二十世紀(jì)七、八十年代，美國(guó)法律界興起了一股“新公法運(yùn)動(dòng)”（ New Public Law Movement）。該運(yùn)動(dòng)得到美國(guó)法學(xué)界的廣泛重視、研究和討論。1990年，《密歇根法律評(píng)論》就新公法運(yùn)動(dòng)召集了一次研討會(huì)。喬治敦大學(xué)的法學(xué)教授W.N.Eskridge與G.Peller（以下合稱“作者” ）著文《新公法運(yùn)動(dòng)：作為一種后現(xiàn)代文化形式的調(diào)和》（The New Public Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form，Michigan Law Review，F(xiàn)eb1991，以下簡(jiǎn)稱“原文” ），對(duì)新公法運(yùn)動(dòng)的歷史淵源和發(fā)展?fàn)顩r作了詳細(xì)的分析和論述。本文在此對(duì)該文重要內(nèi)容作一些譯介和評(píng)述。[1]
一
原文作者首先對(duì)美國(guó)法律思想史近一個(gè)世紀(jì)以來的發(fā)展作了回顧和評(píng)析，旨在從浩浩的歷史長(zhǎng)河中把握新公法運(yùn)動(dòng)的源與流。
美國(guó)法律精英界在上世紀(jì)九十年代至本世紀(jì)初所普遍接受的理念是普通法形式主義，作者把它的主要觀點(diǎn)歸納為：
?。?）“私”領(lǐng)域優(yōu)越于“公”領(lǐng)域，私有財(cái)產(chǎn)是基點(diǎn)，變化通過合意的約定（合同、遺囑、婚約、租約）來完成。除非私人行事不負(fù)責(zé)任（公共滋擾、過失、違背約定、犯罪），普通法任其行為； （2） 私領(lǐng)域的優(yōu)越是公平的、符合善的，因?yàn)樗饺说幕?dòng)是配置資源的公平方式。法律的功能之一是強(qiáng)制實(shí)施合意的約定，宣布工會(huì)、托拉斯、政府對(duì)這些約定的干預(yù)無(wú)效，從而保護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的完整性；
?。?） 法律是市場(chǎng)的中性產(chǎn)物，法律的內(nèi)在強(qiáng)制力是保證公民最終自由所必需的。除了作為糾正偶發(fā)的市場(chǎng)問題的“警察”機(jī)制，政府管理沒有利益可言；
（4） 遵循嚴(yán)格的、根據(jù)邏輯的法律演繹主義（deductivism），可以保護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀和私人權(quán)利，法律規(guī)則與范疇對(duì)分析而言至關(guān)重要。
由作者介紹的普通法形式主義的觀念可以看出，當(dāng)時(shí)美國(guó)主流法律思想與自由資本主義時(shí)期的經(jīng)濟(jì)、政治、意識(shí)形態(tài)、法律價(jià)值觀是一致的。另外，美國(guó)法學(xué)家曼什（E.Mensch）指出，當(dāng)時(shí)的法律理論還認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著確定公與私界限的任務(wù)，法官并非根據(jù)個(gè)人的主觀道德、政治或經(jīng)濟(jì)目標(biāo)自由地處理問題，司法的特點(diǎn)就在于其具有客觀性。[2]
針對(duì)適合自由資本主義的形式主義理論，發(fā)端于二、三十年代的法律現(xiàn)實(shí)主義則認(rèn)為：
?。?）普通法不是客觀的、中性的法律規(guī)則，而是一系列政策驅(qū)動(dòng)的結(jié)果；
?。?）公共利益與私人利益之間不存在明確的界限，法官選擇“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”并非現(xiàn)實(shí)的案情適合預(yù)定的范疇，而是一個(gè)政治的、社會(huì)的選擇；
?。?）法官立法反映法官所觀察、研究和預(yù)測(cè)的社會(huì)的事實(shí)，在法官面前不存在客觀的法律規(guī)則、范疇、方法，法官個(gè)人的價(jià)值觀是決定性的；
?。?）普通法上的權(quán)利不是客觀的，一個(gè)權(quán)利的存在與其說是法院判決的理由，不如說是法院判決的結(jié)果；等等。[3]
作者認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義是從功利主義出發(fā)強(qiáng)調(diào)公共領(lǐng)域優(yōu)越于私人自治領(lǐng)域；以普通法基礎(chǔ)有缺陷為由主張專家立法和行政決策；從功能主義的角度倡導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)的分析（即分析決策者是如何做的，而不是象傳統(tǒng)法學(xué)那樣主張應(yīng)該怎么做）和政策平衡。應(yīng)該說，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是在多種歷史因素的作用下產(chǎn)生和發(fā)展起來的，但可以想見，普通法形式主義無(wú)法適應(yīng)三十年代羅斯福新政時(shí)期國(guó)家干預(yù)主義盛行的現(xiàn)實(shí)是重要因素之一。所以，作者說，普通法形式主義代表的是為羅斯福新政所擯棄的保守主義。
雖然法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)普通法形式主義的批判有其合理性，然而，它對(duì)美國(guó)傳統(tǒng)理論中“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“契約自由”的攻擊，威脅到美國(guó)法律的合法性和美國(guó)自由資本主義制度的價(jià)值取向，加之當(dāng)時(shí)歐洲法西斯主義給人類造成的恐怖，因而，許多美國(guó)法學(xué)者強(qiáng)烈反對(duì)現(xiàn)實(shí)主義把法律與道德截然分開、把“是”和“應(yīng)當(dāng)”作嚴(yán)格切割。法律程序理論由此應(yīng)運(yùn)而生。
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