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　　目前較為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《人口與計劃生育法》、《》、《收養(yǎng)法》的有關(guān)規(guī)定，以及各省、自治區(qū)、直轄市地方人口與計劃生育法規(guī)(或政府規(guī)章)規(guī)定，有以下幾種情形之一的公民，應(yīng)當(dāng)繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)：1、公民再生育不符合地方人口與計劃生育法規(guī)規(guī)定的條件，生育子女的數(shù)量超過地方性法規(guī)規(guī)定的許可范圍;2、公民未履行法定婚姻登記程序，在未形成法定夫妻關(guān)系的前提下的生育行為;3、公民收養(yǎng)子女的行為不符合收養(yǎng)法或地方人口與計劃生育法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，或依法收養(yǎng)后的生育行為不符合地方人口與計劃生育法規(guī)的規(guī)定;4、公民再婚生育行為不符合地方人口與計劃生育法規(guī)的有關(guān)規(guī)定;5、公民再生育行為不符合地方人口與計劃生育法規(guī)關(guān)于生育間隔或有關(guān)程序的規(guī)定;6、公民其他不符合地方人口與計劃生育法規(guī)規(guī)定的生育行為。公民發(fā)生以上六種生育行為，應(yīng)當(dāng)按照《辦法》的規(guī)定，自覺履行繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。14

　　從上述規(guī)定情形可以看出，所謂“不依照法律、法規(guī)生育子女”其實有較廣的適用范圍。不僅有生育數(shù)量的限制，還有生育間隔即時間的限制;不僅針對正常情況下夫妻關(guān)系穩(wěn)固、存續(xù)期間所生育子女?dāng)?shù)量的限制，還涉及產(chǎn)生變化后如再婚、情形下生育子女的數(shù)量限制。不僅涉及夫妻生育子女的數(shù)量和生育間隔問題，還涉及收養(yǎng)子女的條件、數(shù)量等問題?？傊樾伪容^復(fù)雜。所以這里極為重要的便是各地有關(guān)計劃生育的地方性法規(guī)的規(guī)定。因為《人口與計劃生育法》第18條只是作原則規(guī)定，具體生育政策實際上是授權(quán)省級權(quán)力機(jī)關(guān)制定。所以實踐中，主要應(yīng)當(dāng)看各地的相關(guān)地方性法規(guī)是如何具體規(guī)定的。

　　我認(rèn)為在這里有一些問題值得探討。比如說，對于未到法定婚齡(女20，男22周歲)生育的、非婚生育的或符合《條例》規(guī)定生育第二個孩子的條件，但未達(dá)到生育間隔或未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)給《二孩生育證》而生育的，是否應(yīng)當(dāng)“一刀切”，都一律征收社會撫養(yǎng)費(fèi)，很有研究的必要。因為未到法定婚齡生育，有的是可以責(zé)成他們首先補(bǔ)辦婚姻登記手續(xù)(當(dāng)然有的可能也未必就能結(jié)婚)。如果生育子女的數(shù)量符合其補(bǔ)辦手續(xù)后依《條例》規(guī)定的子女?dāng)?shù)量，則似乎不應(yīng)征收社會撫養(yǎng)費(fèi)。當(dāng)然有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)對他們的行為予以批評教育。另外對于本來可以生育第二個孩子，只是因為未達(dá)到生育間隔時間，或者未獲《二孩生育證》而生育的，似乎也不應(yīng)該征收社會撫養(yǎng)費(fèi)。因為以上情形并未引起所謂社會公共投入的增加，所以也就談不上對他們征收所謂社會撫養(yǎng)費(fèi)。這樣一來就有必要對各地地方性法規(guī)的類似規(guī)定進(jìn)行審慎分析和清理，應(yīng)盡可能地使社會撫養(yǎng)費(fèi)征收制度的設(shè)計更加合理化、科學(xué)化，使得其設(shè)定名符其實，而不應(yīng)使社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收對象過于泛化，不應(yīng)遷就原來甚或現(xiàn)在一些不合時宜的規(guī)定，否則就可能與設(shè)立這一制度的初衷相背離或產(chǎn)生較大的偏差。如果一旦涉訴，就會招致對于這種地方性法規(guī)的合法性審查，或者引來對其合憲性的爭議。從法理上講，則涉及到對于那些地方性法規(guī)的正當(dāng)性考量。

　　五、社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)

　　《人口與計劃生育法》頒布之前國家并無統(tǒng)一的征收標(biāo)準(zhǔn)，即便是1992年頒布的部委規(guī)章《計劃外生育費(fèi)管理辦法》中第六條也只規(guī)定“征收標(biāo)準(zhǔn)：由省計生委根據(jù)省、自治區(qū)、直轄市的《計劃生育條例》等有關(guān)規(guī)定和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況提出意見，經(jīng)省級物價、財政部門審核后報省政府批準(zhǔn)”。所以實際上往往由各省、自治區(qū)、直轄市的計劃生育條例進(jìn)行規(guī)定。在一些地方的計劃生育法規(guī)中如1997年《湖北省計劃生育條例》第26條就較為詳盡地規(guī)定了計劃外生育費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額范圍。15

　　當(dāng)然即便在2001年頒布的《人口與計劃生育法》中也并未規(guī)定統(tǒng)一、具體的征收標(biāo)準(zhǔn)，而只是授權(quán)國務(wù)院制定社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收管理辦法(即行政法規(guī))?；谌珖鞯亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡的實際出發(fā)，國務(wù)院的行政法規(guī)也只對社會撫養(yǎng)費(fèi)的計征標(biāo)準(zhǔn)作了原則規(guī)定，即社會撫養(yǎng)費(fèi)征收數(shù)額的計算，以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民年人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額。16行政法規(guī)《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》則將社會撫養(yǎng)費(fèi)的具體征收標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。17

　　這就是說，國務(wù)院制定的《辦法》僅規(guī)定了征收的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，并沒有規(guī)定具體的征收數(shù)額，而是授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市予以規(guī)定。這主要是考慮到，一是各省、自治區(qū)、直轄市以及各地所轄市、縣的經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展水平存在不平衡，每一區(qū)域內(nèi)的居民實際收入水平也存在差異，征收社會撫養(yǎng)費(fèi)基本標(biāo)準(zhǔn)中的具體倍數(shù)和征收數(shù)額不可能也不應(yīng)當(dāng)“一刀切”，二是由于各省生育政策有所不同，各省認(rèn)定的不符合法律、法規(guī)生育子女的行為不完全一致。

　　根據(jù)《辦法》，各省、市、自治區(qū)在確定社會撫養(yǎng)費(fèi)的具體征收標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)考慮以下三方面的因素：一是符合《辦法》中關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)計征的參考基本標(biāo)準(zhǔn);二是結(jié)合當(dāng)事人的實際收入水平。一些違反法律、法規(guī)規(guī)定條件生育子女的高收入家庭在教育、醫(yī)療、住房、交通、能源等方面的消費(fèi)，即所有的公共投入份額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他家庭。為了體現(xiàn)公平、公正原則，對收入超出當(dāng)?shù)亟y(tǒng)計部門正式公布的城鎮(zhèn)居民年人均可支配收入或者農(nóng)村居民年人均純收入的當(dāng)事人，還應(yīng)對其超出部分加征社會撫養(yǎng)費(fèi);三是考慮不符合法律、法規(guī)規(guī)定條件生育子女的具體情節(jié)，對非婚生育、重婚生育、違反地方性法規(guī)的規(guī)定多生一孩、二孩或多孩，對經(jīng)多次說服教育仍執(zhí)意違反法律、法規(guī)生育的，都應(yīng)視情節(jié)在征收社會撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額上有所區(qū)別。

　　問題是從過去的情況來看，所謂不依照政策、法規(guī)生育子女的大都發(fā)生在農(nóng)村或者說多是老、少、邊、窮地區(qū)。那里的計劃生育工作的開展也難度最大。而對于這些地區(qū)的生育人群來講，無論當(dāng)?shù)卣块T制定的征收標(biāo)準(zhǔn)是多高或多低，如果一旦發(fā)生多生育子女的情況，他們都很難繳納或負(fù)擔(dān)得起。而現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中又都沒有關(guān)于社會撫養(yǎng)費(fèi)減免的情形，相反只有在一定期限內(nèi)一次繳清的原則規(guī)定，另外還有依當(dāng)事人申請分期繳納的特殊規(guī)定。那么針對上述事實上確已超生但又難以負(fù)擔(dān)得起社會撫養(yǎng)費(fèi)的生育人群來說，或者說對于他們應(yīng)當(dāng)繳納而又無力繳納的社會撫養(yǎng)費(fèi)到底怎么辦?如何執(zhí)行?很顯然行政機(jī)關(guān)不能采取傳統(tǒng)上曾經(jīng)適用過的所謂行政強(qiáng)制措施(如有的地方曾經(jīng)出現(xiàn)過的“上墻扒瓦，牽牛拉馬”-這種做法是嚴(yán)重侵犯人權(quán)的，也是屬于后來國家計生委明令禁止的“七個不準(zhǔn)”的范圍)予以強(qiáng)制執(zhí)行，即便申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院也應(yīng)當(dāng)考慮被執(zhí)行人的狀況來作出是否執(zhí)行和如何執(zhí)行的決定。他們都要考慮到對被執(zhí)行人基本人權(quán)的尊重。那么這樣一來，豈不出現(xiàn)了一個悖論：那就是一方面對于違反法律、法規(guī)生育子女的公民應(yīng)當(dāng)征收社會撫養(yǎng)費(fèi)，可是另一方面由于違反者的經(jīng)濟(jì)狀況使得他們無力承擔(dān)那部分社會撫養(yǎng)費(fèi)的，行政機(jī)關(guān)又顯得十分無奈。若要強(qiáng)制執(zhí)行，可能面臨著諸多困難;若不執(zhí)行，那么法律的實施效果又會大打折扣，法律的威信何在?這些問題，也是實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的，面對這些情況，我們的立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何評價這種制度設(shè)計?我們的執(zhí)法機(jī)關(guān)又當(dāng)如何處理類似的情況?恰恰是諸如此類的問題，使得我們充分注意到，計劃生育工作應(yīng)做在前面，要堅定不移地堅持“三為主”的工作方針，即以宣傳教育工作為主、以避孕為主、以經(jīng)常性工作為主。從政府的角度講就是如何通過建立社會保障制度，通過提供各種優(yōu)質(zhì)服務(wù)等綜合措施，促使人們能自覺地遵守國家的法律、法規(guī)，支持和理解國家的基本國策。