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證據(jù)是訴訟的核心問(wèn)題，故法學(xué)界有“證據(jù)為訴訟之王”的說(shuō)法。在司法實(shí)踐中，具有確實(shí)、充分的訴訟證據(jù)是各類案件得以正確處理的基礎(chǔ)和前提。而刑事訴訟中 控方證據(jù)（下稱控訴證據(jù)）是否確實(shí)、充分更是認(rèn)定被告人能否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此，在刑事辯護(hù)中 探索如何依照現(xiàn)行法律和司法解釋，甚至機(jī)關(guān)依法制定的部門(mén)規(guī)章等規(guī)定對(duì)控訴證據(jù)是否具備“三性”（客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性），尤其是其中的合法性進(jìn)行 嚴(yán)格的審查，從而對(duì)其能否作為定罪證據(jù)使用作出正確的判斷,:是每一個(gè)辯護(hù)人在受理刑事訴訟案件時(shí)即要面臨并迫切需要解決的問(wèn)題。筆者曾從事刑事審判工 作，后亦主要辦理刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，現(xiàn)想就此問(wèn)題發(fā)表一些淺見(jiàn)，并請(qǐng)各位同行斧正。
一、控訴證據(jù)合法性的概念和特征。
　　控訴證據(jù)合法性是指指控被告人（犯罪嫌疑人）構(gòu)成犯罪的證據(jù)的來(lái)源和表現(xiàn)形式必須符合我國(guó)法律的明文規(guī)定。其一般具有下列三個(gè)基本特征：
1、控訴證據(jù)的獲取途徑必須合法；
　　如偵查機(jī)關(guān)不能通過(guò)刑訊逼供或誘供的方式取得犯罪嫌疑人的口供；不能通過(guò)恐嚇或利誘等非法手段獲取證人證言等。
2、控訴證據(jù)的外在表現(xiàn)形式必須合法；
　　如法醫(yī)鑒定結(jié)論書(shū)必須按規(guī)定由偵查機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)的有法定資格的人對(duì)相關(guān)檢材依法定程序進(jìn)行鑒定后，在其所作的書(shū)面結(jié)論上簽名，并由其所在單位蓋章才有效。
3、必須由法定機(jī)關(guān)的法定人員按照法定程序獲取和收集； 如工商行政管理部門(mén)對(duì)犯罪嫌疑人的詢問(wèn)筆錄不能直接作為控訴證據(jù)使用。當(dāng)然，按照我國(guó)第42條的規(guī)定，任何證據(jù)都必須經(jīng)法庭查證屬實(shí)后才能作為定案的依據(jù)。
二、對(duì)控訴證據(jù)合法性的審查和判斷方法。
　　作為辯護(hù)人，在目前我國(guó)法律監(jiān)督體制尚不完善的情況下，一般只能根據(jù)控方提供的控訴證據(jù)以及被告人（犯罪嫌疑人）會(huì)見(jiàn)筆錄來(lái)對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行綜合分 析判斷，故這種審查和判斷往往是事后的、被動(dòng)的，帶有較大的難度。不過(guò)，總的而言，控訴證據(jù)在合法性方面易出現(xiàn)問(wèn)題的主要集中在下列幾個(gè)方面，筆者認(rèn)為在 刑事辯護(hù)中辯護(hù)人可針對(duì)其依法進(jìn)行審查和判斷：
1、審查和判斷取證途徑是否合法。
　　實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)犯罪嫌疑人和證人非法取證主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一種是對(duì)犯罪嫌疑人采取變相的刑訊逼供方法獲取口供；另一種是如前所述對(duì)證人采取恐嚇或誘惑等辦法獲取有利于控方的證言。
　　關(guān)于前一種情況，因目前偵查機(jī)關(guān)采用肉刑等直接刑訊逼供獲取口供現(xiàn)象相對(duì)較少，即使發(fā)生了，也因?yàn)檗q方難于取得相關(guān)的證據(jù)佐證而使被告人（犯罪嫌疑 人）無(wú)法得到相應(yīng)的法律救濟(jì)。另一方面，部分偵查機(jī)關(guān)為避免肉刑等直接刑訊逼供給其帶來(lái)的各種潛在風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)已較多改用超長(zhǎng)時(shí)間輪番審訊、噪音干擾、強(qiáng)光照 射等非肉刑方法，從而使犯罪嫌疑人無(wú)法得到正常休息，并因不堪忍受其精神折磨而交代相關(guān)問(wèn)題，這就是我們所談到的變相刑訊逼供的問(wèn)題。偵查機(jī)關(guān)在使用上述 方法時(shí)一般會(huì)做到不留痕跡，而犯罪嫌疑人則有苦難言，之后即使翻供，其作出的相反供述大都不會(huì)被采納，還要給法庭留下認(rèn)罪態(tài)度不好的印象。因此，認(rèn)真審查 偵查機(jī)關(guān)的審訊筆錄并發(fā)現(xiàn)其中隱含的問(wèn)題就顯得非常必要了。一般而言，審查其筆錄中記錄時(shí)間往往可以發(fā)現(xiàn)這些問(wèn)題。我國(guó)刑事訴訟法第九十二條明確規(guī)定了對(duì) 犯罪嫌疑人的時(shí)間不得超過(guò)十二個(gè)小時(shí)，根據(jù)這個(gè)規(guī)定的精神理解，一次完整的審訊筆錄記載的時(shí)間超過(guò)十二個(gè)小時(shí)可視為違法。同時(shí)，我們也可以想象，一個(gè) 人在連續(xù)十二個(gè)小時(shí)以上不吃不喝的情況下作出的供述的真實(shí)性和客觀性究竟有多大。筆者曾受理的一件轟動(dòng)一時(shí)的廣州王某強(qiáng)爆炸罪一案，犯罪嫌疑人自預(yù)審階段 后期便開(kāi)始翻供，認(rèn)為偵查員對(duì)其刑訊逼供，偵查機(jī)關(guān)根本不予承認(rèn)。筆者經(jīng)閱卷后發(fā)現(xiàn)在犯罪嫌疑人總共所作的三次有罪供述中，筆錄顯示有兩次連續(xù)詢問(wèn)時(shí)間超 過(guò)十二個(gè)小時(shí)，其中一次更長(zhǎng)達(dá)二十二個(gè)小時(shí)。據(jù)此筆者認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)取證時(shí)有實(shí)施疲勞戰(zhàn)術(shù)進(jìn)行精神折磨的變相刑訊逼供的行為，由此獲取的證據(jù)在真實(shí)性方面存 在瑕疵，不能如實(shí)、全面反映犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)和客觀行為，建議法庭不能將其作為證據(jù)使用。此舉引起了法庭的重視，馬上決定延期審理，并重新審查了該份 證據(jù)。雖然本案因其他原因，結(jié)果最終未能改變，但法庭的態(tài)度也足以說(shuō)明其對(duì)證據(jù)來(lái)源必須合法的認(rèn)同感。
　　關(guān)于后一種情況，因?yàn)槟壳稗q方對(duì)證人（尤其是像行賄人這一類污點(diǎn)證人）證言是否真實(shí)較難判斷，而對(duì)其取證又有一定的限制，同時(shí)也有一定的風(fēng)險(xiǎn)。故如證 人自己認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)對(duì)其所取證言并不真實(shí)時(shí)，最好向法庭申請(qǐng)傳喚證人出庭作證，然后再在質(zhì)證時(shí)根據(jù)本案事實(shí)和相關(guān)證據(jù)對(duì)證人證言做出正確的判斷，這樣取得 的證言易令控方無(wú)話可說(shuō)，也更易被法庭采納。
2、審查和判斷取證主體是否合法。
　　按照我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)刑事訴訟證據(jù)取證的合法主體只能是擁有偵查權(quán)的司法機(jī)關(guān)的司法人員，以及擁有受托辯護(hù)權(quán)的辯護(hù)人。而在實(shí)踐中，一些涉及 國(guó)家工作人員犯罪的案件及一些由紀(jì)檢、監(jiān)察、工商、稅務(wù)機(jī)關(guān)等與司法機(jī)關(guān)聯(lián)合辦理的專案，往往會(huì)出現(xiàn)其中的某些非司法機(jī)關(guān)的非司法人員參與共同審訊犯罪嫌 疑人的情況。筆者去年受理的廣東某市一家國(guó)有公司的經(jīng)理荊某某挪用公款一案時(shí)就發(fā)現(xiàn)，控方提供的幾份荊某某的有罪供述筆錄中，均有該市紀(jì)檢監(jiān)察人員或作記 錄或任主審人員的現(xiàn)象。這一類證據(jù)顯然存在缺陷，并且不應(yīng)作為證據(jù)使用。因?yàn)榧o(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)畢竟只是黨內(nèi)紀(jì)律檢查和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)察機(jī)構(gòu)，沒(méi)有法律所賦予 的刑事訴訟證據(jù)取證權(quán)，故其不是刑事訴訟中的合法取證主體。不僅如此，像前面提到的工商、稅務(wù)等非司法機(jī)關(guān)，以及村治保會(huì)、保安人員等組織及個(gè)人，其詢問(wèn) 有關(guān)案件犯罪嫌疑人的筆錄和調(diào)查材料，都不能直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。
3、審查和判斷取證程序是否合法。
　　刑事訴訟中的取證程序是否清晰、手續(xù)是否完備也是衡量控訴證據(jù)是否具備合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一。實(shí)踐中，控訴證據(jù)取證程序不合法主要表現(xiàn)在下列幾個(gè)方面：
（1）以偵（查）代（起）訴，程序顛倒。