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萬商天勤律師事務(wù)所 何帥領(lǐng) 石杰

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有案件適用法律問題的解釋》24條對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件作出了規(guī)定，筆者通過對(duì)認(rèn)定條件的分析，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力的認(rèn)定進(jìn)行了初步探討。
關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同性質(zhì)認(rèn)定 法律效力

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運(yùn)作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長(zhǎng)期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定及效力的判定一直沒有一個(gè)權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實(shí)踐中，大量合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對(duì)我國(guó)的制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）已對(duì)其進(jìn)行了定性1，但對(duì)該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定
按照《解釋》，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)具備三大法律特征。其中，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是其最具實(shí)質(zhì)性的，實(shí)踐中，那些名不符實(shí)的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的產(chǎn)生的主要原因是有的當(dāng)事人不愿承擔(dān)的房地產(chǎn)開發(fā)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，也正是因?yàn)槿绱耍瑢?dǎo)致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征而被判定為其他性質(zhì)的合同。
《解釋》第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人（下稱土地方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益，實(shí)際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征。由于在實(shí)踐中不擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營(yíng)的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營(yíng)作為認(rèn)定的條件之一。“收取固定利益”中的利益應(yīng)包括房產(chǎn)和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產(chǎn)還是貨幣，均應(yīng)理解為收取了固定利益。
盡管《解釋》的上述規(guī)定對(duì)有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時(shí)實(shí)際上存在諸多難點(diǎn)。
1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定
既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認(rèn)定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。
最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱《解答》）中，對(duì)保底條款的效力問題作出了規(guī)定?！督獯稹返?條明確規(guī)定聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點(diǎn)，其一是保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營(yíng)，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認(rèn)定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實(shí)施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負(fù)責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔(dān)建設(shè)及租售經(jīng)營(yíng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，無論項(xiàng)目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元（或固定房產(chǎn)）。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實(shí)質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認(rèn)定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營(yíng)各方的投資比例重新分配項(xiàng)目利潤(rùn)。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。
對(duì)于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人（投資方）不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。
2、當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認(rèn)定
在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：（1）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資；（2）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資；（3）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。（4）當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物（如建筑材料）或勞務(wù)作為出資。實(shí)踐中以第（1）種情形最為常見，第（2）、（3）種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當(dāng)事人的情形；第（4）種情形偶見于工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。
對(duì)于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定，即其是否可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則仍可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。