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　　全球范圍內(nèi)的第五次合并浪潮從八十年代興起至今仍方興未艾，這次合并浪潮與以往不同，其持續(xù)時間長、規(guī)模大、波及面廣;涉及到的案值特別巨大、知名企業(yè)參與明顯增多、強強聯(lián)合高潮迭起以及政府對企業(yè)合并限制進一步放松。各國政府對企業(yè)合并限制的放松主要體現(xiàn)在各國反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)對于企業(yè)合并逐步采取一種寬容的態(tài)度。從總的或較長時期來看，企業(yè)合并控制反壟斷法的發(fā)展趨勢從嚴(yán)厲走向?qū)捤?。⑴反壟斷法對企業(yè)合并控制的弱化，主要體現(xiàn)在兩方面：一是放寬禁止企業(yè)合并的標(biāo)準(zhǔn)，比如認定方法中結(jié)構(gòu)主義的淡化而行為主義色彩愈加濃厚，對相關(guān)市場的界定不再僅限于國內(nèi)等;二是在反壟斷法的法律規(guī)范或司法實踐中，不僅考察企業(yè)合并對競爭的影響，也考察其他因素，使得企業(yè)合并獲得反壟斷法禁止豁免的可能性增大。本文的討論就將集中于這一方面，通過比較各國反壟斷法對企業(yè)合并控制豁免理由的不同規(guī)定及司法實踐，對擬議中的我國反壟斷法關(guān)于這一問題的規(guī)定(即2001年10月11日的征求意見稿第29條)提出相應(yīng)的修改建議。

　　我國反壟斷法(征求意見稿)第29條是關(guān)于經(jīng)濟力量集中的特殊審批的規(guī)定。經(jīng)濟力量集中是指以一定方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，與反壟斷法上的企業(yè)合并具有相同含義。反壟斷法上的企業(yè)合并是廣義上的合并，重點也在于經(jīng)營者之間控制權(quán)的取得，我國《反壟斷法》(征求意見稿)以“經(jīng)濟力量集中”代替“企業(yè)合并”，在表達上更具嚴(yán)謹(jǐn)性，但本文基于研究方便，仍采用反壟斷法研究上的習(xí)慣性表述“企業(yè)合并”概念，特此說明。該條規(guī)定：“如果經(jīng)濟力量集中有利于國家整體經(jīng)濟和社會公共利益，可以得到國務(wù)院特殊批準(zhǔn)?！蔽艺J為 ，這一規(guī)定存在三處疏漏：第一，條文忽略了利弊權(quán)衡，為企業(yè)合并逃脫反壟斷法的監(jiān)管提供了無限的空間，留下了反壟斷法企業(yè)合并控制制度形同虛設(shè)的隱患;第二，條文對豁免理由規(guī)定不足，又使企業(yè)合并可能受到反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)過于嚴(yán)厲的限制;第三，條文缺少反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)有權(quán)要求合并企業(yè)遵行一定附加條件的規(guī)定，不利于在豁免的同時將合并對競爭的影響降到最低。下文將對這三處疏漏分別加以論述，并提出相應(yīng)的修改建議。

　　一、忽略利弊權(quán)衡

　　反壟斷法不僅服務(wù)于維護自由和公平的競爭這一目標(biāo)，更服務(wù)于促進社會經(jīng)濟進步這一終極目標(biāo)。譬如歐盟競爭法包括政治、經(jīng)濟和社會三大目標(biāo)，對經(jīng)濟和社會目標(biāo)，歐洲學(xué)者使用了“經(jīng)濟效率”一詞來代替“競爭效率”，前者比后者包含的范圍更廣，其經(jīng)濟和社會目標(biāo)，囊括了從經(jīng)濟增長、增強經(jīng)濟競爭力、促進就業(yè)到資源的優(yōu)化配置、公平的分配，以及對消費者的保護，中小企業(yè)的利益等。⑵可見，反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)對某項合并作出禁止與否的決定時，存在利弊權(quán)衡的過程，不僅要權(quán)衡合并對競爭的正負影響，還要權(quán)衡合并對市場競爭秩序的負面影響與合并對經(jīng)濟發(fā)展其他方面所帶來的正面影響。即使一項合并可能有害于競爭，但在利弊權(quán)衡之后，仍有獲準(zhǔn)實施的可能性。

　　例如臺灣的《公平交易法》第12條關(guān)于“得予許可結(jié)合之情形”的規(guī)定，“……如其結(jié)合，對整體經(jīng)濟之利益大于限制競爭之不利益者，‘中央’主管機關(guān)得予許可?！钡聡斗磳ο拗聘偁幏ā返?6條關(guān)于“評價合并的原則”的規(guī)定，“……參與合并的企業(yè)證明合并也能改善競爭條件，且這種改善超過支配市場的弊端的，不在此限?！钡?2條關(guān)于“部長特批”的規(guī)定，“在個別情況下，合并對整體經(jīng)濟產(chǎn)生的利益可以彌補對競爭的限制或合并符合重大的公共利益的，應(yīng)申請，聯(lián)邦經(jīng)濟部長可批準(zhǔn)為聯(lián)邦卡特爾局所禁止的合并?！狈▏摹豆浇灰追ā返?1條關(guān)于“競爭危害與利益評估”的規(guī)定，“競爭審議委員會評估結(jié)合計劃或結(jié)合，是否對經(jīng)濟進步帶來充分貢獻，而能彌補競爭所造成的損害。”經(jīng)濟合作組織《競爭法的基本框架》文件第七節(jié)“企業(yè)兼并和收購”中第9條(a)項對可不受競爭主管當(dāng)局的禁止的條件之一：“該集中帶來了或者可能帶來非貨幣性的實際效益，而且這種效益在抵消源于或可能源于該項集中的壓制競爭效應(yīng)而綽綽有余?！睂σ陨细鲊磯艛喾ɑ驀H組織有關(guān)反壟斷法的規(guī)定進行分析歸納后，我們發(fā)現(xiàn)這些法律規(guī)范中都使用了諸如“大于”、“超過”、“彌補”、“抵消”等字眼，指出對企業(yè)合并所帶來正負效益的權(quán)衡過程。

　　而我國《反壟斷法》(征求意見稿)第29條將國家整體經(jīng)濟和社會公共利益作為非競爭因素加以考察的同時，卻沒有相應(yīng)做出利弊權(quán)衡比較的規(guī)定，僅要求“有利于”非競爭因素即可，而不要求合并對非競爭因素之利應(yīng)“大于”對競爭之不利。這將導(dǎo)致幾乎任何一項合并都可通過反壟斷審查，因為我們不難為一項合并找出有利于社會公共利益的證據(jù)，而僅此依據(jù)第29條的規(guī)定就可獲得豁免，這就使得反壟斷法對企業(yè)合并控制的制度設(shè)計形同虛設(shè)。我認為，應(yīng)將“有利于”非競爭因素改成對非競爭因素的有利影響“足以彌補