一、建設(shè)工程施工合同效力的裁判標(biāo)準(zhǔn)
（一）絕對無效的施工合同
1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)承攬建設(shè)工程的合同無效
這里的承包人主要指建筑施工企業(yè)，包括施工總承包企業(yè)、施工承包企業(yè)和建筑專項分包企業(yè)?！督ㄖā吠ㄟ^采用資質(zhì)強(qiáng)制性管理制度對建筑施工企業(yè)實行主體準(zhǔn)入管理，屬于認(rèn)定施工合同效力標(biāo)準(zhǔn)的典型效力性規(guī)范?！督ㄖā返?span lang="EN-US">13條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。由此，在由主體資格入手認(rèn)定建設(shè)施工合同效力之時，《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》等規(guī)范可作為參照標(biāo)準(zhǔn)。
2、沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效
在實踐中，為規(guī)避建筑立法對施工主體資質(zhì)的嚴(yán)格限定，為建筑市場高額回報吸引的相當(dāng)一部分不具備對應(yīng)資質(zhì)的施工單位通過各種方法借用具有法定資格的企業(yè)名義對外承攬工程。從建筑立法和司法實務(wù)的根本目的出發(fā)，必須對其嚴(yán)格否定。在實踐中，應(yīng)注意對屬于此類現(xiàn)象的所謂掛靠、內(nèi)部承包、名義聯(lián)營等行為予以明確界定。
3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的合同無效
按《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)是發(fā)包單位與承建單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件。中標(biāo)無效必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。評斷中標(biāo)無效的標(biāo)準(zhǔn)是《招標(biāo)投標(biāo)法》。
4、承包人非法轉(zhuǎn)包違法分包建設(shè)工程的合同無效
《建筑法》第67條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規(guī)定的行為；而《合同法》也有同樣規(guī)定禁止非法轉(zhuǎn)包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益，根據(jù)建筑立法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，類同于出借建筑法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益，和無資質(zhì)建筑企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益，均屬于非法所得，應(yīng)由法院在訴訟中予以收繳。實踐中，嚴(yán)格把握承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為的外延范圍。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定，違法分包是指：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
（二）視為有效及不作無效處理的施工合同
1、施工中取得資質(zhì)的，按有效處理
最高人民法院2004年10月26日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！ぁぁぁさ谒痉▽嵺`中嚴(yán)格限定補正時間。對所謂建設(shè)工程竣工，一般應(yīng)掌握在承包人將竣工的相關(guān)資料提交給發(fā)包人，監(jiān)理公司對承包人工程竣工的事實予以認(rèn)可，并將建設(shè)工程實際交付發(fā)包人的時間。對承包人出于發(fā)包人未全額支付工程款，為將工程作為發(fā)包人支付剩余款項的抵押或者主張工程款的優(yōu)先受償權(quán)等考慮，沒有將已經(jīng)實際竣工的建設(shè)工程實際交付發(fā)包人的情況，如承包人有證據(jù)證明工程已經(jīng)實際竣工，也可認(rèn)定工程竣工事實，并依據(jù)竣工事實做出竣工時間的認(rèn)定。
2、有資質(zhì)的勞務(wù)分包合同屬于有效合同
最高人民法院司法解釋第7條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。勞務(wù)分包不同于轉(zhuǎn)包和分包。轉(zhuǎn)包是將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人完成，轉(zhuǎn)包人即承包人退出承包合同，對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任；分包是將建設(shè)工程的某一部分有條件的交由第三人承接，分包人與總承包人共同就建設(shè)工程的施工對發(fā)包人負(fù)責(zé)；而勞務(wù)分包是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分交由第三人完成，勞務(wù)分包承包人就勞務(wù)分包作業(yè)向勞務(wù)分包的發(fā)包人負(fù)責(zé)，并共同向總承包人和建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，勞務(wù)分包作業(yè)包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、金以及架線等13種作業(yè)。具備相應(yīng)資質(zhì)等級的承包人可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)的勞務(wù)作業(yè)，對此在實踐操作中應(yīng)注意和勞務(wù)合同勞動合同以及非法轉(zhuǎn)包合同加以區(qū)分。
3、肢解發(fā)包合同不一律作無效處理
所謂肢解發(fā)包合同是指將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位的行為?！逗贤ā返?span lang="EN-US">272條和《建筑法》第24條都明文禁止肢解發(fā)包行為，并認(rèn)定為無效。但是，諸如鐵道建設(shè)等歷來采用各專業(yè)施工部門分工聯(lián)合方式施工，片面強(qiáng)調(diào)禁止肢解分包可能影響先進(jìn)施工方式的推廣，最高人民法院的解釋沒有簡單重復(fù)合同法的上述規(guī)定。當(dāng)然，對于目前仍存在的單純肢解分包影響工程質(zhì)量的違法行為，仍可按合同法的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其屬于無效。
（三）特殊條款效力予以特別認(rèn)定的施工合同
這主要指實踐中大量出現(xiàn)的墊資施工合同，主要表現(xiàn)為“陰陽合同”。所謂墊資是指承包方在建設(shè)工程合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進(jìn)場施工，等工程完成一定進(jìn)度或完工后，由發(fā)包方再支付墊付的工程款。以往，該類合同或約定一般被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭手段或?qū)儆谄髽I(yè)之間的非法拆借資金，違反國家國家金融規(guī)定的違法行為而予以認(rèn)定無效，實踐中還出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)單獨制作裁定書對墊資及利息進(jìn)行收繳的做法。實踐中，雙方為了規(guī)避《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》“禁行令”，除按招標(biāo)文件訂立“陽”合同之外，私下還簽訂一份主要就合同價款另行協(xié)商，包括墊資條款的“陰”合同現(xiàn)象。墊資施工是國際建筑市場通行的慣例做法，應(yīng)予支持。對當(dāng)事人就墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持（但約定利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外）；對當(dāng)事人就墊資問題沒有約定而實際存在墊資事實的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，應(yīng)不予支持。
二、建設(shè)工程施工合同解除糾紛
（一）發(fā)包人的解除權(quán)
1、承包方明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)。在實踐中主要表現(xiàn)為發(fā)包方并無過錯而承包方擅自停工，發(fā)包方作為守約者依法取得解除權(quán)
2、承包方在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工，因其未能履行建設(shè)工程施工合同主要義務(wù)，發(fā)包方有權(quán)解除合同。其中，由于合同法對催告形式?jīng)]有作出具體規(guī)定，書面或口頭方式均可采用，但必須經(jīng)過合理期限后經(jīng)發(fā)出解除通知或在催告通知中附注合理期限后仍不履行，則合同自動解除的內(nèi)容方可生效。
3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，由于發(fā)包人簽訂及履行合同的根本目的未能實現(xiàn)，承包人構(gòu)成根本違約，發(fā)包人可以據(jù)此解除合同。
4、承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包違法分包，不僅違背了發(fā)包方的簽約意志，還極有可能導(dǎo)致發(fā)包方對原建筑施工質(zhì)量的期望要求落空，故而在轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同認(rèn)定為無效的同時，發(fā)包人也可通過解除權(quán)來直接維護(hù)自身利益。
（二）承包人的合同解除權(quán)
發(fā)包人未按約定支付工程價款或提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，以及不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人有權(quán)解除建設(shè)工程施工合同。其中，第一、二種情形是對合同法中法定解除權(quán)的具體闡述，而第三項條件則是針對建設(shè)工程施工中的實際情況，根據(jù)合同法第259條關(guān)于承攬合同的一般規(guī)定施用而來。應(yīng)注意的是，這里發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)并非針對主要義務(wù)和次要義務(wù)的區(qū)分而言，只要是發(fā)包人不履行協(xié)助義務(wù)導(dǎo)致承包人無法施工的，均可認(rèn)定發(fā)包人未能履行合同的主要義務(wù)，承包人有權(quán)解除合同。
三、建設(shè)工程施工質(zhì)量糾紛責(zé)任認(rèn)定
（一）工程質(zhì)量責(zé)任由承包方承擔(dān)的一般原則
工程質(zhì)量出現(xiàn)問題就建設(shè)方與承包方及建筑施工方而言，其責(zé)任一般由承包方承擔(dān)。《建筑法》第58條規(guī)定，建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。第59條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗，不合格的不得使用。這一點也可以從《合同法》的第281條規(guī)定中得到印證：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”如果承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人還可據(jù)此請求相應(yīng)減少支付工程款。
在認(rèn)定施工方對工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任之時，一般界定在以下幾個方面：1、建筑工程施工方不按照工程設(shè)計施工圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工造成的工程質(zhì)量問題。工程施工圖紙是施工的直接依據(jù)，而施工技術(shù)規(guī)范也稱為施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格按照兩者進(jìn)行施工是保證工程質(zhì)量的基本前提，也是劃分責(zé)任的重要依據(jù)。2、建筑施工方未按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)規(guī)范和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗，使用不合格的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備造成的工程質(zhì)量問題。3、建筑物在合理使用壽命中，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量出現(xiàn)問題；建筑工程竣工時，屋頂、墻面留有滲漏、開裂等問題，均應(yīng)歸入承包方應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任。
司法實務(wù)中遇有建設(shè)方以工程質(zhì)量存在問題請求酌量減少工程款時，其所能得到支持的減少額一般就是工程質(zhì)量修復(fù)所實際發(fā)生的費用，包括對原不合格工程實施拆除、返工、修復(fù)的建筑材料、機(jī)械設(shè)備和人工費用等，雙方就上述費用達(dá)不成一致時可以通過對質(zhì)量修復(fù)費用進(jìn)行審計的辦法予以認(rèn)定。除此之外，建設(shè)方由此造成的損失仍然可以以法律規(guī)定和合同約定向承包方追討。在程序上，工程質(zhì)量問題可以直接作為對請求給付工程欠款的抗辯理由，而不必另行提起反訴。
（二）工程質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包方承擔(dān)的例外情況
《合同法》第256條第257條規(guī)定，承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施；承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人。。。。也在一般原理上支持了工程承包方作為特殊承攬人的免責(zé)事由。具體來說，包括：
1、發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷
按國家規(guī)定，發(fā)包方不僅應(yīng)提供符合約定要求的設(shè)計文件，還要提供符合約定要求的勘察數(shù)據(jù)、施工圖紙以及說明書等資料。其中，設(shè)計資料不僅要必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定和施工合同的約定，還應(yīng)滿足建設(shè)工程質(zhì)量安全的標(biāo)準(zhǔn)以及符合建設(shè)工程勘察設(shè)計的技術(shù)規(guī)范。同事，如發(fā)包人擅自變更工程涉及到質(zhì)量瑕疵的，發(fā)包人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2、發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑配件、設(shè)備不符合國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)
按照國家規(guī)定和合同約定，由發(fā)包人提供建筑材料、建筑配件、設(shè)備的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)保證建筑材料、建筑配件、設(shè)備符合設(shè)計文件和合同要求。發(fā)包人不得明示或暗示施工方使用不合格的建筑材料、建筑配件和設(shè)備。對此，建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同》對發(fā)包方采購提供運送和清點建筑材料等作出了相應(yīng)的要求，并明確了發(fā)包人供應(yīng)的材料（即甲供材）與和承包方約定的一覽表不符時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。司法裁判可以直接以此為依據(jù)。
3、發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程
現(xiàn)有的《建筑法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定都是著眼于限制約束總承包人利用分包形式轉(zhuǎn)嫁自身應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、損害建設(shè)方利益的行為，規(guī)定了分包必須是總承包合同約定或經(jīng)過發(fā)包方認(rèn)可，主體工程必須由總承包人獨立完成不得轉(zhuǎn)包等。但實踐中發(fā)包方利用自身強(qiáng)勢，繞過總承包人直接指定分包人，甚至從中漁利的不當(dāng)行為出現(xiàn)不少。由于此類分包人由發(fā)包方直接指定，總承包人對其施工行為的監(jiān)管力度明顯減弱，對工程質(zhì)量的保證也缺乏應(yīng)有權(quán)利。相應(yīng)的，最高人民法院的司法解釋填補了這一空白，針對此類情況免除了承包方對工程質(zhì)量缺陷的相應(yīng)責(zé)任。
當(dāng)然，發(fā)包方具有上述過錯，并不全然免除了承包方對工程質(zhì)量的任何責(zé)任。根據(jù)《建筑法》和《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》對承包方規(guī)定的義務(wù)，承包方存在以下過錯時，仍應(yīng)對工程質(zhì)量問題承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任：
（1）承包方明知發(fā)包方提供的設(shè)計圖紙存在問題或在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；
（2）對發(fā)包方提供的甲供材（包括商品混凝土）沒有進(jìn)行應(yīng)有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；
（3）對發(fā)包方提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)降低工程質(zhì)量的要求，承包方不予拒絕而進(jìn)行施工的。
（三）工程質(zhì)量責(zé)任推定由發(fā)包方承擔(dān)的特定情況
這主要指工程未經(jīng)驗收合格發(fā)包人擅自使用的情形，發(fā)包人以質(zhì)量不符合約定為由主張承包人承擔(dān)責(zé)任的，法院不予支持?！督ㄖā返?span lang="EN-US">61條規(guī)定，建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！逗贤ā返?span lang="EN-US">279條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條也作了同樣規(guī)定。如果發(fā)包人在建設(shè)工程未經(jīng)驗收或驗收不合格的情況下，仍然擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對工程質(zhì)量的認(rèn)可，或自愿承擔(dān)工程質(zhì)量不合格的質(zhì)量責(zé)任。這也是合同法原理中交付工程責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移的體現(xiàn)。
對此應(yīng)明確的是，發(fā)包人如果僅提前使用了部分建筑物而要求其承擔(dān)整體建設(shè)工程的質(zhì)量瑕疵風(fēng)險明顯權(quán)利義務(wù)不對等，司法裁判中應(yīng)對其責(zé)任限定于實際的部分建筑。與此同時，考慮到《建筑法》第60條第1款對建設(shè)工程質(zhì)量的基本強(qiáng)制性要求，在發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用的情況下，承包人仍應(yīng)對建設(shè)工程的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量在合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。這是建設(shè)施工合同不同于一般承攬合同的特殊之處，是由法律強(qiáng)制性規(guī)范對施工承包方作出的義務(wù)性規(guī)定。而司法實踐中認(rèn)定建設(shè)工程的合理使用壽命，則可以結(jié)合《民用建筑設(shè)計通則（試行）》的標(biāo)準(zhǔn)，參照技術(shù)部門的意見作出判斷。
四、建設(shè)工程施工合同工程款糾紛
（一）以雙方合意為首要標(biāo)準(zhǔn)合理確定工程量
實踐中，以發(fā)包人和承包人雙方工地代表形成的簽證體現(xiàn)而來的工程量清單，反映了發(fā)包方和承包方就實際施工工程量相互確認(rèn)的合意結(jié)論，在工程量的確認(rèn)，乃至之后的工程價款認(rèn)定中發(fā)揮作用，應(yīng)作為建設(shè)工程施工合同糾紛中工程量認(rèn)定的首要依據(jù)。由于工程量清單在建設(shè)工程施工合同格式文本中屬于必備組成部分，結(jié)合施工合同對施工進(jìn)程的相應(yīng)約定，可以認(rèn)定：對工程量的種類、范圍和計算方法，按照施工合同的明確約定進(jìn)行計算和確認(rèn)應(yīng)作為司法實踐中的主要標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，由于承包人在設(shè)計范圍外超額施工或由于自身原因?qū)е路倒ざ黾庸こ塘康那樾屋^少，也不易引起爭議，絕大多數(shù)的工程量變化爭議是源自設(shè)計變更的緣故，對雙方在施工過程中就設(shè)計變更事項形成的補充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程變更單、工程對賬簽證等書面資料，在質(zhì)證無疑后，也應(yīng)作為結(jié)算工程量進(jìn)而核算工程價款的補充依據(jù)。在舉證責(zé)任的分擔(dān)問題上，若發(fā)包人認(rèn)為承包人實際施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清單數(shù)量的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；若承包人認(rèn)為其實際施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量清單數(shù)量的，也應(yīng)當(dāng)舉證證明其根據(jù)發(fā)包人變更設(shè)計導(dǎo)致工程量增加的證據(jù)，否則應(yīng)視為其自身超越工程設(shè)計范圍施工或施工質(zhì)量不合格導(dǎo)致返工而造成的工程量變化。這里應(yīng)注意的是，如承包人缺乏上述變更書面資料但能夠提供雙方往來函件、記錄等證據(jù)，證明其增加的工程量出于發(fā)包人要求和同意認(rèn)可的，也應(yīng)支持其如數(shù)計算工程量的要求。
（二）以工程量清單計價為主定額計價為輔確認(rèn)工程價款
工程造價的核算依據(jù)，向來是發(fā)包方和承包方在司法糾紛中爭執(zhí)不下的矛盾焦點，實踐中存在定額計價和工程量計價兩種標(biāo)準(zhǔn)。所謂定額計價，是我國建國后沿用前蘇聯(lián)的計劃經(jīng)濟(jì)體制做法，以定額為基礎(chǔ)確定工程造價。工程造價人員根據(jù)施工設(shè)計圖紙計算工程量，然后套取定額單價得出直接費用，再結(jié)合定額取費費率得出工程造價。2001年建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第3條規(guī)定，建筑工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成；第12條規(guī)定，合同價可以固定價可調(diào)價和成本加酬金的方式。因此，在建設(shè)工程施工合同款糾紛中，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方式有約定的，應(yīng)首先按照約定結(jié)算工程價款。
同理，承包方因項目調(diào)整設(shè)計變更要求增加工程造價的，如果要求調(diào)整的項目在原工程總報價說明范圍以外而施工中確已發(fā)生的，對其訴請應(yīng)予支持，具體價款仍應(yīng)首先由雙方協(xié)商確定。在雙方不能達(dá)成一致的情況下，可參照建設(shè)工程施工合同簽訂當(dāng)時的建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。但應(yīng)注意的是，建設(shè)施工合同明確約定工程款實行包干的，包干范圍內(nèi)的工程款一次包定，當(dāng)事人要求變更的，不應(yīng)支持。
最后，在工程質(zhì)量驗收不合格的情況下，即使建設(shè)工程施工合同有效，工程價款的結(jié)算問題也應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條的規(guī)定處理：在修復(fù)后驗收合格的，承包人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費用；驗收仍不合格，發(fā)包人不僅可以拒絕領(lǐng)受該工程，還可以不支付工程價款。這也是符合《合同法》中關(guān)于一般承攬合同的原則規(guī)定。
（三）以法定利率為限，以約定為主計算工程款利息
《建筑法》第18條規(guī)定，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項。《合同法》的第283條也有相應(yīng)的規(guī)定，明確了支付工程款是發(fā)包方的主要義務(wù)。其附隨義務(wù)即為在無故未能按期足額支付工程款時承擔(dān)由此產(chǎn)生的利息。此處利息的性質(zhì)屬于法定孽息，其計算標(biāo)準(zhǔn)不得超出國家法定利率，具體為中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。實踐中絕大多數(shù)的建設(shè)工程施工合同均采用了建設(shè)部的格式樣本，故就發(fā)包人拖延支付的工程款應(yīng)在法定利率范圍內(nèi)，按雙方約定計付標(biāo)準(zhǔn)計算延期履行利息。要注意，工程欠款利息和承包方墊資利息同樣在約定不明的條件下應(yīng)加以不同處理。其緣由在于：承包方的墊資在理論上是以達(dá)到承接工程為目的而作出的自愿行為，在與發(fā)包方未就墊資利息的計算作出明確約定的前提下，如司法機(jī)關(guān)片面支持承包方要求返還墊資利息的主張，則無疑相對加重了發(fā)包方的支付負(fù)擔(dān)。
實踐中利息的起算時間，合同法理論自發(fā)生工程欠款事實之日起即應(yīng)起算欠款利息。但由于建設(shè)工程施工的特殊性，發(fā)包人和承包人雙方多約定按照建設(shè)工程施工的形象進(jìn)度支付工程款，而實際施工中又常出現(xiàn)資料不完善、工期順延或設(shè)計變更等因素，造成無法確定確切的付款時間節(jié)點，絕大多數(shù)施工合同在履行中難以按照原合同約定確定實際付款時間。故而，在雙方未明確約定支付工程價款時間或約定不明時，司法實務(wù)需要事先明確若干大體公平的時間點來確定拖欠工程款的利息起算點。最高人民法院相關(guān)司法解釋以工程是否實際交付為區(qū)分，規(guī)定了工程實際交付之日為應(yīng)付款時間；建設(shè)工程未交付，但承包人已在竣工驗收合格后合同約定時間內(nèi)提交了竣工結(jié)算文件，發(fā)包人在合同約定時間或合理的審價期限內(nèi)（一般為28天）不予答復(fù)的，視為發(fā)包人認(rèn)可竣工結(jié)算文件，以承包人提交該結(jié)算文件之日為應(yīng)付款時間。至于工程價款未結(jié)算工程也未交付的，因結(jié)算條件尚未成就，應(yīng)按權(quán)利人向司法機(jī)關(guān)正式主張權(quán)利即一審原告起訴日期作為應(yīng)付款時間。
（四）幾種特殊情況下工程價款的確定標(biāo)準(zhǔn)
1、發(fā)包人逾期不答復(fù)承包人的竣工結(jié)算文件，按竣工結(jié)算文件確定工程價款
考慮到司法實踐中大量的建設(shè)工程施工合同糾紛案件雙方當(dāng)事人爭議最大的是工程價款的結(jié)算問題，而其中多數(shù)集中于結(jié)算依據(jù)的認(rèn)定問題上，而建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中對工程竣工結(jié)算的條款約定了相應(yīng)的期限和程序等條件，因此，結(jié)合合同文本約定應(yīng)認(rèn)定當(dāng)這些條件具備時即可產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。按上述格式文本合同的要求，竣工結(jié)算的流程為：
（1）工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。
（2）發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。
（3）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行按照貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。
（4）發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。。。由此，最高人民法院的相關(guān)司法解釋進(jìn)一步確認(rèn)了承包人在發(fā)包人收悉竣工結(jié)算文件后在約定時間內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按雙方約定處理，即承包人可直接依據(jù)該竣工結(jié)算文件主張工程價款。
應(yīng)注意的是，由于司法解釋在這種特定情況下推定了發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，故此對承包人提交竣工結(jié)算文件的程序要求應(yīng)嚴(yán)格把握。也即：承包人必須書面遞交竣工結(jié)算文件，且不能適用留置方式；發(fā)包人方的接收人員除法人的法定代表人其他組織的主要負(fù)責(zé)人外，必須限定在其內(nèi)部具有收發(fā)職權(quán)的部門或負(fù)責(zé)人，由其簽收或蓋章。此手續(xù)將在訴訟中作為承包方舉證證明發(fā)包人已經(jīng)有效接受該文件的基本證據(jù)。同時，對發(fā)包人來說，若不能在約定的期限內(nèi)對承包人提交的竣工結(jié)算報告全面審核認(rèn)可，也必須在該期限內(nèi)就其對報告內(nèi)容的異議部門書面通知承包人，以回避不必要的風(fēng)險。
2、雙方就同一建設(shè)工程另行簽訂的施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，根據(jù)中標(biāo)合同確定工程價款
在大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等依法必須進(jìn)行招標(biāo)建設(shè)的工程項目中，發(fā)包方和承包方在訂立合同方面的自由權(quán)利受到《招標(biāo)投標(biāo)》的明確限定。雙方當(dāng)事人無論是出于發(fā)包方強(qiáng)迫、承包方要挾或串通一致，凡對同一建設(shè)工程的工程質(zhì)量，工程期限以及包括墊資款在內(nèi)的工程價款等核心問題在中標(biāo)合同之外另行簽訂一份實際遵照執(zhí)行的施工合同的，均應(yīng)予以糾正，并根據(jù)最高人民法院的司法解釋按照中標(biāo)合同的約定核算工程價款。
應(yīng)注意，凡對施工合同中的工程質(zhì)量工程期限和工程價款這三項實質(zhì)性內(nèi)容作出變更的，只要確實屬于雙方協(xié)商一致，不侵犯國家社會公共利益或他人利益的，均應(yīng)予以承認(rèn)；同樣，出于設(shè)計變更，不可抗力等客觀原因，雙方經(jīng)協(xié)商一致對工程質(zhì)量工程期限和工程價款的在先約定作出適當(dāng)合理變更的，也不應(yīng)認(rèn)定為背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容。
3、雙方約定按照固定價款結(jié)算的，從其約定
這也即是行業(yè)習(xí)慣中俗稱的“包死價”“一口價”。施工合同中約定按照固定價結(jié)算工程款的，一般是指施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總價格包干或者以平方米包干等方式。此類方式均可不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或評估即可確定總價款。若實際施工中未發(fā)生合同修改或變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化的，則應(yīng)按照合同約定的包干總價款結(jié)算。
五、建設(shè)工程施工合同工程款優(yōu)先受償權(quán)糾紛
《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
（一）工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)與定位
建設(shè)工程施工合同中的工程款優(yōu)先受償權(quán)等同于海商法中的船舶優(yōu)先權(quán)，應(yīng)歸類為優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)是指特種債權(quán)人直接基于法律規(guī)定而對債務(wù)人的全部財產(chǎn)或特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)的順位和效力由法律直接規(guī)定，同一物上存在數(shù)個優(yōu)先權(quán)或者發(fā)生優(yōu)先權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)競合時，優(yōu)先權(quán)人之間或者優(yōu)先權(quán)人與其他擔(dān)保物權(quán)人之間的受償順序均由法律直接規(guī)定，且在效力上，不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于一般抵押權(quán)。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就是一種承包人就建筑物直接支配其交換價值而優(yōu)先于發(fā)包人的其他債權(quán)人受償其債權(quán)的權(quán)利，它的實現(xiàn)無須借助義務(wù)人的給付行為，且不僅可以對抗發(fā)包人，還可以對抗第三人，是一種支配權(quán)絕對權(quán)屬于物權(quán)范疇。
（二）工程款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件
1．主體方面
雖然法律及最高人民法院的司法解釋對承包人的范圍并未進(jìn)行限制性的規(guī)定，但一般限定于工程造價范圍內(nèi)的建設(shè)工程勘察設(shè)計施工承包人之間，不包括提供技術(shù)服務(wù)的工程監(jiān)理單位和屬于買賣合同關(guān)系的材料設(shè)備供應(yīng)商。其中，承包人應(yīng)具有法定的相應(yīng)建設(shè)工程施工承包資質(zhì)，且未與發(fā)包人建立直接的工程承包關(guān)系的分包人原則上不能行使優(yōu)先受償權(quán)。
2.客體方面
承包人只能就其承包的建設(shè)工程，發(fā)包人未支付的工程價款行使優(yōu)先受償權(quán)，包括承包人獨立完成的、參與完成的或約定完成的建設(shè)工程，不包括承包人承建的發(fā)包人的其他建設(shè)工程價款，更不包括發(fā)包人因其他原因形成的對承包人的未付款。其中，按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的，如所有權(quán)不明確、有爭議的建設(shè)工程以及學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程，均不適用工程款優(yōu)先受償權(quán)。應(yīng)注意的是，發(fā)包人未支付的該價款應(yīng)是合同約定的包干價或者依照合同約定經(jīng)竣工決算確定的價款扣除發(fā)包人已付部分；如果工程尚未竣工，該價款應(yīng)是根據(jù)合同可以確定的進(jìn)度款或備料款。而且，該建設(shè)工程價款應(yīng)是已屆清償期。若合同對此約定不明確，則承包人可以依據(jù)《民法通則》第88條和《合同法》第62條的規(guī)定向發(fā)包人確定履行期限。若發(fā)包人因失去清償能力而被宣告破產(chǎn)，則未到期的建設(shè)工程價款也應(yīng)視為已屆清償期。
3.受償范圍
行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍并非建筑工程價款的全部，僅為承包人因承包工程而實際支出的費用，包括工作人員報酬、材料款、機(jī)械臺班費、各種稅費等。對承包人墊付的工程款（以工程墊資為名進(jìn)行資金拆借的除外），根據(jù)最高人民法院對墊資問題的解釋，確已經(jīng)物化為建設(shè)工程中部分的，應(yīng)予支持追償。至于發(fā)包人違約給承包人造成的損失包括逾期付款的利息、停窩返工損失、材料設(shè)備閑置損失、預(yù)期可得收益及約定違約金等均不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?span lang="EN-US">
4.受償期限
根據(jù)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。根據(jù)合同自治原則，承發(fā)包雙方可在合同中約定延長期限。對建設(shè)工程“竣工之日”的認(rèn)定，根據(jù)建設(shè)工程施工合同范本第32條規(guī)定，工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。至于司法解釋中有關(guān)“約定的竣工之日”的規(guī)定，則主要用來解決實踐中大量存在的“爛尾樓”工程，不讓此類工程的承包人因工程竣工時間被無限期拖延而無法行使工程價款受償優(yōu)先權(quán)。
（三）工程款優(yōu)先受償權(quán)的適用限制
1．購房人買受權(quán)對工程款優(yōu)先受償權(quán)的限制
根據(jù)最高人民法院的該條批復(fù)，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。實踐中出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)利用司法解釋第2條規(guī)定，借預(yù)售之機(jī)虛假售房以規(guī)避承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的現(xiàn)象，承包人若能提供相關(guān)證據(jù)，可以主張人民法院撤銷“售房”合同或確認(rèn)“售房”合同無效。
2．?dāng)?shù)個工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的彼此限制
一項建設(shè)工程的施工承包合同可能存在基礎(chǔ)工程施工合同、主體工程建筑施工合同、工程安裝施工合同及工程裝飾裝修合同等。在一項工程存在數(shù)個承包主體的情況下，各承包人均依法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，受償順序受償比例應(yīng)按所確定的債權(quán)比例平等受償。
3．訴訟保全措施對工程款優(yōu)先受償權(quán)的限制
承包人與抵押權(quán)人均可依法對保全財產(chǎn)主張優(yōu)先受償權(quán)，但程序上目前尚無明確規(guī)定。
六、建設(shè)工程施工合同案件的若干特殊程序性認(rèn)定
（一）建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定
建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同，并不涉及建筑物所有權(quán)，僅對建筑物的建設(shè)和安裝作出約定，其本質(zhì)上仍屬于特殊的承攬合同，應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定，由被告所在地或合同履行地人民法院管轄。其中，合同履行地應(yīng)明確為施工行為地。
（二）工程質(zhì)量訴訟中總承包人分包人及實際施工人的共同被告地位
首先，按《合同法》第272條和《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，總承包人及經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的分包人就分包工程向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。在訴訟中自然可成為共同被告。其次，在非法轉(zhuǎn)包違法分包等法定無效合同中，其雙方當(dāng)事人均具有明顯的過錯。實際施工人作為非法轉(zhuǎn)包違法分包及借用資質(zhì)訂立施工協(xié)議等無效合同中的承包人，自然應(yīng)和轉(zhuǎn)包人違法分包人一起依過錯比例向發(fā)包人承擔(dān)因無效合同所產(chǎn)生的返還賠償責(zé)任。其中，前者屬于履行合法合同，總承包人和分包人就其履約行為向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而后者屬于無效合同，違法分包轉(zhuǎn)包的雙方當(dāng)事人就其侵權(quán)行為向發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雖然在訴訟程序中兩者均屬于共同被告地位，但應(yīng)對其實體責(zé)任的性質(zhì)加以區(qū)別對待。
（三）實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利
考慮到實務(wù)中大多數(shù)發(fā)包人對承包人轉(zhuǎn)包或違法分包的事實并非不知曉，而對施工人施工的事實予以默認(rèn)，與實際施工人實際履行合同，在主觀上亦有一定的過錯，在實際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)實際全面履行承包人和發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許實際施工人直接向發(fā)包人主張給付工程款的權(quán)利。當(dāng)然，發(fā)包人在此應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任僅以其實際欠付的工程款為限，并不要求發(fā)包人承擔(dān)超出其義務(wù)范圍的額外責(zé)任。