司法改革八大難題

發(fā)布日期：2003-12-09 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　今天，我感到非常榮幸，能夠到在我國具有影響力的?？谥性号c各位法官、領(lǐng)導(dǎo)作一次交流。這是我第二次到海南，第一次來是95年，是在非常熱的夏天來海南轉(zhuǎn)了一圈，海南美麗的風(fēng)光、富饒的物產(chǎn)以及心靈非常美好的人民都給我留下了非常深刻的印象。這次來到這片熱土，發(fā)現(xiàn)有了很大的變化，一些過去非常非常熱的東西，現(xiàn)在變得不是那么熱了。但我發(fā)現(xiàn)我們海南的法制建設(shè)，我們海南法院的改革仍然保持著一個非常旺盛和良好的勢頭！我知道?？谥性悍ü賯兊膶W(xué)歷層次非常高，不僅有許多本科畢業(yè)生，而且有許多碩士和博土畢業(yè)生，這樣高素質(zhì)的法官隊伍，可以說是司法公正的一個重要的保障。現(xiàn)在整個社會無論是在政治、經(jīng)濟(jì)、社會層面上都形成了一種對司法制度和法院公正的強(qiáng)有力的期待。下面我就中國司法改革講八個方面的問題。

　　一、如何建立一種與行政區(qū)劃相分立的司法區(qū)劃

　　咱們國家是一個具有相當(dāng)悠久歷史傳統(tǒng)的國家，地域的劃分是非常具有歷史意義的一種劃分。我們現(xiàn)在思考司法改革時，總覺得一個問題糾纏不清，那就是司法的獨(dú)立性怎么獲得保障的問題。我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)在一種體制下，我們的司法沒有辦法得到獨(dú)立，雖然上面號召我們不要搞地方保護(hù)主義。但是，我要說，作為基層法院的院長，或者甚至是省級法院的院長，他們怎么能不搞地方保護(hù)主義？一個法院里面幾百口子的人衣食住行、生活福利都壓在法院領(lǐng)導(dǎo)班子的肩膀上，當(dāng)本地的領(lǐng)導(dǎo)包括行政領(lǐng)導(dǎo)、黨的領(lǐng)導(dǎo)、人大的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為案件應(yīng)當(dāng)作出對本地的當(dāng)事人有利的判決時，在我看來，作為院長他很難抵制，與此同時他也不應(yīng)該去抵制。因為現(xiàn)在的體制規(guī)定了你的福利、你的經(jīng)濟(jì)命脈把握在人家的手里。美國的國父、美國著名的政治家漢密爾頓曾經(jīng)說過：“就人的本性而言，對一個人的生存有控制權(quán)，就等于對一個人的意志有控制權(quán)?！痹谶@樣的情況下，中國人也說：“吃人家的嘴軟，拿人家的手短?！边@是沒有辦法的事情。我們在制度建設(shè)上面，絕對不應(yīng)該讓我們的法官也好，院長也好，冒著殺頭或者撤職的危險去追求司法獨(dú)立，象過去毛澤東倡導(dǎo)的那樣“三不怕”-不怕坐牢，不怕殺頭，不怕離婚。我認(rèn)為讓他們承擔(dān)這樣過分的職責(zé)是不公正的、不公平的。

　　司法完全被地方所控制，行政、立法、司法，三者跟行政的區(qū)劃完全重合。這是中國的治國方面的一個很大的問題。美國在獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，許多人在探討著如何去設(shè)計這個國家的權(quán)力-行政的權(quán)力、司法的權(quán)力、立法的權(quán)力。比方說，要建立一個民主體制的時候，如何保證少數(shù)人的利益不總是被多數(shù)人所壓制，如何對待少數(shù)人，如何保護(hù)少數(shù)人的利益，如何防止多數(shù)人暴政的問題？美國的國父們不斷地討論這樣的問題。首先運(yùn)用了代議制的方式而不是直接民主制，就是由職業(yè)政治家來代理人民的利益。我們知道美國議會的議員中，有一半以上是學(xué)法律出身的，做過律師的人。這些人比較理智，能夠把人民情緒化的東西加以過濾，使得對少數(shù)人的壓制不至于太過分。當(dāng)時的國父之一麥迪遜說，實(shí)際上在一個大的國家里反而不容易形成一個穩(wěn)定的多數(shù)派，有一些人在戰(zhàn)爭的問題上可能是多數(shù)派，另外一些人是少數(shù)派；但是關(guān)于同性戀的問題呢？少數(shù)派和多數(shù)派可能發(fā)生變化，多數(shù)派和少數(shù)派的變化是一個多民族的人數(shù)眾多的國家里的一個非常好的現(xiàn)象。美國這樣一個由律師建構(gòu)的國家，因為美國的獨(dú)立宣言的簽名人中，竟然有60％以上的人是律師，律師建構(gòu)的國家最大的好處就是關(guān)心制度的建設(shè)。許多法官讀過《聯(lián)邦黨人文集》這本書，你讀一讀那本書就會感動，一個國家即使是律師領(lǐng)導(dǎo)的革命，它也不是輕易的，它需要認(rèn)真地研究怎么去設(shè)計這樣的權(quán)力，怎么去平衡不同權(quán)力，怎么去防止可能出現(xiàn)的專橫或者專制？這是一件偉大的工程。但是我們沒有這樣的一個觀念，我們到現(xiàn)在還沒有出現(xiàn)這樣的著作，沒有認(rèn)真地探討一下權(quán)力如何分立？

　　與這種不探討相適應(yīng)的是我們各個方面制度的建設(shè)沒有非常嚴(yán)格、審慎的考量，我們剛才說了行政權(quán)力在中國是一個非常強(qiáng)勢的權(quán)力，它的區(qū)劃是非常地清晰、非常具有歷史感的，司法的權(quán)力、立法的權(quán)力也完全跟這個權(quán)力相重合。我們的議會也完全是按照行政區(qū)劃來劃分，這樣的一種地區(qū)劃分最大的弊病是什么呢？最大的弊病是使得這種審議的過程經(jīng)常變成了一個省市地區(qū)的擴(kuò)大會議。那么，應(yīng)當(dāng)怎么去建立一個人民代表大會制度，能夠確實(shí)有效地實(shí)現(xiàn)我們憲法中所規(guī)定的人民代表大會是我國的最高權(quán)力機(jī)關(guān)這樣的目標(biāo)？我們沒有考慮，只是覺得我們只要代表了，它就可以建立一個好的代表大會，我認(rèn)為這個可能是我們的政治中很大的問題。

　　我們現(xiàn)在處于一個大同的時代，商品高度地流通，在這種流通的背后可以說有一個法律規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)保證著這種流通、這種交易的安全，這種網(wǎng)絡(luò)必須有統(tǒng)一的游戲準(zhǔn)則，且不因為地域的差別而有所差別。比如?？诘姆ü僮鞒龅呐袥Q，在基本的原理方面，基本推理的模式方面要跟山西的法官沒有太大的差別，這樣才能保證一個?？诘纳倘烁粋€山西的商人可以做生意。我們都知道現(xiàn)在的當(dāng)事人不完全這么考慮，我們的當(dāng)事人多多少少有一點(diǎn)主、客場意識，有點(diǎn)兒象踢足球的，有一點(diǎn)兒球迷的心態(tài)。大家覺得，打官司嘛，在本地打就好打一些，到了外地，人生地不熟，這個客場官司太難了，人出遠(yuǎn)門很難啊！

　　這樣的一種對司法不信任的原因就是來自于司法地方化，我們的法院完全被地方控制，法院的院長由地方的人大來選任，法院實(shí)際上是由地方的黨的組織部門來決定，法官們也都非常的地方化。我們能不能建立一個制度來去作一個劃分呢？我們能不能不要把法院的司法區(qū)劃與行政區(qū)劃完全重合，最高法院也可以不放在首都，象德國就是那樣，而且司法獨(dú)立要有形地獨(dú)立。我們從基層法院到最高法院可能都可以考慮這樣的思路，能否把這樣的分離從基層到最高法院能夠貫徹到底，能夠使得我們的法官們、法院院長們不需要冒著殺頭危險、免職的危險，就可以獨(dú)立追求公正。說老實(shí)話，只要財政方面、人事方面不受地方的牽制，法官的公正、法官的獨(dú)立根本沒有問題的。我們從來不說軍隊有什么問題，軍隊為什么不服從地方黨政的領(lǐng)導(dǎo)？我們在軍隊方面，它的建立就是國家化的思路，而在法院的建設(shè)方面我們就是地方化的思路。我注意到肖揚(yáng)院長也說了：某某法院不是某某地方的法院，而是中華人民共和國在某個地方的法院。我們今后也許要在這個方面走出相當(dāng)重要的步驟，我希望能夠在三、五年內(nèi)，使得中國的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃分離。

　　二、提高司法官員的選任標(biāo)準(zhǔn)，改善司法官員的選任程序

　　司法的職業(yè)，從歷史的發(fā)生學(xué)來說，我們知道，在從前我們曾經(jīng)有過神明裁判，世界各國民族都出現(xiàn)過神明裁判，到現(xiàn)在有些地方還有所謂的鱷魚裁判法。鱷魚裁判就是兩個犯罪嫌疑人說不清楚是誰犯了罪，那好辦得很，把他們綁到湖邊上第二天早上來看，誰被鱷魚吃了誰就是有罪的，這就是鱷魚裁判法。那么，神明裁判法意味著人們把疑難案件的解決寄托于一種神，寄托于一種超自然的力量。后來隨著人類智慧的開發(fā)，人類不再把所有的東西都交給神，人們開始把裁判的角色交給人。但是人這個角色怎么才能夠有效地解決糾紛？我們發(fā)現(xiàn)糾紛的解決不是一件很容易的事情。雙方當(dāng)事人的利益發(fā)生了極大的沖突，然后兩個人要找一個說法，于是就自然而然地想到法院來，找我們法官。法官代表的是國家的司法權(quán)，背后有國家的強(qiáng)制力做保障。但是在我看來，完全依賴于強(qiáng)制力的司法決策恐怕是不可以維持長久的，因為，司法決策還必須有其他的方式去論證，使得人民心悅誠服的接受這種判決，尤其是敗訴方的當(dāng)事人能夠接受這樣的判決，至少不至于攻擊這樣的判決。我們法院這個角色實(shí)際上是很艱難的角色，英國的一位法官說：法官這種職業(yè)一輩子在做著別人避著唯恐不及的事情。法官這個職業(yè)非常的特殊，總是不能夠做到雙贏，叫人民滿意，它的結(jié)果總有一方敗訴，這是最麻煩的事情，敗訴的當(dāng)事人肯定心里不滿意，所以最多能讓一半人民滿意，搞的不好的話，一多半人民都不滿意，因為勝訴的一方還覺得勝得不夠，勝得不過癮。

　　美國讓法官終身制，法官高齡化，為什么要走這條路？主要是為了使每個法官保持嚴(yán)格的中立性。美國法官是總統(tǒng)任命的，不受選民的制約，人民沒法控制他。法官一經(jīng)任命，終生任職不得罷免，除非行為嚴(yán)重不端，要罷免一個法官是極其艱難的事情，而且沒有任期限制。美國的霍姆斯大法官62歲擔(dān)任最高法院大法官，象我們這兒62歲，都回家養(yǎng)鳥、種花、釣魚去了。但是，他62歲才被任命為法官，他工作到91歲，他是美國歷史上最偉大的法官。如果他們要是有60歲強(qiáng)制退休制度的話，美國人就會永遠(yuǎn)喪失掉這樣一個偉大的法官。干到老，學(xué)到老，意味著一個人他不受任何的誘惑或者恐懼，他可以深思遠(yuǎn)慮，他可以考慮民族的長遠(yuǎn)利益，所以美國的三權(quán)分立是非常獨(dú)特的模式。這種制度的安排使得法官變成非常超然的、不受外部控制的一種官員。

　　法官這樣的職業(yè)需要什么呢？需要的是一種司法的威嚴(yán)，讓法官在人民的心目中地位崇高，這個非常重要。比如，關(guān)于法官換服的問題。99年的時候，最高法院終于決定中國的法院系統(tǒng)要改穿別的服裝，不再穿從前的軍警式制服，我們要改穿法袍。當(dāng)時中國青年報對我有一個關(guān)于換服問題的采訪，報道說：“賀衛(wèi)方教授是中國第一個主張法官應(yīng)當(dāng)穿袍子的人?！钡拇_，我從96年開始就不斷地寫文章，試圖去論證法官穿一身軍警式制服是一種很荒唐、很莫名其妙的做法。隨著司法界對外交往的日趨頻繁，那身軍警式的制服讓我們的院長們以及法官們越來越不自在，外國的法官到我們中國的法院往往會出現(xiàn)誤會，覺得你怎么把我?guī)У杰娛路ㄔ荷蟻砹耍∥覀兛吹酵鈬ü俅┮粋€法袍，很莊嚴(yán)、很肅穆，又不那么張揚(yáng)，法袍確實(shí)是好東西，于是，我們也改穿了法袍。

　　法官穿上袍子意味著什么？這樣的法袍實(shí)際上象征著我們對于法官職業(yè)非常獨(dú)特的定位，營造法官這種角色、這種職業(yè)特殊的、極端的重要性。象香港、英國的法官不僅僅穿袍，還要戴個假發(fā)，那個假發(fā)怪異的很，跟我們在商店里買的假發(fā)不一樣。我們有些朋友為了掩飾發(fā)源稀缺，到商店買一個假發(fā)戴上，它追求的效果是以假亂真。香港法官戴的假發(fā)，要是讓人半夜三更撞見的話肯定會把人嚇?biāo)?，它是生怕別人不知道那是假發(fā)。為什么要那樣？它給人一種非人化的感覺，也就是說，戴上假發(fā)了就不僅是個人了，而且是個神，它是一種半神半人的一種追求。因為法官這個職業(yè)太特殊了，他應(yīng)該與普通人保持一種明顯的距離，這種距離不僅僅是一種職業(yè)生活的距離或者是知識的距離，而且外形打扮也要有明顯的距離，要跟常人不一樣，要不誰相信你。在這種情況下，就必須要想方設(shè)法的讓法官的地位變得崇高，年齡要比較大一些，英、美國家的法院流行的諺語叫：“法官老的好，律師少的俏”，法官不是越年輕越好。

　　有時候我們發(fā)現(xiàn)法官解決的糾紛比較特殊，我們審理的案件，涉及的問題除了是非問題之外，還經(jīng)常有分不大清楚是非的問題。比方說：美國的一個經(jīng)典案例婦女有沒有權(quán)利墮胎？女權(quán)主義者認(rèn)為這是我的身體、我的自由。老娘要把肚子里的東西做了你管得著嗎？法律，什么法律！兩千年來的法律歷史都是男人壓迫女人的歷史，都是臭男人們制訂出來限制我們女人的。但是，保守派認(rèn)為，這是一種非常嚴(yán)重的問題。這不是殺人嗎？當(dāng)然是殺人。搞法律的人認(rèn)為一個人從出生之時開始，他的民事權(quán)利能力就具有了。但是，生物學(xué)家就不會跟法學(xué)家的觀點(diǎn)一致，在他看來，沒有十月懷胎，哪有一朝分娩，沒有上半場，哪有下半場，那不是生命是什么？你為什么要懲罰在大街上殺人的人，不懲罰在醫(yī)院殺人的人，有區(qū)別嗎？有區(qū)別。區(qū)別在于在大街上殺人的時對方可以反抗，在座的各位法官還可宣布無罪，那是正當(dāng)防衛(wèi)。但是在醫(yī)院里被殺掉的可憐的小生命，他有任何交涉的能力嗎？他有任何跟拿著手術(shù)刀惡狠狠的醫(yī)生交涉的能力嗎？你去殺害他這個幼小生命，不是更應(yīng)當(dāng)受到懲罰嗎？其實(shí)法官很難判決這樣的案件，這是一個所謂的“艱難案件”。那么在這樣的一種勝訴和敗訴的理由非常接近的案件中，什么因素能使得司法決策得到人民的接受？我覺得最重要的因素可能就是決策者本身，是他的崇高威望。

　　我剛才提到了所謂法官老的好，律師少的俏，法官越老越好，老的才有經(jīng)驗，老了才能對人情世故作出一些判斷，我自己有體會。我人生中最大的體驗就是在大學(xué)畢業(yè)實(shí)習(xí)期間處理的離婚案件，我一個沒有結(jié)過婚的人，一個看起來很年輕的人，要說服別人珍惜夫妻的感情，還要勸人家說“一日夫妻百日恩”，說服力大大弱化了。西方許多國家就非常注重選任法官的標(biāo)準(zhǔn)，在美國和英國，幾乎沒有40歲以下的法官，一個人要擔(dān)任法官，通常要從執(zhí)業(yè)十年以上的律師或者檢察官隊伍里選任。在歐洲大陸國家，法官選任基本上還是比較高級的文官制度的選任方式，但選任法官的標(biāo)準(zhǔn)也是非常嚴(yán)格的，不是隨隨便便什么人都可以擔(dān)任法官。

　　我國可以說長期以來在這方面的標(biāo)準(zhǔn)過低，文革前和文革之后的一小段時間，我們的法律沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)，1979年《中華人民共和國法院組織法》才規(guī)定了擔(dān)任審判員的人應(yīng)當(dāng)具有法律知識，但這個標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，導(dǎo)致了我們的法院系統(tǒng)沒有任何標(biāo)準(zhǔn)。我們是不是在檢察官、法官以及律師方面的選任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提高呢？肖揚(yáng)院長提出來了，要建立一種精英化的法官隊伍，要減少人數(shù)，提高素質(zhì)，我覺得都是非常重要的。建設(shè)一支高素質(zhì)的法官隊伍，高素質(zhì)對于說服人民接受司法決策，對于給予市場經(jīng)濟(jì)的良好調(diào)整，對于我們整個人民權(quán)利的保障，對于民族的偉大的復(fù)興都是非常重要的。

　　三、改善司法權(quán)的行使方式

　　司法權(quán)跟行政權(quán)以及立法權(quán)構(gòu)成了國家的三種權(quán)力，我們知道它有一種互相的分立，這種分立不僅要體現(xiàn)在司法權(quán)要由專門的司法機(jī)構(gòu)行使，也要體現(xiàn)在權(quán)力行使模式的獨(dú)特性上我們知道司法權(quán)是一種解決利益沖突的權(quán)力，在解決相互沖突利益的時候，我們知道法官有一個所謂的回避制度，這種回避從基本原理來說，是要獲得當(dāng)事人對法官中立性和公正性的一種信賴，他不可以有任何方面的因素使得當(dāng)事人對他的公正性表示懷疑。那么司法權(quán)這樣的一種權(quán)力跟行政權(quán)對比，就產(chǎn)生了很大的區(qū)別，如果說行政權(quán)和立法權(quán)都是以一種積極的方式去行使的話，那么司法的權(quán)力必須要用一種消極的方式去行使。司法權(quán)力的消極性體現(xiàn)在多種多樣的方面：首先，司法權(quán)必須受到嚴(yán)格的法律的限定，司法權(quán)力行使的范圍受到國家法律的嚴(yán)格的限定，司法權(quán)所處理的對象只是案件和糾紛，他的職責(zé)中不包含制定一般性的規(guī)則，因為那是立法權(quán)的工作。我們看到，我們最高法院經(jīng)常頒布跟國家人大制定的法律相配套的實(shí)施細(xì)則，這樣的實(shí)施細(xì)則從一個司法權(quán)的性質(zhì)來講，我認(rèn)為是超越了司法的權(quán)限。因為實(shí)施細(xì)則往往是一種以立法的形態(tài)呈現(xiàn)出來的，它不是在判決一個具體的案件的過程中對法律加以解釋。法律是法官的唯一的上司，也就是說他只能夠依據(jù)法律的規(guī)范。我們都知道一個法制國家的一個非常重要的前提就是法律的規(guī)范性，法律必須要以一種非常清晰、非常明確的規(guī)范來約束法官的一種可以裁量的問題的范圍。法律是否明確，法律是否清晰，這本身是一個重要的法理的問題。法官在裁判案件的時候，要對案件的事實(shí)加以研究，并且引用特定的法律條文，經(jīng)過法律的推理對案件作出裁判，這是法官的一個基本的職責(zé)?，F(xiàn)在如果我們說在社會中有一定因素對法制本身有傷害的話，很重要的一點(diǎn)是法官在裁判案件的時候依據(jù)的規(guī)范并不是特別清晰，我們有時用紅頭文件代替法律的情況還很多。那么對什么樣的案件，依據(jù)什么樣的準(zhǔn)則去處理就變得非常模糊。

　　司法的消極性還要體現(xiàn)在法官在司法判決過程中必須考慮對于有一些案件是否成熱到可以通過司法的判決的方式來加以解決。比如美國，法院的權(quán)力非常大，如西紅柿是水果還是蔬菜也是由法院判決決定的，以至于高到聯(lián)邦總統(tǒng)由誰來擔(dān)任也是由美國法院的判決來決定的。大家知道這是一種非常大的權(quán)力，但美國的法官經(jīng)常強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：一種權(quán)力只有是有限的才是有效的。法院在程序的各個環(huán)節(jié)做了許多的限制，使得司法的過程不可以不斷地耗費(fèi)資源為一個案件顛來倒去，法院要體現(xiàn)這方面的消極性。在西方國家，一審法院要求當(dāng)事人和律師一定要把所有的證據(jù)和法律的理由呈現(xiàn)到一審法院，到了二審的時候，你不可以提交新的證據(jù)，即便它是一個可能影響判決結(jié)果的關(guān)鍵證據(jù)。二審法院不審查案件的事實(shí)問題，這是法院的自律，是法官的一種限定。從法院的角度講，這不是一個錯案。要堅決維護(hù)這個判決的確定性，堅決維護(hù)原判。這也是司法消極性的體現(xiàn)。我們現(xiàn)在有時候二審時接受一些新證據(jù)，導(dǎo)致有一些狡猾的律師常常把關(guān)鍵的證據(jù)放在二審才呈現(xiàn)出來，使得我們國家的二審終審制形同虛設(shè)，這樣的做法實(shí)際上是鼓勵了律師對于法律程序漏洞的一種利用，破壞了法律的程序，同時使得一審的法官不受尊重。

　　司法消極性還體現(xiàn)在，對于沒有起訴到法院的事物，法院不能夠有所作為，法官就是一個坐堂問案的角色。我們國家法院現(xiàn)在面臨的問題，可以說從馬錫武時代就經(jīng)常有這樣的難題，我們要有服務(wù)意識，要講究大眾化，要走群眾路線，在土改時為土改服務(wù)，在反右時為反右服務(wù)，大躍進(jìn)時為大躍進(jìn)服務(wù)，公檢法三機(jī)關(guān)叫做“三馬齊出動，擰成一股繩，下去一把抓，回來再分家?！睕]有任何程序意識，只有配合，沒有制約，今天我們還有所謂的三長聯(lián)合辦公的做法，這就意味著服務(wù)。我們服務(wù)于偉大的文化大革命，服務(wù)沒有多少年，法院被軍管了，想服務(wù)都服務(wù)不了了。改革開放以來，我們要為社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，我們要為改革開放保駕護(hù)航，現(xiàn)在又為西部大開發(fā)服務(wù)。我們的法院在這樣的司法過程中如何去體現(xiàn)自己的總體性？如何體現(xiàn)出自己是超越地方利益的范圍之外的一種獨(dú)立、公正的權(quán)利？如何讓當(dāng)事人相信一個縣法院并不是一個縣的法院，而是中華人民共和國設(shè)在那個地方的一個法院，它是一個國家的法院，我們沒有辦法做到這一點(diǎn)。我們的這種不斷積極進(jìn)取，好象是要積極服務(wù)的做法，實(shí)際上我們沒有意識到是我們這樣的服務(wù)喪失了人民的信賴，當(dāng)你北上黑龍江，南下海南島，一個法官跟本案當(dāng)事人出現(xiàn)到對方當(dāng)事人的面前時，對方當(dāng)事人會相信你是獨(dú)立、公正的法院嗎？不相信法院的中立性、公正性的當(dāng)事人怎么可能愿意去執(zhí)行法院的判決，所以司法判決的執(zhí)行難象瘟疫一樣在這個時代傳播，其原因在哪里？我相信它是一個綜合性的，不完全是公民的法律意識的問題，而在一定程度上跟我們的司法行為有密切的關(guān)系，我們司法行為不足以讓敗訴方當(dāng)事人感覺到你的公正性、中立性。

　　司法的消極性還要體現(xiàn)在庭審過程中，我們要盡可能想方設(shè)法使得案件的處理結(jié)果的過程是水落石出、水到渠成的過程。也就是說，這個案件的判決結(jié)果不是法官人為地塑造出來的，是雙方當(dāng)事人互相打的結(jié)果。好的法官就象拳擊裁判員一樣。為什么拳擊裁判沒有我們這么多的對裁判的不滿，就是因為它實(shí)在是一個自然而然的過程，而我們的司法過程中，是職權(quán)主義，有人說這是一種超職權(quán)主義，這種職權(quán)主義和超職權(quán)主義最大的問題是經(jīng)常讓當(dāng)事人感覺到這個判決是法官愿意這么做的。我們應(yīng)當(dāng)想方設(shè)法讓當(dāng)事人覺得，自己敗訴了是自己無能，或者說自己請的律師的口才太差了，在法庭上說不出話來，不能怪法官。法官就是一個中立的裁判者，你必須居中裁判，少說話。英國有句諺語叫：多嘴的法官沒腦子。英國有一位哈利特勛爵，也是非常優(yōu)秀的法官。當(dāng)時有一位女士因為她的丈夫被壓死了起訴煤礦管理委員會，哈利特勛爵主持這次的庭審，判決后，雙方當(dāng)事人都提起了上訴，要求對這個案件重審。重要的理由之一是哈利特勛爵說了太多話，雙方當(dāng)事人沒有辦法完整的呈現(xiàn)出自己法律的論辯，最后這個案件被發(fā)回原審法院另外指定法官審理。主持這個上訴案件的是著名的法官丹寧勛爵，他的判決書中有一句話的大意是這么說的：法官在庭審的過程中要保持高度消極性，這一點(diǎn)在我們國家的法律中要求得非常嚴(yán)格。哈利特勛爵兩個月后在報紙上登出公告，辭去了法官職務(wù)。哈利特勛爵的辭職就是因為他多說了幾句話。英美國家司法過程對于法官消極性的要求如此之高。

　　司法的過程是雙方當(dāng)事人用法律武裝起來的一場戰(zhàn)爭，法官最好的定位是坐山觀虎斗，如果你不安于這樣的角色，反而走下戰(zhàn)場，來到當(dāng)事人的跟前，這時候由戰(zhàn)爭擊起的硝煙反而會彌漫你的雙眼，使你看不清楚案件事實(shí)真相。這就是弗朗西斯。培根大法官主張的：聽訟時的耐心和莊重是一個司法官的基本功。

　　法官要有權(quán)威，就是少說為佳，這樣才能真正保持中立，才能減輕敗訴方當(dāng)事人對于司法決策的抵觸情緒，所以我們在司法過程中必須要考量這些因素。

　　四、改善司法管理制度

　　這也是法院作為司法機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)很重要的差別。如何使得我們法院內(nèi)部人員之間的關(guān)系、機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系以及機(jī)構(gòu)與人之間的關(guān)系跟行政機(jī)關(guān)不一樣，最核心地體現(xiàn)在我們司法的獨(dú)立性，是每個法官的獨(dú)立。法官是獨(dú)立的職業(yè)，獨(dú)立的人，法官最重要的品質(zhì)是獨(dú)立。為什么法官要獨(dú)立？是因為法官行使職權(quán)與行政官員行使職權(quán)不一樣。法官行使司法權(quán)力，處理案件是在特定的法庭上。法官在法庭上行使權(quán)力的過程，處理案件的過程，需要法官要有一個良好的觀察與判斷。司法的過程就是有一種親歷性，比如，證人在作證，或者-個當(dāng)事人在陳述，法官要觀察他有沒有作偽證，神色怎么樣。古人叫做：“以五聲聽獄訟”，法官在司法決策的時候要聽他的話，他呼吸的聲音，他剛才說話的時候呼吸為什么有點(diǎn)兒急促？怎么突然口吃起來，臉為什么紅了？為什么在發(fā)抖？這些都與案件有密切的關(guān)系，這時法官必須當(dāng)面觀察，當(dāng)面判斷。那么，司法的獨(dú)立就必須要確立為法官個人的獨(dú)立。我們的審判長選任制，就是走向個人獨(dú)立制度的追求。但是我們仔細(xì)觀察我們法院內(nèi)部的模式，還是看到有許多不符合法官個人獨(dú)立的種種制度。

　　我們講司法獨(dú)立，講法院獨(dú)立，基本上講的是整個法院系統(tǒng)獨(dú)立于外部，而基本上不講法官個人的獨(dú)立。我們建立了重重的監(jiān)督機(jī)制，想方設(shè)法對法官監(jiān)督，說是我們的法官素質(zhì)不高，所以我們要監(jiān)督。這里需要論證，監(jiān)督別人的人是否素質(zhì)一定比監(jiān)督對象素質(zhì)高，這本身還是一個問題，那么誰來監(jiān)督監(jiān)督者，這些都是值得思考的問題。最高人民法院的老副院長王懷安先生，前些年曾經(jīng)大有感悟，說我們這個制度是不斷地惡性循環(huán)的一種制度。人不是一種工具，不是被人盯著、看著的，那么現(xiàn)在說的是“盯關(guān)跟”，就是盯著你、關(guān)著你、跟著你，老是這樣，天天這么個監(jiān)督法兒，怎么能夠讓一個法官感到有尊嚴(yán)，我們法院怎么能夠吸引優(yōu)秀的人才？我們的最高人民法院對外招考十名學(xué)者型的法官，處級審判員，向外發(fā)布公告，限制條件非常嚴(yán)格，大學(xué)從事法律教學(xué)的教授，科研機(jī)構(gòu)的研究員，一級律師，國家機(jī)關(guān)從事法律工作的正處級以上的官員。結(jié)果怎么樣？報名者寥寥無幾。

　　我們都知道在許多法制發(fā)達(dá)的國家，一個法學(xué)教授能夠被任命為最高法院的法官，那真正是“鯉魚跳龍門”，那是人生的至高榮耀。然而在我們國家，最高人民法院法官的這種崇高的職位，這種神圣的殿堂居然對學(xué)者毫無吸引力，對律師毫無吸引力，原因在哪于我作為一個學(xué)者，我多么榮耀，在北京大學(xué)的講壇上我揮灑自如，我完全可以以自己的學(xué)識，自己努力的精神，跟學(xué)生誠懇地交流，來感動學(xué)生們，自己一輩子生活在校園里，跟這個國家一代一代的最優(yōu)秀的年輕人生活在一起，連自己的心態(tài)都變得非常年青。大學(xué)的教授是沒有等級的職業(yè)，我們從來不覺得我們法學(xué)院院長是我們的上級，教授和副教授的關(guān)系跟局長和副局長的關(guān)系很不一樣。我們說一個副局長可能是局長的下級，我們千萬不要理解為一個副教授是教授的下級，教授和副教授干的活是一樣的，大家受到的禮遇尊重都是一樣的，大家都是獨(dú)立的。我們寫了文章從來不需要送到法學(xué)院院長處審查，讓院長看看能不能批準(zhǔn)發(fā)表。況且我們的收入比國家領(lǐng)導(dǎo)人的收入還高，我還可以自由做我想做的事情，我一年出來到各個大學(xué)發(fā)表演講的總數(shù)不下40次，這樣的生活多好。誰愿意到那個毫無個性的官僚機(jī)器里邊做一個毫無個性的螺絲釘。所以我們要好好檢討這樣的機(jī)構(gòu)管理制度到底出了什么問題？

　　我們的制度還在不斷地強(qiáng)化著某種等級意識，我們的《法官法》解決的唯一不該解決的問題是四等十二級法官，法官這個職業(yè)跟教授的職業(yè)本質(zhì)上來講是一樣的，它是一個非等級的職業(yè)，不應(yīng)該有等級意識，法官獨(dú)立性為它的最高品質(zhì)要求，由于這種獨(dú)立性才能保障司法的公正性。我們國家這樣等級化的意識太強(qiáng)了，由于我國幾千年來沒有社會分工的歷史，所以不同的行業(yè)沒有辦法發(fā)展出自己的一套評價一個人優(yōu)秀成功的標(biāo)準(zhǔn)，所以我們所有的東西都被行政的那種級別化給套住了。我們的醫(yī)院有等級，醫(yī)院有局級醫(yī)院、處級醫(yī)院、還有部級醫(yī)院。大學(xué)有等級，那天報紙上報道說北京大學(xué)被教育部批準(zhǔn)為副部級大學(xué)，校長和黨委書記享受副部級待遇。我們的和尚也分等級，杭州靈隱寺的住持據(jù)說是副局級和尚，因為他是省政協(xié)常委。我想這是我們要改變的東西，我們要在這個國家建立一種沒有等級的法官職業(yè)，那么法院內(nèi)部管理制度還有許多問題需要我們?nèi)リP(guān)注，但是由于時間的關(guān)系，我不展開說了。

　　五、理順審級關(guān)系，確保司法判決的確定性

　　我們國家司法決策的不確定是一個大弊端，最高人民法院現(xiàn)在推行公正與效率，什么叫效率？在于它能夠使案件的糾紛獲得確定性的解決，從而使人民能夠安定地安排自己的生活，所以司法決策不可以象烙餡餅一樣隨便地翻來復(fù)去。我們的實(shí)事求是原則-以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣的長期的司法觀念使得我們的司法決策沒有辦法獲得這樣的確定性。我們建立的申訴制度、審判監(jiān)督程序、檢察院的監(jiān)督，現(xiàn)在人大的個案監(jiān)督又使得這樣的一種確定性更加不確定。沒有辦法。我們試圖尋找一種非常的、沒有錯誤的司法體系，而我們?nèi)耸怯腥毕莸囊环N動物，我們沒有辦法建立一種制度真正能夠達(dá)到有錯必究、完美無缺的程度。美國聯(lián)邦最高法院的一位大法官說的話非常富有哲理性，體現(xiàn)了司法內(nèi)在的要求，他說：我的判決之所以是不可推翻的，不是因為我的判決是正確的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因為我的判決不可推翻。說得多好啊！司法決策過程中，的確有許多東西我們都知道它可能是有問題的，我們也可以說一定比例的錯案率是一個良好的司法制度存在的前提條件，我們必須要保證這一點(diǎn)。否則的話，我們要為糾正少量的錯誤而導(dǎo)致整個社會資源巨大的浪費(fèi)，司法是用納稅人的錢支撐的一個機(jī)構(gòu)，它的運(yùn)作也必須遵循節(jié)約的原則，我們所有的這些制度使得司法決策變成了一個不穩(wěn)定的程序，也因此而激發(fā)了人民上訪的愿望。我們有錯必究，結(jié)果敗訴方不服氣，就要找人去幫忙，人大個案監(jiān)督好啊，那么，法院必須要對這個案件重新審理，最后翻過來了；一翻過來那邊勝訴的就又變成敗訴的了，你能找人大，那我就不能找政法委書記來干預(yù)？政法委書記一協(xié)調(diào)、一干預(yù)，又翻過來了，那你能找政法委書記，我找省委書記好不好？然后又翻過來。你找省委書記，我找國務(wù)院副總理，又翻過來，就是這樣。我們就在鼓勵著這樣的東西，我們就是這樣實(shí)事求是地鼓勵著。司法決策不能夠搞實(shí)事求是，這是由司法的確定性決定的。

　　六、理順不同法律機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系

　　我想主要是檢察院和法院之間的關(guān)系，現(xiàn)在是一個很大的問題，因為這樣的沖突損害的是兩方面的共同利益，我們要有一種法律職業(yè)共同體意識。其實(shí)，盡管檢察官、律師、法官，大家的指向不大一樣，但實(shí)際上大家都是一家人，大家是一個法律職業(yè)共同體，這樣的一種相互沖突會給法律職業(yè)共同體的團(tuán)結(jié)以及法律的尊嚴(yán)都帶來極大的傷害，那么我們需要理順這個關(guān)系，怎么理順？我的建議是把最高檢察院跟司法部合并，司法部長就是國家的首席檢察官，然后所有的檢察官都變成一種行政化的管理模式，他們當(dāng)然起訴犯罪，但是他們不再承擔(dān)監(jiān)督法院的任務(wù)，當(dāng)然他們可以對警察進(jìn)行更加確實(shí)有效的監(jiān)督。法院就不需要監(jiān)督了，我的建議是法院不需要監(jiān)督，越不監(jiān)督越公正，越監(jiān)督越不公正。

　　七、理順人大與法院之間的關(guān)系

　　人大跟法院之間的關(guān)系，我覺得這個問題現(xiàn)在變得特別嚴(yán)重。我到深圳去，到賓館剛一住下，就看電視上在那兒放“深圳市人大發(fā)動敗訴方當(dāng)事人到人大舉報法官”，結(jié)果所有敗訴的人都去了。我們真的需要想一想這個監(jiān)督的正當(dāng)性，你受過法律訓(xùn)練嗎？你沒有受過法律訓(xùn)練，你怎么知道案件確有錯誤呢？你說事后監(jiān)督。一審?fù)炅耸鞘潞蟊O(jiān)督嗎？一審?fù)炅宋覀兯痉ū旧韮?nèi)在的程序還沒有窮盡呢，還可以上訴呢。二審?fù)炅耸鞘潞髥?？二審終審制判決已經(jīng)確定了，你再來個案監(jiān)督更加劇了法律決策的一種不穩(wěn)定性，這樣的一種做法簡直是匪夷所思，我不明白現(xiàn)在為什么搞出這么一個怪胎來。人大是應(yīng)該監(jiān)督法院、檢察院，比如，如果法院的經(jīng)費(fèi)不充足，沒有得到好好保障，你應(yīng)該好好監(jiān)督，你要監(jiān)督一下財政為什么沒給法院充足的經(jīng)費(fèi)；法院如果花錢花得不正當(dāng)，你應(yīng)該監(jiān)督，因為要審查法院的支出，這個是應(yīng)該監(jiān)督；等等。而不應(yīng)該監(jiān)督的是具體案件的事情。在德國，如果一個議會的議員在議會里邊討論的時候舉具體的案件，舉法院沒有審結(jié)的案件作為例子來批評法院的話，他第二天就要辭職，這是絕對不容許的，這嚴(yán)重違反權(quán)力分立的原則，侵犯了司法的獨(dú)立性。所以我覺得必須理順這樣的關(guān)系。我當(dāng)然強(qiáng)調(diào)人大的權(quán)利必須得到強(qiáng)化，中國的人大多多少少還是一個橡皮圖章，還需要再強(qiáng)化它的權(quán)利，但是強(qiáng)化權(quán)利不能靠象老太太買柿子專撿軟的捏。政府你監(jiān)督不動，專門拿法院抓住不放，我覺得這個是需要解決的問題。

　　八、理順法院與媒體之間的關(guān)系

　　在現(xiàn)在這個社會，司法越來越走向公正和獨(dú)立，傳媒也越來越走向活躍，但是傳媒和司法獨(dú)立之間的關(guān)系還是有很大的問題。首先是傳媒不斷地通過一種對個案的渲染，使得司法的公正性受到傷害，侵犯了司法的獨(dú)立性。另外一個方面是法院如何保障新聞自由的問題。我們現(xiàn)在的《民法通則》中名譽(yù)權(quán)條款已經(jīng)成為我們傷害新聞自由的很大的東西，許多報紙只要批評一個人，最后導(dǎo)致的都是名譽(yù)權(quán)糾紛，而法院判決的結(jié)果往往是那個被批評者勝訴。因為現(xiàn)在的媒體監(jiān)督機(jī)制也是一個地方化的機(jī)制，所以報紙經(jīng)常是異地監(jiān)督，到外地去監(jiān)督，比如說《南方周末》是一個敢于直言的報紙，但你很少發(fā)現(xiàn)他揭露廣東的壞事，他揭露河南、湖南、湖北、海南的壞事都可以，但是廣東他要注意，因為他是廣東省委的報紙。等等。如果引起訴訟，對報紙來說都是異地訴訟，都是客場官司，那你客場打官司敗訴簡直成為必然，這對于我國為數(shù)不多又很虛弱的新聞自由從法律角度講是另外一種傷害。所以我建議我們能不能重新反思這樣的名譽(yù)權(quán)條款。

　　關(guān)于中國今后制度的發(fā)展，司法的公正我覺得是一個特別大的事情，我相信我們這一代人，在座的法官們，大家既是歷史的見證人，同時也是歷史的創(chuàng)造者。我們擔(dān)任法官，我們承受著巨大的社會壓力，但是我覺得人民對于司法的這樣一種很苛刻的期望，是非常正當(dāng)?shù)?，為什么在計劃?jīng)濟(jì)時代法院并沒有受到人們這么多的關(guān)注？是因為計劃經(jīng)濟(jì)時代法院不重要，現(xiàn)在人民對法院的期望值提高了，相應(yīng)地我們?nèi)绾瓮ㄟ^自己的一點(diǎn)一滴的司法行為來積極地回應(yīng)社會的需求，公正地回應(yīng)社會的需求，逐漸地使人民對司法產(chǎn)生出一種依賴。

　　今天，我作為一個研究司法制度的學(xué)者，來向大家匯報一下自己的想法感到特別高興。我也愿意自己隨著研究時間的拉長，越來越溶入到這樣一個群體之中，我相信我也是你們中間的一員，讓我們一起為民族真正能夠走向法制，一起共勉，共同奮斗！

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