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       [內(nèi)客提要]，是全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司的犯罪的決定》新增設(shè)的一個重要罪名。由于這一犯罪同刑法典有許多重合文叉之處，實踐中較難把握，本文分析了便占罪的立法背景和一般構(gòu)成，并就便占罪與貪污罪的界限特別是國家工作人員的認定，提出了自己的觀點。

　　[作者簡介]孫國祥，男，1956年生，法學碩士，著有(中國經(jīng)濟刑法學》、《當代刑法專題與罪案研究》、《經(jīng)濟刑法原理與適用》等書，現(xiàn)任南京大學法學院副院長、教授，原南京中山律師事務所律師。

　　一、侵占犯罪的沿革

　　侵占，是指行為人將自己業(yè)已持有的公私財物非法轉(zhuǎn)為己有的行為。我國古代刑法早就將侵占行為納入刑法調(diào)整的范圍而規(guī)定為犯罪。例如唐律《雜律》規(guī)定有“受寄財物而用”、“錯認奴隸財物”、“于他人地區(qū)得物不還”、“拾遺物不送官”等犯罪，從唐律對上述犯罪規(guī)定的法定刑看，比盜竊等臟罪要輕一些。而綜觀現(xiàn)代各國刑法，幾乎都將一定條件下的侵占行為作為刑法調(diào)整的對象，如日本、德國、美國等國刑法。日本刑法中的侵占罪規(guī)定較細，包括單純侵占罪、業(yè)務侵占罪和侵占脫離占有的財物罪三個部分：單純侵占罪就是侵吞基于委托、契約關(guān)系而合法持有的財物;業(yè)務侵占罪是指侵占業(yè)務上由自己占有而屬于他人的財物;侵占脫離占有物罪，是指行為人將不是出于占有者的意思而將脫離他人占有之物加以侵吞的行為。

　　德國刑法規(guī)定的侵占罪則概括了各種侵占行為，英美刑法規(guī)定有盜用罪，指“受物主委托的人對該財產(chǎn)實行欺騙性轉(zhuǎn)變的行為”。前蘇聯(lián)刑法的侵占罪僅 以國家或公共財物為對象，分為以侵占、侵用或濫用職權(quán)的方法盜竊國家財產(chǎn)或公共財產(chǎn)罪;侵吞拾到的或偶然獲得的國家財產(chǎn)或公共財產(chǎn)罪。各國侵占罪的外延中有區(qū)別，但主旨是一樣的，就是充分運用刑法來保護公私財產(chǎn)所有權(quán)。

　　我國現(xiàn)行刑法典中，對國家工作人員利用職務之便侵占公共財產(chǎn)的，認定為貪污手段之一種，但對其他侵占公私財物的行為，卻沒有規(guī)定，其立法理由是：“國家工作人員或受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務的人員，利用職務上的便利侵占公共財物的，要按貪污罪論處，剩下的其他侵占公共財物數(shù)量一般比較有限，以不作為犯罪處理。”后來，立法者在我國《民法通則》第117條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。”這說明，一般的侵占財產(chǎn)僅作為民法凋整對象。

　　隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展和其他客觀條件上變化，各種侵占行為日見突出。單純用民法調(diào)整此種行為己經(jīng)捉襟見肘，要求刑法增設(shè)侵占罪的呼聲不絕于耳，增設(shè)侵占罪的主要理由：其一，改革開放后，私人合法財產(chǎn)的數(shù)量大大增加了。個體經(jīng)濟組織、 合伙經(jīng)濟組織以及中外合資、合作經(jīng)營的混合型經(jīng)濟組織大量涌現(xiàn)，經(jīng)濟交往也日趨復雜化。與此相應，侵占他人財物的行為不僅發(fā)案，而且涉案財物數(shù)量不是有限，而是相當可觀，巳表現(xiàn)出較嚴重的社會危害性，客觀上需要以犯罪化處理，其二，市場經(jīng)濟條件下，國家確立了對一切市場主體財產(chǎn)平等保護的原則。刑法典對特殊主體侵犯特定對象(公共財產(chǎn))的行為按貪污罪論處，突出了對公共財產(chǎn)的保護，但對發(fā)生在外商投資企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)的業(yè)務侵占行為僅為民法調(diào)整的話，給人以財產(chǎn)不平等保護的法律觀念，也不足遏制此類犯罪行為的上升勢頭。特別是前幾年一些外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)內(nèi)的雇員利用職務之便，侵占企業(yè)的財產(chǎn)如何處理，引起了執(zhí)法者的困惑。

　　在這種背景下，立法機關(guān)認真研究了同這類犯罪作斗爭的實際精況和存在的問題，在1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，(以下簡稱《決定》)中增設(shè)了侵占罪。這一罪名的設(shè)立，是我國刑法侵犯財產(chǎn)犯罪立法適應市場經(jīng)濟發(fā)展的一個重要突破。

　　二、侵占罪的概念和特征

　　《決定》第10條對侵占罪的規(guī)定采用了敘明罪狀。所謂侵占罪，是指公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或工作上的便利，侵占本公司財物數(shù)額較大的行為。根據(jù)這一概念，侵占罪的構(gòu)成特征是:

　　(一)侵占罪侵害的客體是公司(其他企業(yè))財產(chǎn)所有權(quán)。

　　關(guān)于侵占罪的客體，理論上有不同的觀點;一種觀點認為，侵占罪的客體是復雜客體，是社會經(jīng)濟秩序和公司財產(chǎn)所有權(quán)，另一種觀點認為，本罪的客體是簡單客體，是公司財物所有權(quán)。我認為后一種觀點是正確的。社會經(jīng)濟秩序是所有經(jīng)濟犯罪所共同侵害的客體，是類客體，財產(chǎn)所有權(quán)只是經(jīng)濟秩序的一個組成部分，這兩者之間是整體與部分的關(guān)系，不存在并列的問題。所以，本罪應是簡單客體的犯罪。

　　侵占罪的對象是公司(企業(yè))的財產(chǎn)，公司(企業(yè))財產(chǎn)的范圍是指公司(企業(yè))經(jīng)營、管理、使用的財產(chǎn)。至于公司(企業(yè))財產(chǎn)的所有制性質(zhì)，可能是私人所有的，也可能是集體所有的，還有可能是國家所有的。這些財產(chǎn)投入到公司(企業(yè))后，就成為公司(企業(yè))的財產(chǎn)，公司(企業(yè))的財產(chǎn)也并不是專指公司自己的財產(chǎn)。如系公司(企業(yè))保管，使用或運輸途中的其他單位和個人的財產(chǎn)，也應視為公司(企業(yè))的財產(chǎn)，因為這些財產(chǎn)的損失，最終也是由公司(企業(yè))承擔責任的。此外，公司財產(chǎn)既指有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)，如企業(yè)的專利、技術(shù)秘密等知識產(chǎn)權(quán)。例如某公司從事產(chǎn)品技術(shù)設(shè)計的職工某甲，利用工作之便，在操作計算機時，把公司經(jīng)過多年研究開發(fā)的某項技術(shù)成果全套資料調(diào)出，輸人自備的軟盤中，然后不辭而別。后甲到另一家公司工作時，將該軟盤賣出，得款數(shù)萬元。據(jù)此，某甲的行為應構(gòu)成侵占罪。

　　(二)侵占罪客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上或工作上的便利，侵占本公司(企業(yè))財產(chǎn)數(shù)額較大的行為。

　　首先，行為人利用職務上或工作上的便利。這表明我國刑法的侵占罪是業(yè)務侵占罪，并沒有把發(fā)生在日常生活中一般侵占行為作為犯罪處理。何為利用職務上或工作上的便利，理論上有不同的認識，一種觀點認為，它是指“公司的董事、監(jiān)事或者職工利用其職務或工作上主管、經(jīng)手公司財物等便利條件”;另一種觀點認為，利用職務之便或工作上便利，是指公司的董事長、董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及財會、供銷、保管人員，均有特定的職務，可能利用自己職務范圍內(nèi)的權(quán)利地位所形成的便利條件，利用工作上的便利，指一般職工因工作關(guān)系熟悉公司的環(huán)境，憑工作人員的身份，便于進出這些部門，較易接近作案目標或?qū)ο螅瑥亩终急竟镜呢斘?。我認為后者的范圍太寬了。把直接利用工作上的方便與利用工作中形成的一些間接作案條件混淆起來，無限擴大侵占罪的范疇，則難以確定侵占罪的外延。要把利用職務之便與利用職務上的方便條件區(qū)別開來。