法學(xué)（第三版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第72頁(yè)。
[61]前引[50]，黎宏文。
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[63]劉東根：《論刑事責(zé)任與民事責(zé)任的轉(zhuǎn)換—兼對(duì)法釋[2000]33號(hào)相關(guān)規(guī)定的評(píng)述》，《中國(guó)刑事法雜志》2004年第6期。
[64][日]北川佳世子：《交通事故和過失論》，載高銘暄，趙秉志編：《過失犯罪的基礎(chǔ)理論》，法律出版社2002年版，第68頁(yè)。