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案情：

    張某系某加油站會計，自2005年1月至3月份，利用收受客戶加油款的便利條件，多次收受款不上交或少交，至案發(fā)時貪占所在加油站人民幣總計33000余元。案發(fā)后張某供認：在加油站擔任會計，利用會計職務的便利，多次貪占加油站油款，所貪占的錢已揮霍。經查實，該加油站營業(yè)執(zhí)照登記形式為個體工商戶，張某系其聘用人員，加油站明確張某的職務為會計。

    本案定性主要有兩種分歧意見：

    第一種意見認為：張某以非法占有為目的，將別人委托其收受的加油款占為己有，數額較大，且案發(fā)后經受害方多方討要，分文未還，其行為構成。

    第二種意見認為：張某系加油占會計，其利用收受加油款的職務之便，多次收受加油款不交或少交，將加油站錢財占為己有，且數額較大，其行為有一定的瀆職性，應定職務侵占罪。

    筆者同意第一種意見，理由如下：

    職務侵占罪和侵占罪雖然在主觀上都具有非法占有的目的，客觀上具有非法占有自己所持有他人財物的特點，但區(qū)別主要在于主體不同。職務侵占罪主體為特殊主體，即只有公司、企業(yè)或者其他單位的人員才能構成；侵占罪主體為一般主體。

    從前提條件上分析，職務侵占罪的主體為特殊主體，主體之所以特殊，在于公司、企業(yè)或者其他單位的存在，刑法中單位的概念是特定的，而非模糊可任意解釋的概念。幾個人隨意組合而成的集體未經法律認可不得稱其為單位，而不管他們如何命名其集體的名稱或者個人的職務?！缎谭ā返谌畻l規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為的，應當負。”最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規(guī)定：“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”由上述兩個條文可以推導出，（一）單位包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體；（二）對于獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位“，只有具備法人資格的，才具備刑法意義上”單位“的資格。

    那么再來看個體工商戶的性質。個體工商戶是根據《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》規(guī)定登記設立的，是個人經營或者家庭經營的、有一定數量的資金、一定經營范圍和經營方式的營利性組織，個體工商戶的雇傭人數不得超過８人。個體工商戶的民事主體地位在民法中規(guī)定于《民法通則》第二章“公民（自然人）”的第四節(jié)“個體工商戶、農村承包經營戶”?？梢?，個體工商戶是公民作為民事主體參加民事活動的特殊形式，在法律地位上相當于自然人，不具有企業(yè)法人或其他單位的性質，不屬于刑法中的單位。