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　　侵占罪是刑法增設的新罪名，由于法條固有的概括性及立法存在粗疏之處，加上目前相關理論研究不夠深入，在實踐中出現(xiàn)了一些問題。為正確適用法律，本文選擇認識分歧較大的幾個問題談談自己的看法。

　　一、若干表述的理解

　　(一)代為保管

　　代為保管如何理解?刑法學界主要有兩種觀點：其一為“合法持有說”，其二為“持有管理說”，謂代為保管，主要是指基于委托合同關系，或者根據(jù)事實上的管理，以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有管理.上述二說的主要區(qū)別在于是否明示持有的合理性。本人認為“合法持有說”不妥，刑法上的代為保管不應局限于合法持有。理由是：

　　1.刑法上的保管是人對物事實上的支配關系，它是一種事實判斷，無需借助規(guī)范(包括法律規(guī)范)進行價值評判。因而刑法上的代為保管不應涉及是否合法的問題，即它是存在論而非價值論的范疇。

　　2.持“合法持有說”會將部分嚴重侵害他人財產(chǎn)權的行為置于刑法調(diào)控之外，既不利于財產(chǎn)權的保護，也有失刑法公正。

　　刑法上的代為保管是主客觀的統(tǒng)一。即行為人主觀上明知持有的暫時性，在一定條件下需讓渡他人，并無所有之意;客觀上表現(xiàn)為行為人獨立持有他人財物的事實狀態(tài)，且這種持有是他人有意讓渡的結果。這樣，刑法上的代為保管就具備了以下界限機能：(1)排除因無效、 未成立或可撤銷的轉移所有權合同占有他人已交付標的物后拒不退還的情形構成侵占罪之可能。因行為人在持有財物之始時主觀上并非無所有之意，而是在所有之意支配下與對方簽訂合同，繼而接受交付標的物，這樣有利于在司法實踐中避免合同糾紛當事人受不必要的刑事追究，如甲乙善意簽訂一份無效購銷合同，甲接受貨物后既不支付貨款又不退還貨物的，這是純粹的民事糾紛，刑法不應介入。(2 )排除基于無因管理持有他人財物后拒不退還的行為構成刑法第270條第1款侵占罪之可能，因為無因管理不可能存在他人將持有有意讓渡這一事實，否則是“有因”管理了。有人認為，因無因管理持有他人財物也可成立代為保管，這與立法本意不符。刑法第270條第2款的行為人拾得遺忘物、發(fā)現(xiàn)埋藏物均為無因管理，若持上述觀點，則該款規(guī)定無疑是畫蛇添足。(3)使刑法上的保管與民法上的保管有所區(qū)別， 從而界定了本罪的主體范圍。刑法上的保管比民法上的保管來得更為現(xiàn)實，前者是自然人對物事實上的支配-持有;后者是人與人(含自然人和單位)之間的權利義務關系，即一方將財物交他方暫時保存，存貨方負責在一定期限內(nèi)取走，保存方要妥善保存該物。顯然，民法上的間接保管、代理保管均非刑法上的保管，民法上的間接保管人、代理保管人不可能成為本罪的主體。

　　獨立持有，是指行為人對財物單獨的實際支配。以下兩種情形均不能視為獨立持有：(1)統(tǒng)一持有. (2)重疊持有.

　　(二)遺忘物

　　目前刑法界對遺忘物的含義尚無統(tǒng)一認識，主要有兩種觀點。第一種觀點認為，遺忘物又稱遺失物，是指非出于占有人或所有人本意，偶然失卻其占有之動產(chǎn);第二種觀點則認為，遺失物與遺忘物是兩個不同的概念。遺失物一般指物主或物的持有人由于過失而將物失落某處，失去了對物的占有，使該物不處于任何人的占有或控制之下;遺忘物一般是指物主、持有人有意識地、自覺地將物置于某處，由于一時疏忽而忘記拿走的財物。遺忘物與遺失物的主要區(qū)別在于留置物時物主(持有人)是否有意識,理由是：

　　1.我國《民法通則》第79條“……拾得遺失物……應當歸還失主，因此而支出的費用，由失主償還”并未明文規(guī)定拾得遺忘物如何處理。若依第二種觀點，遺忘物與遺失物截然不同，則遺忘物絕無民法保護之可能，拾得人也無退還遺忘物的法律義務，這顯然不合理。

　　2.遺失物與遺忘物在事實上難以區(qū)分，且不應區(qū)分。第二種觀點認為二者的主要區(qū)別在于：遺忘物是剛剛遺忘的，而遺失物一般離開失主的時間較長;遺忘物是失主有意放置的，知道遺忘在何處，而遺失物則不然。但這只是喪失控制程度、時間長短的區(qū)分，而不是性質(zhì)的區(qū)分，因而不足以界限遺忘物與遺失物。而且，以失主是否有意放置、是否知道該物遺忘于何處作為區(qū)分二者的標志，就將行為人罪與非罪的決定權歸于失主對財物的主觀狀態(tài)，而不是行為人本身的主觀惡性及客觀危害了。如某甲將一貴重物品遺忘在出租車內(nèi)，出租車司機將其據(jù)為己有且拒不交出，若某甲知道該車的車牌，即知悉物遺忘于何處，則出租車司機可能構成侵占罪;否則就不構成侵占罪，這顯然不合理。罪與非罪的界限應是社會危害性及其程度，而不應取決于失主是否有意放置這類無定且對行為人而言猶如“中彩”般的事態(tài)。

　　因此，筆者贊同第一種觀點。遺忘物，又稱遺失物，是指非出于放棄占有的意思偶然喪失占有之動產(chǎn)，且在拾得之際該動產(chǎn)并不為任何人實際占有。

　　二、拒不退還、拒不交出的認定

　　拒不退還、拒不交出是侵占罪的“壓縮器”，行為人雖非法占有代為保管的他人財物、拾得的遺忘物、發(fā)現(xiàn)的埋藏物，但無拒不退還、拒不交出行為的仍不構成侵占罪，體現(xiàn)了盡量縮小刑法打擊面的立法本意。但是，理論界對如何認定拒不退還有不同理解，主要有三種觀點：(1)“拒不退還”是指經(jīng)財產(chǎn)所有人或有關部門要求返還，而拒不返還。(2)所謂“拒不退還”，既包括將原物藏匿、謊稱被盜或遺失拒不補償?shù)?，也包括將他人財物非法處分而拒不追回或另行退賠的，也包括在受人委托代為收管財物期間逃匿，使財物的所有人難以找到其下落的，也包括經(jīng)財務所有人多次討要、甚至提起民事訴訟經(jīng)處理后，仍拒不退還的，等等。(3)“拒不退還”是指財產(chǎn)保管人在托管人請求退還時，不將代管物予以退還的行為。

　　上述三種觀點均在一定程度上反映了拒不退還的合理內(nèi)核，但仍有不完備之處。第一種觀點以財產(chǎn)所有人或有關部門要求返還為拒不退還成立的前提，會放縱部分犯罪。如行為人攜保管物逃匿，財產(chǎn)所有人或有關部門無法找到主張權利的對象的情形就無法成立拒不退還。第二種觀點雖以列舉的方式較為詳盡地描述了拒不退還的成立，但其概括性不強，且未能窮盡拒不退還的全部情形。第三種觀點則未考慮到可能存在行為人明知托管人不是財物權利人的情況，此時行為人不退還財物便有正當理由，不成立拒不退還。

　　如何認定拒不交出，理論界也未盡一致，主要有以下觀點：(1 )所謂拒不交出，是指經(jīng)財產(chǎn)所有人或有關部門要求交出而拒不交出的。(2)侵占遺忘物的，拒不交出是指被害人向拾得遺忘物人提出返還要求，拾得人以種種借口拒絕將拾得的財物交給被害人的行為;侵占埋藏物的，拒不交出是指當權利人主張對埋藏物享有權利并提出證明時，非法持有人拒絕交出埋藏物，或矢口否認持有埋藏物。

　　可見，拒不退還、拒不交出的認定已成為刑法適用的一個難題。要想在理論上進行系統(tǒng)且深入的探討并得出一個共同接受標準絕非易事，但其基本內(nèi)容還是可以把握的。拒不退還、拒不交出的成立，首先，要求客觀上有行為人未退還、交出財物的事實狀態(tài)。若在人民法院開庭審理案件之時已將財物退還、交出，則無論其是否出于自愿，均不成立拒不退還、拒不交出。有人主張“這種交出應該是案發(fā)前主動交出”，此類解釋過于嚴格。其次，要求行為人主觀上有堅定的非法占有目的，且實際上行為人有能力退還、交出或在財物滅失時作出合理退賠。若行為人未退還、交出財物有正當理由，也不可能成立拒不退還、拒不交出?？偠灾?，拒不退還、拒不交出是指行為人懷著堅定的非法占有目的，無正當理由，有能力退還、交出、退賠而不退還、交出、退賠。為解決司法實踐中可能出現(xiàn)的混亂局面，建議最高人民法院作出如下司法解釋：拒不退還、拒不交出的認定應當慎重，行為人在開庭審理時已退還、交出財物或作出合理退賠的一般不應認定為拒不退還、拒不交出;但被害人在告訴時行為人未退還、交出財物者，人民法院不得因拒不退還、拒不交出尚未成立而不受理自訴。如此有利于被告人的解釋，既可節(jié)省有限的刑罰資源、增進社會的寬容度，又能促使被告人退還、交出財物，切實保護被害人的財產(chǎn)權利。

　　三、起點數(shù)額

　　侵占罪的起點數(shù)額是指構成侵占罪所需行為對象的最低價值，它是侵占行為的社會危害程度由違法向犯罪過渡的分界點。依刑法第270 條的規(guī)定，侵占罪需侵占數(shù)額較大的財物方可構成，那么如何確定數(shù)額較大的起點呢?有人認為，數(shù)額較大應參照盜竊罪的起點數(shù)額為宜，其理由是侵占罪的性質(zhì)和危害近似于貪污罪，按常理分析，其起點數(shù)額可以參照貪污罪，但是由于我國立法對貪污罪的數(shù)額標準限定過寬，使貪污罪的起刑點不合理，所以對于本罪的起點數(shù)額應參照適用盜竊罪的起點數(shù)額為宜這種理解明顯有重刑主義的烙印，為何就高不就低，而不是就低不就高呢?其實侵占罪的社會危害程度遠遠低于貪污罪，前者侵犯的客體是財產(chǎn)權，后者侵犯的客體則是職務行為的廉潔性及財產(chǎn)權，因此刑法第270條第3款才把侵占罪確定為告訴才處理的親告罪。本人認為，侵占罪數(shù)額較大的起點應高于貪污罪，否則難以做到罪刑相稱，罰當其罪。

　　四、罪間界限

　　侵占罪與盜竊罪、詐騙類罪、職務侵占罪均是常見多發(fā)的財產(chǎn)犯罪，在犯罪客體、犯罪目的等方面有諸多相似之處，有時不易區(qū)分，因而有必要澄清他們之間的界限。

　　(一)侵占罪與盜竊罪的界限

　　盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取他人數(shù)額較大公私財物或多次盜取他人財物的行為。侵占罪與盜竊罪主要有以下區(qū)別：

　　1.犯罪主體不同。盜竊罪的主體為一般主體，即凡達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構成。侵占罪的主體則是特殊主體，要求行為人具有特定的身份，或為代為保管人，或為遺忘物拾得人、埋藏物發(fā)現(xiàn)人。

　　2.行為人實際支配行為對象的時刻不同。盜竊罪行為人犯意產(chǎn)生之時并未實際支配行為對象，只是非法占有之意產(chǎn)生之后，基此犯意實施秘密盜取行為才獲得行為對象的支配;侵占罪行為人則在犯意產(chǎn)生之前就有行為的實際支配。

　　3.危害行為不同。盜竊罪的危害行為是秘密盜取，即采取自認為他人不知的方式非法獲取他人財物，存在非為自己控制轉為自己控制的取得過程;侵占罪的危害行為則是復行為，含非法占為己有及拒不退還(拒不交出)二行為要素，且不以行為對象的位移為必要。

　　4.行為對象不同。盜竊罪的行為對象是他人的動產(chǎn);侵占罪的行為對象是代為保管的他人財物及遺忘物、埋藏物，且不限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)也可能成為刑法第270條第1款侵占罪的行為對象。

　　(二)侵占罪(僅指第270條第1款)與詐騙類罪的界限

　　詐騙類罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取他人數(shù)額較大財物的一類行為，含詐騙罪、合同詐騙罪、金融詐騙罪等。侵占罪與詐騙類罪除在犯罪主體、告訴形式等方面存在差異外，在客觀方面還有以下區(qū)別：

　　1.財物交付的原因不同，這是二者的關鍵區(qū)別。詐騙類罪是被害人在行為人的欺騙下形式上自愿地將財物交與行為人，即行為人對他人財物的支配及欺詐之果;而侵占罪則是被害人基于委托、信任等原因完全自愿地將財物交與行為人支配，并非行為人欺騙所致。

　　2.危害行為不同。詐騙類罪的危害行為是用虛構事實或隱瞞真相的方法騙取;侵占罪則是非法占有、拒不退還。

　　3.財物交付與犯意產(chǎn)生的時間關系不同。詐騙類罪被害人將財物交與行為人是在行為人產(chǎn)生犯意之后;侵占罪則在犯意產(chǎn)生之前。

　　(三)侵占罪(僅指刑法第270條第1款)與職務侵占罪的界限

　　職務侵占罪是指刑法第271條規(guī)定的公司、 企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位數(shù)額較大財物非法占為己有的行為。侵占罪與職務侵占罪的區(qū)別主要如下：

　　1.主體要件不同。二者雖均為特殊主體，但前罪主體是財物代為保管人;后罪主體則為公司、企業(yè)或者其他國有單位的人員，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員除外。

　　2.危害行為不同。前者危害行為是復行為，含非法占為己有及拒不退還二行為要素，其中非法占為己有是指變持有為所有的行為即侵吞，而不是非法占有目的支配下的一切行為。后罪危害行為則含非法占有目的支配下諸多行為類型，如侵吞、竊取、騙取等。

　　3.是否利用職務上的便利不同。前罪行為人未利用職務上的便利，抑或行為人根本就未有任何職務;后罪行為人卻利用了職務上的便利。若某公司員工甲在日常生活中將代為保管的他人財物非法占為己有且拒不退還，未利用職務上的便利，則只能構成侵占罪。