[摘要]違憲審查制度在美國而不是在其他國家出現(xiàn)，是由美國的法律傳統(tǒng)決定的。美國作為普通法國家接受自然法學(xué)說，而按照自然法高于人定法的判斷，依據(jù)憲法審查人定法不過是對(duì)自然法與人定法關(guān)系原理的擴(kuò)大使用。普通法法律至上學(xué)說的自然延伸是憲法至上，其間接的結(jié)果就是以司法權(quán)審查違憲的立法。權(quán)力制衡的政治原則在美國憲法締造者們的筆下早就推演出司法機(jī)關(guān)有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)的結(jié)論，馬歇爾的創(chuàng)造不過是對(duì)制憲者們的邏輯結(jié)論的實(shí)踐。普通法傳統(tǒng)賦予法官的特殊地位，也使法官有條件創(chuàng)立新的制度。而以普通法的傳統(tǒng)為構(gòu)成要素的美國民族精神，則為違憲審查制度的創(chuàng)立提供了文化基礎(chǔ)。
[關(guān)鍵詞]違憲審查;普通法;法律傳統(tǒng)


違憲審查，已經(jīng)不是個(gè)新問題了。1803年馬歇爾在對(duì)馬伯里訴麥迪遜案中創(chuàng)立了這個(gè)制度，使美國成為世界上第一個(gè)正式確立違憲審查制度的國家。[1]471違憲審查制度是美國法制的一個(gè)顯著特色，也是美國憲政結(jié)構(gòu)中必不可少的東西。但是，為什么違憲審查制度會(huì)在美國出現(xiàn)而不是其他國家？為什么當(dāng)馬伯里訴麥迪遜案確立該原則的時(shí)候，人們接受的如此坦然，而不是在社會(huì)中掀起軒然大波？它是大法官出于偶然的發(fā)現(xiàn)，還是歷史中早已注定的必然？要回答這些問題，還得從美國的法制傳統(tǒng)談起。美國是一個(gè)普通法的國家，它在保持普通法傳統(tǒng)方面甚至比英國還要徹底[2]28，而正是這一點(diǎn)注定了違憲審查與美國的姻緣。

一、 自然法的理性追求及其之于人定法的地位
自然法，人們將其定義為一種超越于人類掌握的至高無上的權(quán)威。 接受自然法的人們信奉這種權(quán)威，遵從這種權(quán)威。自然法學(xué)說本質(zhì)上是對(duì)“理性”和“正義”的追求，接受自然法就是尋求一種高于人、高于現(xiàn)實(shí)生活的真理。這樣的認(rèn)識(shí)中隱含了對(duì)人類判斷力的懷疑。自然法所營造的即是這樣一種文化氛圍：世界上存在一種高于人類判斷力的“理性”和“正義”，人類自身行為的真理性要接受自然法也就是這種“理性”和“正義”的檢驗(yàn)。當(dāng)西塞羅說“真正的法律乃是正確的理性”的時(shí)候，他強(qiáng)調(diào)了法律的行為準(zhǔn)則地位，而真正的法律之所以應(yīng)當(dāng)被普遍遵守，不是因?yàn)閯e的什么，而是因?yàn)樗侠硇浴０凑者@樣的判斷，人們遵守法律實(shí)際上就是服從理性。
既然自然法的理性追求本身包含著對(duì)人類判斷力和人類行為的懷疑,那也就自然包含了對(duì)人定法的懷疑。國家機(jī)關(guān)制定的法律只有符合理性和正義的要求才具有法律的效力，不“正義”、不“理性”的法律不是真正的法律。自然法在其效力上具有高于一切人定法的權(quán)威，人定法要根據(jù)自然法的原則而制定。自然法是判定人定法好壞的唯一標(biāo)準(zhǔn)。正如西塞羅所言：“實(shí)際上，只有根據(jù)自然法而無其他標(biāo)準(zhǔn)，我們才能夠辨認(rèn)好的法律和壞的法律之間的區(qū)別。”[3]66格老秀斯的看法更為典型：“有人性然后有自然法，有自然法然后有民法”。[3]76這里的“民法”指人定法，而“人性”是對(duì)理性的追求。先有理性，再有自然法，自然法反映的是對(duì)理性的追求；有了自然法，才有民法即人定法，人定法的產(chǎn)生以自然法為依據(jù)，接受自然法的檢查。自然法理論中的這些觀點(diǎn)暗含了這樣一個(gè)判斷：一切法律都是值得懷疑的。正是這種“懷疑精神”，給以后的違憲審查制度的形成提供了思想空間和依據(jù)。
自然法是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物。當(dāng)人們無法用自身的力量來維護(hù)正當(dāng)利益的時(shí)候，就會(huì)把希望寄托于一種超然的形態(tài)，一種“高級(jí)法”的權(quán)威。這個(gè)時(shí)候自然法就是超驗(yàn)正義的高級(jí)法。在憲政文明時(shí)代，美國人民認(rèn)為美國的憲法是“最高理性”的體現(xiàn)，與自然法具有類似的地位，廣為人民所認(rèn)可和推崇，憲法就是在文明時(shí)代體現(xiàn)正義與理性的“高級(jí)法”。自然法與高級(jí)法思想的聯(lián)通實(shí)現(xiàn)了理性與權(quán)威的結(jié)合。根據(jù)自然法的規(guī)定，不理性的、與自然法相矛盾的人定法是可以審查并裁定其無效的，在這里，人定法作為與自然法相對(duì)應(yīng)的對(duì)象，是可以被審查的。同理，延伸到憲政時(shí)代，制定法作為與憲法相對(duì)應(yīng)的對(duì)象，亦是可以被審查的。于是，自然法的理性追求及其高于人定法的地位，使得依據(jù)憲法審查人定法猶如人定法接受自然法審查一樣順理成章。

二、法律至上的觀念
羅斯科•龐德曾斷言，“美國的違憲審查制度是普通法的法律至上學(xué)說在美國發(fā)展的產(chǎn)物。”[2]8這話說出了違憲審查制度與法律至上學(xué)說的關(guān)系，也反映了違憲審查制度的創(chuàng)立與美國這個(gè)國家之間的聯(lián)系。
美國是一個(gè)由作為英國殖民地的多個(gè)州組合成的國家，它的形成靠的不是事先存在的某種強(qiáng)大的國家統(tǒng)治力，比如來自英國的君王的控制力，而是十三州的契約。美利堅(jiān)合眾國的建立沒有改變十三州作為組成國家的政治主體的地位，從而在這個(gè)“聯(lián)合”而成的國家中，使十三州協(xié)調(diào)一致地運(yùn)行起來的力量從根本上來說不是國家權(quán)力核心的統(tǒng)治力，而是這十三州（后來是五十多個(gè)州）共同接受的憲法。對(duì)十三州或者后來的五十幾個(gè)州來說，真正有說服力的是這些州共同接受的契約或憲法。這樣的國家結(jié)構(gòu)和美國國家建立的這樣的歷史過程，決定了法律，具體說就是憲法，在美國國家政治生活甚至一般社會(huì)生活中的崇高地位。在權(quán)力和法律的關(guān)系上來看，也就是法律或者更明確地說是憲法的至上地位。
法律至上在法治理論中揭示的是關(guān)于法律與權(quán)力的關(guān)系的道理。[4]86它的基本要求是權(quán)力服從法律。這樣看來，法律至上似乎與違憲審查制度無關(guān)。但事實(shí)上，權(quán)力服從法律卻為依據(jù)憲法審查法律鋪平了道路?？驴嗽谔幚?ldquo;博納姆醫(yī)生案”中議論（“附論”）道：“在很多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)會(huì)裁定這些法令完全無效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性或自相矛盾，或不能實(shí)施時(shí)，普通法將其予以審查并裁定該法令無效。”[5]45在這段論述中，我們雖然看不到法律至上的文字，但它卻充滿了權(quán)力服從法律的精神。法令，直接權(quán)力的一種表達(dá)，當(dāng)下掌權(quán)者提出的要求；普通法，一種說不清出自何人、來自何時(shí)的既定的法律，在這兩者之間，不是法令決定普通法，而是相反，法令要服從普通法。普通法對(duì)法令的裁定實(shí)際上就是對(duì)權(quán)力的意志的裁定，對(duì)行使權(quán)力的機(jī)關(guān)的行為的裁定，因?yàn)榉罹褪蔷唧w的“議會(huì)”或其他有權(quán)的機(jī)關(guān)發(fā)出的命令?？驴说倪@段話所遵循的邏輯說明，只要人們堅(jiān)持權(quán)力應(yīng)當(dāng)服從法律，也就同意法律至上的口號(hào)，就自然可以接受依據(jù)一種更有權(quán)威的法律（在柯克的案子中就是普通法）對(duì)出自具體立法者或掌權(quán)者的法律進(jìn)行的要求和主張。


柯克的主張雖然沒能在英國變成穩(wěn)定的制度，但他的觀點(diǎn)卻揭示了法律至上學(xué)說所蘊(yùn)含著的制度創(chuàng)建的能力。美國人民接受了法律至上學(xué)說，美國政治中貫徹了法律至上的原則，美國也就獲得了創(chuàng)建違憲審查制度的機(jī)會(huì)。按照龐德的理解，正是在對(duì)英國殖民地的法律，特許令狀制度，成文憲法以及人權(quán)宣言等的遵循、反思等，把美國引向了法律至上的境界，并在這里讓柯克以人權(quán)和理性約束議會(huì)的理想得以實(shí)現(xiàn)。[2]52美國人接受了“普通法的法律至上學(xué)說”，造就了他們自己認(rèn)為“必須執(zhí)行”的“成文的聯(lián)邦憲法”，他們“接受”“以司法權(quán)審查違憲的立法”[2]51的制度也就順理成章了。這一點(diǎn)在違憲審查制度的創(chuàng)立者馬歇爾的判詞中即可窺見一斑。馬歇爾說：“立法機(jī)關(guān)的權(quán)力是限定的和有限制的，并且這些限制不得被誤解或者忘卻。憲法是成文的。出于什么目的對(duì)權(quán)力加以限制，又是出于何種目的對(duì)這些限制要予以明文規(guī)定？假如這些限制隨時(shí)有可能被所限制者超越，假如這些限制沒有約束所限制的人，假如所禁止的行為和允許的行為同樣被遵守，則有限政府和無限權(quán)力之間的區(qū)別就消失了。這是一個(gè)顯而易見的道理，要么憲法制約任何與之相抵觸的立法機(jī)關(guān)制定的法律，要么立法機(jī)關(guān)可以以普通法律改變憲法……在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法要么是優(yōu)先的至高無上的法律，不得以普通立法改變；要么與普通立法法案處于相同的地位，像其他法律一樣，立法機(jī)關(guān)可以隨意加以修改。” [6]6-8無限權(quán)力是什么？就是不承認(rèn)法律至上的權(quán)力。有限政府又是什么？在馬歇爾看來，就是其權(quán)力被憲法“限定”的政府，就是根據(jù)憲法來看其權(quán)力 “有限制”的政府。憲法是否可以被立法機(jī)關(guān)的立法修改，不是這個(gè)法與那個(gè)法之間的關(guān)系問題，而是立法機(jī)關(guān)所掌握的權(quán)力是否可以改變那創(chuàng)設(shè)立法機(jī)關(guān)的憲法的問題。可以這樣說，憲法應(yīng)當(dāng)具有“優(yōu)先的至高無上”的地位，是馬歇爾讓他的當(dāng)事人，同時(shí)也是它的反對(duì)黨，接受他的判決的基本理由。
三、 權(quán)力制衡的政治原則
所謂權(quán)力制衡原則,即"三權(quán)分立、相互制衡"[7]23，立法、行政、司法三權(quán)之間應(yīng)相互制約，保持平衡。權(quán)力制衡帶來的不僅僅是“行政效果”，更是“政治效果”[8]105。
對(duì)權(quán)力制衡的思考由來已久。當(dāng)洛克把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、對(duì)外權(quán)的時(shí)候，他不只是注意到了權(quán)力劃分，因?yàn)榉峙浔旧砭鸵馕吨O(shè)定界限，而被界限分開的權(quán)力以及掌握這些權(quán)力的機(jī)關(guān)之間必然存在相互之間的限定。事實(shí)上的權(quán)力劃分是由行使權(quán)力的機(jī)關(guān)之間的相互限定造成的。孟德斯鳩把國家權(quán)力劃分以及劃分開的國家權(quán)力相互制約的觀點(diǎn)發(fā)展為系統(tǒng)的“三權(quán)分立”學(xué)說，實(shí)現(xiàn)了國家權(quán)力理論發(fā)展歷史上的飛躍。而美國人率先在國家建設(shè)上應(yīng)用了這一理論。
聯(lián)邦黨人在他們的理論設(shè)計(jì)中，從而也就是在權(quán)力制衡理論所應(yīng)有的延展中，包含了司法權(quán)這個(gè)在孟德斯鳩看來最弱小的權(quán)力對(duì)立法權(quán)這個(gè)在民主時(shí)代看來決策權(quán)最突出的權(quán)力的制約地位。聯(lián)邦黨人認(rèn)為，“所謂限權(quán)憲法系指為立法機(jī)關(guān)規(guī)定一定限制的憲法”。他們所說的“一定限制”包括 “立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案，不得制定有追溯力的法律等”。這樣的限制“在實(shí)際執(zhí)行中”就是“通過法院執(zhí)行”。他們提出，“法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)”，并強(qiáng)調(diào)，“如無此項(xiàng)規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)”[9]392。他們指出了制約立法權(quán)的必要性，同時(shí)也設(shè)計(jì)好了制約立法權(quán)的辦法。這個(gè)辦法與后來馬歇爾所做的完全一樣。當(dāng)馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案的判決中宣布“與憲法相抵觸的立法機(jī)關(guān)法案”“無效”[6]6的時(shí)候，他不過是美國制憲者預(yù)想到的以司法權(quán)制約立法權(quán)的權(quán)力。
不僅孟德斯鳩的理論在美國可以轉(zhuǎn)化為聯(lián)邦黨人的國家建設(shè)方案，美國在建設(shè)邦聯(lián)時(shí)的經(jīng)驗(yàn)或者說是教訓(xùn)也足以教會(huì)美國制憲者提高司法權(quán)的地位，賦予司法機(jī)關(guān)限制其他兩種國家權(quán)力的權(quán)力。在美利堅(jiān)合眾國成立之前，北美邦聯(lián)機(jī)構(gòu)曾經(jīng)發(fā)揮了國家機(jī)關(guān)的作用。但邦聯(lián)后來的發(fā)展證明邦聯(lián)體制是不成功的，而邦聯(lián)政府失敗的重要原因就是司法權(quán)的欠缺和軟弱。它“致使邦聯(lián)條例或邦聯(lián)國會(huì)制定的法律無法有效的約束各州，而僅僅成為一種可有可無的勸告。”[10]263既然原因出在司法權(quán)不夠有力上，解決的辦法當(dāng)然是加強(qiáng)這項(xiàng)權(quán)力。在美國政治發(fā)展的歷史上，崇尚國家整體權(quán)力的當(dāng)事者們或許只是為擺脫邦聯(lián)法律所處的無能的法律勸告的窘境，但他們選定的加強(qiáng)司法權(quán)的解決辦法卻足以使美國政治走上運(yùn)用司法權(quán)擴(kuò)張聯(lián)邦權(quán)力，以憲法確定的主權(quán)塑造實(shí)際的國家主權(quán)的獨(dú)特的發(fā)展道路。[11]如果說在這樣的政治思考中包含著權(quán)力制衡的政治智慧的話，那么，美國人的這樣的政治經(jīng)歷和政治經(jīng)驗(yàn)的積累，為三權(quán)分立制度的確立，也為美國制度中的違憲審查制度的降生奠定了經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。

四、 法官的創(chuàng)造性作用
梅利曼曾說：“普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來的……在美國，法官還有權(quán)決定立法是否違憲，是否有效，并享有廣泛的解釋法律的權(quán)利，甚至可以適用的法律或行政法規(guī)尚具法律效力時(shí)，法官也可對(duì)它作出解釋”。[12]34 梅利曼的話反映了法官在普通法發(fā)展中的不可替代的地位和決定性作用。普通法傳統(tǒng)的國家中的法官與中國和大陸法系國家的法官在法制中的作用有明顯的不同。中國歷史上的和大陸法系國家的法官主要擔(dān)當(dāng)執(zhí)行由立法機(jī)關(guān)制定的或其他某種有權(quán)的主體發(fā)布的法律的任務(wù)，而普通法傳統(tǒng)的國家的法官除了適用已然存在的法律之外，還不斷地創(chuàng)造新的法律，而那由他們適用的法律也多出自他們或他們的前輩之手。普通法傳統(tǒng)國家的法官的這種特殊地位，不僅使他們?cè)诜擅媲巴梢员憩F(xiàn)出某種主動(dòng)的地位，而且使他們有機(jī)會(huì)決定法律制度甚至政治制度的進(jìn)程。他們可以創(chuàng)造，決定法律制度和政治制度的新的進(jìn)程也是創(chuàng)造。
柯克在與王權(quán)作斗爭時(shí)說：“除了法律與國家認(rèn)可的特權(quán)外，國王沒有特權(quán)。而且，國王自己不能解釋這種特權(quán)，只有法官才是權(quán)威的解釋者。”[5]42在柯克的時(shí)代，是誰賦予了柯克所堅(jiān)信的只屬于法官的這種解釋特權(quán)的權(quán)力？是憲法嗎？不是。決定法官這種權(quán)力的不是別的，而是普通法的傳統(tǒng)，或者說是普通法的力量。普通法是一種深刻的力量，它總是成功地捍衛(wèi)自己的原則，并因?yàn)樗欢?、再而三的成功，才形成了所謂普通法的傳統(tǒng)，積聚了它自身的力量。實(shí)際上完成“捍衛(wèi)”職能的主體是法官。法官們的努力使普通法的原則得以捍衛(wèi)，使普通法變得堅(jiān)強(qiáng)有力；反過來，強(qiáng)有力的普通法又給了法官獨(dú)特的地位。柯克所說的對(duì)國王特權(quán)的解釋權(quán)，實(shí)際上就是強(qiáng)大的普通法給予法官的法律解釋權(quán)。馬歇爾在創(chuàng)造性地使用了違憲審查權(quán)時(shí)，他的權(quán)力從哪里來？馬歇爾和今天的人們都可以從美國憲法所確立的三權(quán)分立制度或者憲法的其他規(guī)定或原理中找到根據(jù)，但實(shí)際使用這種權(quán)力的沖動(dòng)卻可以在普通法的傳統(tǒng)中找到緣由。普通法可以給他這樣的力量。普通法創(chuàng)造過無數(shù)捍衛(wèi)普通法的法官勇士，[2]23他們一代又一代地把普通法固有的原則、制度貫徹下去，一代又一代地對(duì)試圖破壞或可能破壞普通法的固有甚至應(yīng)有原則、制度的行為做斗爭。馬歇爾當(dāng)然也可以做這樣的勇士，為維護(hù)他所信奉的充溢著普通法精神的法律或者就是美國憲法而有所作為。


美國繼承了普通法傳統(tǒng)，在法制發(fā)展中賦予法官特殊的地位；同時(shí)，美國又樹立了法律至上這一存在于普通法的精神之中的信念，這便給了美國的法官們依據(jù)法律、運(yùn)用普通法所賦予的力量，創(chuàng)設(shè)依法評(píng)判立法機(jī)關(guān)制定的法律的可能性。沒有馬歇爾的智慧和努力，違憲審查制度也許還要等很久很久才會(huì)誕生,因?yàn)檎f到底，沒有法官的努力，由法官操作的違憲審查制度不會(huì)自己從天上掉下來。柯克也好，馬歇爾也罷，都是在普通法的大熔爐的背景下造就出來的英雄，是他們的英雄壯舉締造了最先出現(xiàn)在美國憲政中的違憲審查制度。但同時(shí)人們也應(yīng)相信，即使沒有馬歇爾，歷史會(huì)造就另外的“英雄”，因?yàn)槠胀ǚㄟ€在前進(jìn)，普通法所塑造的一代又一代的法官們還在捍衛(wèi)著那已經(jīng)形成悠久傳統(tǒng)、積聚了強(qiáng)大力量的普通法。
五、民族精神的支撐
德國歷史法學(xué)家薩維尼說：“一個(gè)民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們。”[3]122違憲審查制度之在美國產(chǎn)生并得到健康發(fā)展，可以說是以普通法的傳統(tǒng)為構(gòu)成要素的美國民族精神、法律文化的體現(xiàn)。
某種制度在特定國家的長期存在甚至被加工到完美的程度，不能從個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的性格中找答案。一種新的制度在一定國家的產(chǎn)生，有時(shí)僅僅用時(shí)事變遷也難以給出令人信服的說明。一些并非普遍存在的制度在某個(gè)國家的形成和完善往往與一定民族的深層次的文化特點(diǎn)有關(guān)。科舉制度盡管是幾乎所有國家都需要的選拔官員的制度的一種特殊形式，但這種形式卻只在中國得以發(fā)展為穩(wěn)定的制度，其深厚的根源在于中國文化。埃及法老制度是古代國家君主制度的一種特殊形式，而這種形式與古埃及人特有的崇拜習(xí)慣、對(duì)天人關(guān)系的特殊認(rèn)識(shí)等是聯(lián)系在一起的。沒有古埃及特有的信仰，便沒有它的特殊的君主制度。美國的違憲審查制度也是取得了民族精神或民族文化的支撐才得以存活的。
1803年，當(dāng)馬歇爾法官在馬伯里訴麥迪遜案中樹立違憲審查制度的旗幟的時(shí)候，美國社會(huì)上下并沒有因此而產(chǎn)生極大的波瀾，就是馬歇爾的反對(duì)黨，他們反對(duì)的理由也顯得有氣無力。人們對(duì)馬歇爾的做法雖然覺得多少有些突然，但對(duì)他的創(chuàng)舉總的感覺是可以接受的，甚至順理成章。在普通法的傳統(tǒng)與文化的背景下，當(dāng)違憲審查還只是表現(xiàn)為一種觀念形態(tài)時(shí)，它已經(jīng)成為美國社會(huì)法律觀念和憲政意識(shí)的有機(jī)成分，不僅在法官們的司法活動(dòng)中時(shí)而顯現(xiàn)其指導(dǎo)作用，而且獲得民眾的價(jià)值觀念的支持。美國的普通法的法律傳統(tǒng)、憲政傳統(tǒng)，營造了支持司法權(quán)制約立法權(quán)和行政權(quán)的文化環(huán)境，也耕耘了培植違憲審查制度的土壤。

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