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案情：伍某等人為獲得某大型施工工地砂石供應(yīng)業(yè)務(wù)，欲將已在進(jìn)行砂石供應(yīng)的余某等人擠走，遂于２００５年１２月１３日組織２００余人前往施工工地準(zhǔn)備斗毆，“擺平”余某等人。余某事先得到伍某準(zhǔn)備“鬧事”的消息，為避免自己這一方吃虧，亦組織了近４０人到工地等候，后看到伍某一方人多勢(shì)眾，來(lái)勢(shì)兇猛，余某一方人員因懼怕趁混亂中悄悄逃走，在四處躲藏過(guò)程中仍被伍某一方人員用石頭、木棒，鐵鏟追打，導(dǎo)致余某一方多人受傷，其中一人在送醫(yī)院途中死亡。

分歧意見(jiàn)：對(duì)本案中余某的行為是否構(gòu)成存在以下兩種截然不同的意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)余某的行為應(yīng)以聚眾斗毆罪?未遂　定罪處罰。聚眾斗毆罪是對(duì)合性的，必須是兩個(gè)以上的群體出于私仇、爭(zhēng)霸或者其他不正當(dāng)目的而成幫結(jié)伙進(jìn)行打架毆斗情節(jié)嚴(yán)重的行為。本案中，雖然余某及余某所組織的人員沒(méi)有與伍某方人員進(jìn)行毆斗，但從余某聚眾準(zhǔn)備與伍某一方斗毆的行為來(lái)看，主觀上具有犯罪故意，且其聚眾等候伍某一方人員的行為直接導(dǎo)致了該起聚眾斗毆犯罪案件的發(fā)生；而余某及其所組織人員未敢與伍某一方毆斗，是懾于伍某一方人多勢(shì)眾這一意志以外的因素放棄與對(duì)方毆斗。因此，余某的行為在全案中的作用是顯而易見(jiàn)的，不能以余某及其所組織的人員沒(méi)有與伍某一方人員進(jìn)行毆斗，就認(rèn)定其不構(gòu)成聚眾斗毆罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，余某的行為不構(gòu)成聚眾斗毆罪。

評(píng)析：筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

首先，余某聚眾目的不具備聚眾斗毆罪的主觀方面特征。聚眾斗毆罪的聚眾，是指出于私仇、爭(zhēng)霸或者其他不正當(dāng)目的而聚集眾多人員，僅就聚眾這一階段而言，余某既非出于私仇、爭(zhēng)霸。也并非出于其他不正當(dāng)目的，而是為了保護(hù)其合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不受非法行為干擾而聚眾同伍某一方抗衡，盡管行為方式不甚合法?正確的方式應(yīng)是余某主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，由公安機(jī)關(guān)派員依法對(duì)伍某方的聚眾行為進(jìn)行處理　，但并沒(méi)有達(dá)到聚眾斗毆罪要求的主觀惡性程度，因此不能隨意將余某具有一定程度目的的聚眾認(rèn)定為具有聚眾斗毆的犯罪故意。且事實(shí)上余某及其所組織人員并沒(méi)有與伍某方人員進(jìn)行毆斗，所以亦不存在其聚眾目的轉(zhuǎn)化成聚眾斗毆罪的犯罪故意問(wèn)題。

第二，余某及其所組織人員客觀上沒(méi)有與伍某一方人員互毆，不符合聚眾斗毆罪客觀方面構(gòu)成要件，這也是本案定罪的關(guān)鍵。在聚眾斗毆犯罪中，聚眾和斗毆是行為構(gòu)成此罪客觀行為的前后兩個(gè)階段，不可或缺。只有聚眾行為，而沒(méi)有斗毆行為，或者只有斗毆行為，而沒(méi)有聚眾行為，均不能構(gòu)成聚眾斗毆罪。本案中，余某及其所組織人員因懾于伍某一方人員眾多、力量懸殊而四處逃散，躲藏，不敢與對(duì)方互毆，雖是迫于無(wú)奈，但卻自始至終沒(méi)有實(shí)施聚眾斗毆罪所必須的客觀行為——斗毆。盡管沒(méi)能與伍某方人員斗毆并非出于余某的本意，但并不影響余某方?jīng)]有實(shí)施斗毆這一客觀行為的本質(zhì)。