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  【基本案情】

　　繆某和湯某是朋友，在交往中繆某知道了湯某農(nóng)行金穗卡的取款密碼。繆某于去年5月上旬的一天，向湯某借包使用，繆某在借來的包中發(fā)現(xiàn)了湯某的農(nóng)行金穗卡，于5月5日上
午在湯某毫不知情的情況下，在本縣農(nóng)行某分理處支取人民幣1萬元整。當(dāng)日下午繆某和朋友顧某在本縣農(nóng)行另一分理處支取湯某銀行卡中人民幣22000元。5月 7日，繆某怕事情敗露，又將32000元存入湯某銀行卡中，并將湯某的銀行卡放于顧某處。后繆某將包還給湯某。5月8日繆某見湯某沒有發(fā)現(xiàn)丟失該張銀行卡，即電話通知顧某將湯某卡中的錢取出，顧于當(dāng)日在市區(qū)農(nóng)行一分理處提取32000元，并將錢交給繆某。事后湯某詢問繆某是否拿了他的銀行卡取錢，繆某均予否認(rèn)，并將此32000元揮霍一空。

　　【分歧意見】

　　本案有三種意見：

　　第一種意見：繆某的行為屬于第一百九十六條第三款規(guī)定：“盜竊并使用時(shí)，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰”即按照定罪處罰。

　　第二種意見：繆某所用的信用卡不是通過盜竊而來的，而是取自湯某借給其的包中，應(yīng)是代為保管，不屬盜竊所得，因而不屬于刑法第一百九十六條第三款規(guī)定：“盜竊信用卡使用時(shí)，依照本法第一百六十四條的規(guī)定定罪處罰”，不能認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。但繆某未經(jīng)湯某同意，使用其代為保管的信用卡，到銀行將卡中的32000元錢取出揮霍一空，其行為符合信用卡詐騙的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定涉嫌信用卡。

　　第三種意見：所用信用卡，是取自朋友湯某遺忘在借給其的包中，不是盜竊而來的，且繆某知道該卡的密碼，但繆某未經(jīng)湯某同意取湯某卡中32000元錢揮霍一空，其行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

　　法院最后以繆某犯侵占罪判處2年。

　　【法理評析】

　　繆某的行為不構(gòu)成盜竊罪。所謂盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的行為。本案繆某從借自朋友湯某的包中取得湯某的金穗卡，并非通過秘密竊取的手段從信用卡所有人湯某處取得，且知道該卡的密碼?？娔承袨椴痪哂斜I竊的特征，不構(gòu)成盜竊罪。

　　繆某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。根據(jù)刑法第一百九十六條規(guī)定，信用卡詐騙罪是指非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。該罪行為方式包括：使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙的；使用作廢的信用卡進(jìn)行詐騙的；冒用他人的信用卡進(jìn)行詐騙的；惡意透支。冒用他人的信用卡就是非持卡人以持卡人的名義使用持卡人的信用卡而騙取公私財(cái)物的行為。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)個(gè)人存款業(yè)務(wù)管理的通知》第六條規(guī)定：銀行在辦理個(gè)人存款業(yè)務(wù)時(shí)，對一日一次性從儲蓄賬戶提取現(xiàn)金5萬元(不含5萬元)以上的，銀行柜臺人員必須要求取款人提供有效身份證，并經(jīng)儲蓄機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人審核后予以支付。而對支取5萬元以下的，則沒有這樣的規(guī)定，不需向金融機(jī)構(gòu)出示取款人有效身份證件，金融機(jī)構(gòu)也不需確定取款人是否為信用卡所有人本人，一般情況下，只需憑密碼即可支取，所以繆某不用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段來騙取該卡上的現(xiàn)金。因此，繆某行為不具有詐騙的特征，認(rèn)定繆某的行為是信用卡詐騙罪不恰當(dāng)。