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　　面對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的困境，司法、立法各界作出了相應(yīng)的回應(yīng)。上述回應(yīng)措施對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在一定程度起到了積極的作用，但仍然存在許多不足，值得我們的反思：

　　(一)司法解釋與著作權(quán)法存在矛盾

　　從目前看到的美國、日本、歐盟和國際條約的立法來看，他們?cè)诳刂谱髌吩诰W(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利上，出現(xiàn)了兩種處理方式。[11]第一種是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的兩個(gè)新條約、歐盟的《版權(quán)指令草案》和日本對(duì)著作權(quán)法的修訂，即使用一種新的概念來反映作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利。具體說來，就作品在網(wǎng)上的傳輸，版權(quán)所有人享有被稱為“向公眾傳播權(quán)”的權(quán)利;就表演和錄音制品在網(wǎng)上的傳輸來說，表演者和錄音制品制作者享有被稱為“向公眾提供權(quán)”的權(quán)利。 11第二種是美國式的處理方式，即不增設(shè)新的權(quán)利種類，而是從既有的權(quán)利種類中解釋出版權(quán)所有人控制作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利。因?yàn)椋?ldquo;現(xiàn)有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)和展覽權(quán)以及相關(guān)的定義和立法解釋，已經(jīng)可以包容作品在網(wǎng)上傳輸?shù)那樾?，為相關(guān)案件的司法解釋留有了充分的余地。”[12]

　　我國《著作權(quán)法》最近的修改對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸行為采取的方式接近于第一種方式，即使用新的概念“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”來反映作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利。對(duì)于復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，《著作權(quán)法》仍然維持了原來的概念。12 同時(shí)，《著作權(quán)法》相應(yīng)地修改了附屬刑法之規(guī)定，在第47條中明確將未經(jīng)許可而通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播侵權(quán)作品與復(fù)制、發(fā)行行為并列規(guī)定，作為根據(jù)情節(jié)可以依法追究刑事責(zé)任的侵權(quán)行為。《著作權(quán)法》中關(guān)于著作權(quán)犯罪的規(guī)定屬于附屬刑法，新增權(quán)利概念的情況下，附屬刑法與《刑法》本身卻存在脫節(jié)而無法相銜接。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪屬于法定犯，1997年《刑法》關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念其法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)為法律制定時(shí)有效之著作權(quán)法，即1990年《著作權(quán)法》，而非2001年修改的《著作權(quán)法》。因此，刑法中關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”的概念其依據(jù)也只能是1990年《著作權(quán)法》。1990年《著作權(quán)法》中并沒有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”之規(guī)定，因此，通過相關(guān)司法解釋對(duì)復(fù)制發(fā)行進(jìn)行界定是除了修改法律以外最為妥當(dāng)?shù)姆椒?。因此，最高人民法院、最高人民檢察院分別于2004年12月、2005年9月作出司法解釋，將通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品及其他作品的行為，視為《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。 13

　　實(shí)際上，我國司法解釋采取的是美國式的處理方式，即不涉及新的權(quán)利種類，而是從既有的行為中解釋權(quán)利人控制作品在網(wǎng)上傳輸?shù)男袨椤?/p>

　　上述不同方式，導(dǎo)致民事刑事概念不一，也導(dǎo)致附屬刑法與刑法典司法解釋的概念矛盾。破壞了刑法體系的統(tǒng)一性。

　　(二)司法解釋越權(quán)

　　最高人民法院、最高人民檢察院《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為”解釋為“應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的復(fù)制發(fā)行”，雖然使以營利為目的通過網(wǎng)絡(luò)大量傳播作品的行為得以受到刑事起訴和追究，但根據(jù)上文的分析，“網(wǎng)絡(luò)傳播”畢竟是與“發(fā)行”在構(gòu)成上截然不同的行為。按照“罪刑法定”的基本原則，僅僅適用于“復(fù)制發(fā)行”行為的《刑法》第217條不可能被“具體應(yīng)用”于“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為。而是否應(yīng)當(dāng)修改刑法，將嚴(yán)重侵犯“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的行為也定為刑事犯罪，則應(yīng)當(dāng)由全國人大或其常委會(huì)在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上做出決定。在我國刑法已經(jīng)廢除了“類推”制度的情況下，最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)《刑法》第217條適用范圍所做的司法解釋，似有越權(quán)之嫌，在法理上是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的。

　　(三)刑法滯后，與著作權(quán)法不一致

　　民事等法律作出了有利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的對(duì)策。如取消目的要件;增加權(quán)利對(duì)象，但刑法沒有相應(yīng)地加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)。這一方面由于刑法具有適度性，但另一方面是由于刑法的滯后性。

　　1、關(guān)于目的要件

　　《刑法》第217條的規(guī)定，“以營利為目的”是侵犯著作權(quán)犯罪的主觀構(gòu)成要件，這一規(guī)定使主觀要件過于嚴(yán)格，應(yīng)變數(shù)字化環(huán)境的余地太小。從著作權(quán)刑事保護(hù)的價(jià)值取向上看，“以營利為目的”的規(guī)定只注重經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，不利于著作權(quán)人的精神權(quán)利的保護(hù)。同時(shí)，從司法實(shí)踐來看，數(shù)字化環(huán)境下，大量復(fù)制、快速傳播越發(fā)簡單，即使不以營利為目的，也會(huì)給嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的權(quán)益，社會(huì)危害性很大。這種行為與侵犯著作權(quán)犯罪行為在危害程度上相當(dāng)，甚至危害更大，如不能以給予懲治，將助長此類侵權(quán)行為。

　　根據(jù)TRIPS協(xié)議規(guī)定，14 故意實(shí)施具有商業(yè)規(guī)模的侵犯著作權(quán)的行為即可追究刑事責(zé)任，可見TRIPS協(xié)議已將故意但不一定出于商業(yè)利益或個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益為目的的嚴(yán)重侵權(quán)行為納入刑事犯罪的規(guī)制范疇，這種規(guī)定考慮到了雖然侵犯著作權(quán)犯罪通常是貪利型的，但不單純是一種貪利型犯罪這一現(xiàn)實(shí)情況，事實(shí)上不具有營利目的的犯罪行為同樣具有相當(dāng)大的社會(huì)危害性，過于強(qiáng)調(diào)以營利為目的勢(shì)必限制刑法的保護(hù)范圍，不利于打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、切實(shí)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。

　　美國1997年正式通過《禁止電子盜版法》(No Electronic Theft Act)，該法完全沖破了原有版權(quán)保護(hù)中刑事制裁僅針對(duì)商業(yè)動(dòng)機(jī)下的侵權(quán)行為的束縛，以至于侵權(quán)行為即使不是帶有營利性的動(dòng)機(jī)，達(dá)到一定條件亦可被判定為犯罪，這極大地?cái)U(kuò)展了刑事制裁的范圍，加強(qiáng)了力度。[13]世界各國如日本、法國、意大利等國刑法也只是要求有侵犯他人權(quán)利的故意即可追究行為人侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事責(zé)任，并沒有以營利為目的這樣的限制性規(guī)定。[14]

　　新《著作權(quán)法》刪去了以營利為目的這一條件限制，與TRIPS協(xié)議保持了一致和協(xié)調(diào)，相比之下《刑法》第217條的規(guī)定明顯滯后了。與世界范圍內(nèi)的規(guī)定相比，我國刑法的規(guī)定明顯不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　2、保護(hù)范圍

　　根據(jù)我國《刑法》第217條和218條的規(guī)定，我國著作權(quán)刑事保護(hù)的權(quán)利主要是著作權(quán)中的部分使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。表演，播放，展覽，攝制電影、電視、錄像以及改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利，均不在刑事保護(hù)范圍內(nèi)。發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)也未納入刑法保護(hù)范疇。