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　　一、虛報注冊資本罪和虛假出資罪是否適用于公司制外商投資企業(yè)

　　該問題長期僅停留在理論爭議層面，首次在實踐中提出該問題的是不久前審結的沈陽楊斌一案。持反對意見者的主要理由有三點：一是從立法淵源及現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，虛報注冊資本罪、虛假出資罪的適用范圍僅限于受公司法調整的有限責任公司和股份有限公司;二是當前外商投資企業(yè)法律、法規(guī)僅僅規(guī)定了逾期未繳納或者未繳足注冊資本行為的民事及行政上的法律責任，而未規(guī)定刑事責任;三是外商投資企業(yè)在注冊資本的認繳期限方面，不同于單純依照公司法設立的國內公司。合營方即使未能依照合同、章程規(guī)定按期繳納出資，因行為發(fā)生在公司登記之后，亦不應適用刑法關于侵害公司登記管理制度的犯罪規(guī)定，以虛報注冊資本罪或者虛假出資罪追究刑事責任。上述意見及理由，固然與立法上的不明確存在一定的關系，但其在外商投資企業(yè)性質、外商投資企業(yè)法律規(guī)范及公司登記行為的理解方面均存在明顯的片面性和局限性。筆者認為，虛報注冊資本罪和虛假出資罪同樣適用于公司制外商投資企業(yè)，理由主要如下：首先，公司制外商投資企業(yè)中的虛報注冊資本及虛假出資行為同樣具有刑事違法性。規(guī)范、調整外商投資企業(yè)的法律是一個法律體系，并不限于專門的外商投資企業(yè)法律、法規(guī)。實行公司制的外商投資企業(yè)，既是外商投資企業(yè)，同時也是有限責任公司;既受外商投資企業(yè)法律、法規(guī)的調整，同時還必然要受具有普適性的公司法的調整。其次，公司制外商投資企業(yè)的虛報注冊資本及虛假出資行為同樣侵犯了公司的登記管理制度。外商投資企業(yè)在出資繳納的期限方面，的確不同于依照公司法設立的國內公司，但不能據(jù)此認為外商投資企業(yè)的虛報注冊資本及虛假出資行為系發(fā)生在公司登記之后，不存在侵犯公司登記管理制度的問題。因為，通過合營合同、公司章程規(guī)定合營各方的出資方式、期限并依照規(guī)定承擔按期認繳出資的義務，既是公司登記行為發(fā)生的前提條件，也是公司登記行為內在的不可分割的組成內容。按期繳納出資義務，即為履行公司登記的法定義務。其實，單純地依照公司法設立的國內公司，也存在公司登記之后完成實際繳納出資的情形，比如工業(yè)產(chǎn)權、技術、土地使用權等須經(jīng)登記方能轉移所有權的出資。

　　二、虛報注冊資本罪與虛假出資罪的界定基準

　　當前關于虛報注冊資本罪與虛假出資罪界定基準的論述，可謂是見解紛呈，不妨將其中較為典型的幾種觀點列舉如下：一謂犯罪主體說，稱前者系申請公司設立登記的人，后者是公司的發(fā)起人或股東;二謂行為實施時間說，稱前者發(fā)生于公司登記之前，后者發(fā)生于公司登記之后，與此相類似的一個觀點認為，前者發(fā)生于公司登記過程中，后者發(fā)生于公司登記之前或者之后;三謂行為方式說，稱前者屬積極的作為犯罪，后者屬消極的不作為犯罪;四謂行為對象說，稱前者行為針對的是公司登記部門，后者行為針對的是公司其他的發(fā)起人、股東。上述各種觀點固然都有一定的可取之處，但均屬泛泛之論，不僅失于偏頗，且于實踐無補，起不到區(qū)分界定之功能：申請公司登記的人本身就是公司的發(fā)起人或者股東，且申請公司登記的人本屬奉命行事，是以其他發(fā)起人或者股東的代表或者代理人的身份辦理申請登記的，其行為的外部責任應歸于發(fā)起人或者股東集體，這也是通行的連帶填補責任的法理依據(jù)，故犯罪主體說既無實質性意義，也不符合法理;我國實行公司資本實繳制，出資需在公司登記之前足額認繳(外商投資企業(yè)除外)，故行為實施時間說亦不能成立;虛報注冊資本與虛假出資均違反了足額繳納出資的法定義務，且均需采取欺騙手段，弄虛作假，在行為方式上均表現(xiàn)為不作為(理論上稱之為“不純正的不作為犯”)，故行為方式說并無區(qū)分之實踐意義;虛報注冊資本罪與虛假出資罪均屬公司登記過程中的犯罪，目的均是騙取公司登記，直接針對的對象必然都將是公司登記管理部門，而可能因之遭受損失的如債權人、社會公眾及其他公司發(fā)起人、股東等，在該兩罪中同樣存在，故行為對象說也是似是而非。