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2003年4月1日吳蕓被公司錄用，在正式報(bào)到時(shí)，公司人事部明確她的工作崗位為銷售員，并告訴她：凡新錄用的職工，前3個(gè)月為，不簽訂，工資為同崗位的80%（為1200元）加銷售額3%的提成，暫時(shí)不繳納，等試用合格簽訂勞動(dòng)合同后再繳納……然而試用期3個(gè)月過后，公司卻遲遲不談轉(zhuǎn)正問題，吳蕓去問人事部，也未得知試用是否合格。7月19日，人事部書面通知吳蕓，公司認(rèn)為她做銷售不合適，已決定將她調(diào)到行政部任打字員，固定工資每月1000元。吳蕓詢問：我應(yīng)聘的是銷售員工作，從未想過做打字員，現(xiàn)在試用期已過，我能拒絕公司的換崗嗎？

《勞動(dòng)法》第二十一條明確：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(zhǎng)不得超過6個(gè)月。”

根據(jù)這個(gè)規(guī)定，必須簽訂合同后才能約定試用期，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)?！渡虾Ｊ袆趧?dòng)合同條例》規(guī)定：“......勞動(dòng)合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。”吳蕓這種情況，僅口頭約定3個(gè)月的試用期，她的試用期應(yīng)當(dāng)看成是事實(shí)。

1995年勞動(dòng)部頒布的《違反＜勞動(dòng)法＞有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定，“用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動(dòng)合同以及勞動(dòng)合同到期后故意不及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同的，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的應(yīng)賠償勞動(dòng)者的損失。”吳蕓依法把公司告上了仲裁委員會(huì)。結(jié)果，公司除了補(bǔ)足她的工資，補(bǔ)繳了社會(huì)保險(xiǎn)外，還賠償了一個(gè)月的工資。

無效合同造成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系要承擔(dān)責(zé)任

沈先生與一家外地公司在上海的辦事處簽訂了勞動(dòng)合同，沒有幾個(gè)月，雙方為待遇發(fā)生了爭(zhēng)議。沈先生到勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，卻得知自己與辦事處的合同是無效合同，因?yàn)檗k事處不能單獨(dú)簽訂具有法律效應(yīng)的合同。辦事處認(rèn)為仲裁委員會(huì)認(rèn)為合同無效，雙方只要了結(jié)勞動(dòng)關(guān)系，無需做什么賠償。沈先生是否有辦法追究對(duì)方的責(zé)任？

按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力，即勞動(dòng)合同是自始無效。這時(shí)，如果勞動(dòng)者已提供了勞動(dòng)，則自始無效的勞動(dòng)合同就不能成為勞動(dòng)者與用人單位相互提出請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。顯然，勞動(dòng)合同無法適用合同法的原理，勞動(dòng)力一旦付出，就無法恢復(fù)到合同訂約前的狀態(tài)。對(duì)因勞動(dòng)合同無效而發(fā)生的勞動(dòng)關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在這種情況下，勞動(dòng)者的利益應(yīng)受法律保護(hù)，勞動(dòng)者可依照法律規(guī)定對(duì)付出勞動(dòng)提出報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

對(duì)于這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的處理，按現(xiàn)行立法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對(duì)勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付；二是根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》的第５４條規(guī)定：“由于勞動(dòng)合同一方當(dāng)事人的原因?qū)е聞趧?dòng)合同無效或者部分無效，給對(duì)方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果訂立無效勞動(dòng)合同是因用人單位所致，給勞動(dòng)者造成損失的，則勞動(dòng)者可以獲得賠償。因此，沈先生可以按事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系要求辦事處賠償。

合同期滿仍保持事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系不能隨意炒魷魚

師先生于2002年5月進(jìn)公司工作，合同一年一簽，最后一次簽到2005年4月30日。合同期滿后，公司沒有與其簽訂合同，他仍在原崗位工作。 2005年6月7日，公司人事干部對(duì)他說，你們部門要解散，不再與你續(xù)簽合同了，并于7月1日辦理了終止勞動(dòng)關(guān)系的手續(xù)。當(dāng)師先生要求發(fā)給3個(gè)月工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，單位說已經(jīng)讓你多干了2個(gè)月，就沒有補(bǔ)償了。師先生詢問：他能否獲得1年1個(gè)月（本人工資）和因沒有提前30天通知解除合同的1個(gè)月（工資）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，其后，用人單位又辭退勞動(dòng)者的，勞動(dòng)者是否有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？對(duì)這個(gè)問題，上海市高級(jí)法院在有關(guān)的司法解釋中認(rèn)為：此種情形應(yīng)視為雙方形成不定期勞動(dòng)合同，一方提出解除勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院可以支持，但要求解約方應(yīng)當(dāng)提前30天書面通知對(duì)方。用人單位提出解除，勞動(dòng)者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，人民法院應(yīng)予支持。

法院的解釋認(rèn)為，勞動(dòng)合同期滿后未簽訂書面勞動(dòng)合同但又實(shí)際履行的，一般以原勞動(dòng)合同條件確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但原合同期限對(duì)雙方不再有約束力，不能以原合同期限推定為新的勞動(dòng)關(guān)系的期限。單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)質(zhì)是一方提前解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)單方面提前解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，否則等于變相鼓勵(lì)單位不簽訂勞動(dòng)合同。

因此，師先生應(yīng)當(dāng)?shù)玫?個(gè)月本人工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時(shí)因?yàn)閱挝粵]有提前通知，再增加一個(gè)月的工資。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系工資按有利勞動(dòng)者原則確認(rèn)

5月8日，軟件工程師寄小姐被某公司錄用，在面試和辦理報(bào)到手續(xù)時(shí)，公司并沒有與她簽訂勞動(dòng)合同，但是公司承諾：工資按公司軟件工程師平均工資5500元計(jì)算。6月5日公司發(fā)工資時(shí)，公司說她還沒有做滿一個(gè)月，等下月一起發(fā)放。

到6月底，她與部門經(jīng)理為工作發(fā)生爭(zhēng)議，7月3日，她提出辭職。因?yàn)殡p方?jīng)]有簽訂勞動(dòng)，按規(guī)定，她可以隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系。但是在結(jié)算工資時(shí)，公司卻說她的工資只能按2500元計(jì)算。由于對(duì)公司的口頭承諾寄小姐拿不出證據(jù)。她問：自己的工資是否應(yīng)按公司的辦法計(jì)算？

《上海市勞動(dòng)合同條例》第二十七條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同而未訂立，但勞動(dòng)者按照用人單位要求履行了勞動(dòng)義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動(dòng)合同關(guān)系成立，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照下列規(guī)定確認(rèn)：

（一）勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件高于用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定或者法定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)內(nèi)容的，按照實(shí)際已經(jīng)履行的內(nèi)容確認(rèn)；

（二）勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件低于用人單位規(guī)章制度、集體合同或者法定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的，按照有利于勞動(dòng)者的原則確認(rèn)。

根據(jù)上面的規(guī)定可以知道，寄小姐的工資應(yīng)當(dāng)按公司同類人員的平均工資發(fā)放，而不是由公司隨便說了算。

如何區(qū)分事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系

孫小姐到上海工作已經(jīng)5年了，一直在某公司做銷售員。公司說，由于她的戶口不在上海，所以不能簽訂勞動(dòng)合同，只能簽訂勞務(wù)合同。由于銷售人員的主要收入是銷售提成，所以孫小姐也不在意。不料，前幾個(gè)月她突然患病住院，醫(yī)藥費(fèi)用去了3萬多元。由于沒有上海市的社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)，費(fèi)用全部自己承擔(dān)。她找公司論理，要求按醫(yī)療保險(xiǎn)報(bào)銷醫(yī)藥費(fèi)，公司卻回答說，你與公司簽訂的是勞務(wù)合同，公司不承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)，不能報(bào)銷醫(yī)藥費(fèi)。她問：沒有上海市戶口只能簽訂勞務(wù)合同嗎？

像孫小姐這樣明明是勞動(dòng)關(guān)系而受用人單位欺騙簽訂勞務(wù)合同的現(xiàn)象，如今越來越多了。因?yàn)閯趧?wù)合同不屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整，所以簽訂勞務(wù)合同不受《勞動(dòng)法》的限制，比如社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)可以不繳等等。

根據(jù)上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障部門的規(guī)定，用人單位因季節(jié)性、臨時(shí)性、突擊性用工需要，或因單位原因造成難以與所使用的勞動(dòng)者直接簽訂勞動(dòng)合同的用工需要，確需使用本市戶籍勞動(dòng)者為勞務(wù)工的，可以通過勞務(wù)型公司輸入勞務(wù)工，或直接招聘協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員、停薪留職人員和企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員作為勞務(wù)工使用。

因此，建立勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，不是以用人單位的單方意思決定，也不按勞動(dòng)者是否是上海戶口決定，而取決于勞動(dòng)者的勞動(dòng)身份和與單位之間的關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系是基于用人單位與勞動(dòng)者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動(dòng)者之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系是用人單位和勞動(dòng)者之間是管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，是在用人單位與勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的一種勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，用人單位付報(bào)酬的穩(wěn)定關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，不存在管理與被管理的情況，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，另一方無權(quán)作出額外要求。

根據(jù)勞動(dòng)部門的規(guī)定和孫小姐與單位建立的關(guān)系看，雙方是勞動(dòng)關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)閱挝粵]有為她繳納社會(huì)保險(xiǎn)，使其不能享受醫(yī)療保險(xiǎn)，責(zé)任在單位。因此，單位應(yīng)當(dāng)按醫(yī)療保險(xiǎn)的規(guī)定，承擔(dān)她的醫(yī)療費(fèi)用。