家庭是社會的細胞，和睦、安寧的家庭關(guān)系，不僅是每個家庭成員人生幸福的重要內(nèi)容，也是建設(shè)社會主義和諧社會的基礎(chǔ)之一。值得關(guān)注的是，關(guān)于家庭暴力問題的法律理論研究及司法實踐，已經(jīng)日益成為我國法律工作的熱點。

    第一章  家庭暴力的概述

    第一節(jié) 家庭暴力的概念

    一 國外和國內(nèi)的不同認識

    在國外，關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進行得早，并已經(jīng)有了多年的理論研究和實踐經(jīng)驗。有代表性的，如英國學(xué)者認為："家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性，在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為".從英國學(xué)者觀點看出："家庭"不僅指有婚姻關(guān)系、身份關(guān)系的生活共同體，而且還包括同居關(guān)系及婚姻關(guān)系終止后出現(xiàn)的暴力行為，"暴力"主要指男性對女性實施的有害行為。

    在我國，一般認為家庭暴力是指在以婚姻，血緣和法律關(guān)系為基礎(chǔ)而構(gòu)成的家庭中，家庭成員以暴力、脅迫、摧殘、折磨或其它手段侵害家庭成員身體、精神和性等人身權(quán)利的強暴行為。

    二 社會學(xué)的認識

    社會學(xué)者認為：家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏止家庭暴力，必須在修改現(xiàn)有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動，通過培訓(xùn)、宣傳等社會手段改變傳統(tǒng)文化中的性別歧視，轉(zhuǎn)變社會公眾對家庭暴力的認識。為家庭暴力受害者（主要是婦女）提供有效的社會救助，以及增進兩性在家庭內(nèi)部的平等，將反對家庭暴力作為維護家庭的和睦與社會和諧的重要內(nèi)容。

    三  我國法律對家庭暴力的界定

    《婚姻法》修正案第三條規(guī)定"禁止家庭暴力".《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條對家庭暴力的范疇作了明確表述："家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為".

    家庭暴力基本上是家庭中居于強勢地位的成員對處于弱勢地位的成員實施的。以前受害者主要是婦女、兒童和老人，但隨著社會的發(fā)展，有一個新的趨勢在發(fā)展，男性也開始成為家庭暴力的受害者。本文所指的"家庭暴力"，主要是指家庭成員中，夫妻之間即婚姻主體之間的暴力行為。

    第二節(jié)  家庭暴力的形式和產(chǎn)生原因

    一 家庭暴力的形式

    從目前的表現(xiàn)形式看，家庭暴力主要有三種形式，即身體暴力、精神暴力和性暴力。

    1身體暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

    2精神暴力和性暴力是指通過暗示性的威脅、言語攻擊、無端挑剔，或漠不關(guān)心對方、停止或敷衍性生活等隱性暴力行為，以及故意攻擊性器官、強迫發(fā)生性行為、性接觸等，這種暴力的實施其危害性較之身體暴力要嚴重得多。

    二、家庭暴力的產(chǎn)生原因

    1 傳統(tǒng)男權(quán)文化的影響是產(chǎn)生家庭暴力的重要原因。我國長期以來的文化基礎(chǔ)是男性中心本位文化，男女在家庭及社會結(jié)構(gòu)中的地位極不平等，我國古代封建禮教所宣揚的"三從"思想更是其極端表現(xiàn)。根深蒂固的男權(quán)主義雖然已經(jīng)有很大的改變，但遺留的影響依然存在。

    2 家庭成員的經(jīng)濟和社會地位的差別。處于強勢地位的成員在家庭生活中往往居于主導(dǎo)和支配地位，而處于弱勢地位的成員往往在經(jīng)濟和生活上依賴于他們，一旦發(fā)生家庭矛盾，處于弱勢地位的成員通常會成為發(fā)泄的對象，并且大都表現(xiàn)出逆來順受。而這種軟弱的反應(yīng)使得施暴者無需為自己的行為承擔任何責任。

    3  隨著社會的發(fā)展，工作和生活節(jié)奏不斷加快，人們面臨的壓力越來越大，心理負擔越來越沉重，長期積聚需要得到徹底的發(fā)泄，一旦這種情緒被錯誤地帶到家中，就很容易成為家庭暴力的導(dǎo)火索。

    4 社會整體環(huán)境的影響。一方面，社會對酗酒、吸毒、重婚、"婚外情"等很容易引發(fā)家庭暴力的丑惡現(xiàn)象尚沒有形成有效的解決手段。另一方面，家庭暴力長期來被視為家庭私事，在通常情況下，很少會有相關(guān)部門主動管理。盡管家庭暴力性質(zhì)比社會上一般暴力惡劣，但它成了相關(guān)部門不予介入，懲治過輕的真空地帶。實際上是對施暴者姑息縱容，失去了法律應(yīng)有的震懾和預(yù)防作用。

    第三節(jié) 家庭暴力的社會危害

    家庭暴力不但直接損害婦女的身心健康和人格尊嚴，導(dǎo)致婚姻破裂、家庭解體，以及傷害兒童的身心健康。更為危險的是，因家庭暴力而引起的自殺、殺人，嚴重地影響了社會的穩(wěn)定和安全，阻礙社會主義和諧社會的建設(shè)。

    一 導(dǎo)致婚姻破裂、家族解體

    丈夫?qū)ζ拮邮┍?，使妻子的身心健康嚴重受損，同時也損害了家庭的和睦、夫妻間的感情。妻子面對殘暴的丈夫，心中已無愛意，只有選擇離婚。

    二 嚴重傷害兒童的身心健康

    有統(tǒng)計表明，60％以上的人在對配偶實施暴力的同時，也經(jīng)常對子女實施暴力。而專家指出，即使沒有受到毆打，見到家庭暴力和受到身體虐待的孩子所受的傷害同樣嚴重。他們會性情憂郁，變得懦弱或殘暴，學(xué)習(xí)成績下降，有自殺傾向等，這些影響在成年后仍會存在。另外，有暴力的家庭，其孩子長大后大多也有家庭暴力行為，違法犯罪的比例也較高。

    三 導(dǎo)致以暴制暴

    有些婦女蒙受家庭暴力后，沒有通過有效的途徑解決問題，來自肉體上和心理上的痛苦，使她們產(chǎn)生以暴制暴的想法，這就是所謂"受虐婦女綜合癥"，已嚴重地影響著家庭和睦和社會安定。

    四 制造社會不安定因素

    家庭暴力在直接損害婦女的身心健康和人格尊嚴的同時，帶來了社會不安定因素，也進一步推動了性別不平等和暴力等不良文化的傳播。它對生命和資源的巨大傷害表明：家庭暴力的影響遠遠超過了家庭的范圍。不論對個人、家庭還是社會都有極大的危害，預(yù)防和制止家庭中的暴力行為勢在必行。

    第二章  我國家庭暴力的現(xiàn)狀和法律干預(yù)

    第一節(jié)  家庭暴力的現(xiàn)狀

    一 家庭暴力的具體情況

    1  家庭暴力對婦女權(quán)益的侵害在數(shù)量上呈上升趨勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，與上個世紀80年代相比，90年代我國家庭暴力上升了25.4%.以青島市婦聯(lián)為例，1991該組織接待來訪的家庭暴力事件358件，占該類來訪的15.21%，到1996年已增加到25.7%.

    2  家庭暴力成為引起婚姻關(guān)系破裂的主要原因。據(jù)司法部門資料表明，家庭暴力案件約占婚姻案件的30%，個別地區(qū)達50%.

    3  家庭暴力日益影響社會穩(wěn)定和安定團結(jié)。2000年，江蘇省婦聯(lián)在南通監(jiān)獄女子分監(jiān)進行了相關(guān)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示在237個存在暴力的家庭中，有125人的犯罪直接與家庭暴力有關(guān)，占52.74％。125個直接因家庭暴力而犯罪的女性中有93人長期受到丈夫的毆打、虐待，占74.4％。她們所犯罪種涉及到殺人、介紹容留賣淫、傷害、拐賣、盜竊、詐騙、搶劫、縱火、爆炸等，有62人犯故意殺人罪，占49.6％；傷害、投毒、爆炸、縱火等惡性案件17起，占13.6％。棲霞區(qū)某鎮(zhèn)婦女胥某因家庭暴力引發(fā)的矛盾，在兩年中頻頻到鎮(zhèn)、區(qū)兩級政府上訪鬧事，嚴重干擾了政府機關(guān)的正常工作秩序。

    二  反家庭暴力的形勢

    中國政府歷來重視對婦女權(quán)益的保護，為了切實保護婦女的人身權(quán)利和實現(xiàn)各個領(lǐng)域的男女平等，近年來，在反家庭暴力方面，采取了一系列措施。積極動員全社會力量，鼓勵多部門合作共同反對家庭暴力，包括：成立維護婦女兒童權(quán)益的專門性政府機構(gòu)；成立多部門合作維護婦女兒童權(quán)益的協(xié)調(diào)議事機構(gòu)；在公安機關(guān)建立家庭暴力投訴受理機構(gòu)；建立法院特邀陪審員制度；建立婦女法律援助機構(gòu)；建立家庭暴力傷殘鑒定中心和庇護所；充分發(fā)揮婦女組織反家庭暴力的優(yōu)勢。

    許多省、自治區(qū)、直轄市也就反家庭暴力相繼出臺了有關(guān)地方性法規(guī)或政策性文件。政府部門、司法機關(guān)和婦聯(lián)組織等聯(lián)合成立的維護婦女權(quán)益協(xié)調(diào)機構(gòu)、"110"家庭暴力報警中心、家庭暴力傷殘鑒定中心、庇護所等社會干預(yù)機制紛紛建立，同時在國家級立法中對家庭暴力問題予以明確規(guī)定的社會呼聲越來越高。

    第二節(jié) "家庭暴力"作為法律問題發(fā)展衍變的三個階段

    一  第一階段

    1995年北京舉辦第四次世界婦女大會之前。在這一階段，中國頒行的憲法以及刑法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護法、婚姻法、治安管理處罰條例等法律法規(guī)的規(guī)定都體現(xiàn)了國家保護家庭成員權(quán)利，禁止家庭暴力的精神。但是事實上，家庭暴力問題尚未引起社會公眾和執(zhí)法機關(guān)的普遍重視。家庭暴力事件通常被作視為家庭糾紛，主要通過民間調(diào)解等手段來處理。

    二 第二階段

    從1995到2001年《婚姻法》修正案通過之前。1995年，中國政府成功地在北京舉辦了第四次世界婦女大會，《北京宣言》和《行動綱領(lǐng)》都再次強調(diào)和重申了國際社會反對家庭暴力的決心和態(tài)度。家庭暴力問題越來越廣泛地引起中國社會的關(guān)注，反對家庭暴力的宣傳力度顯著加大，相關(guān)立法研究工作增強，法律干預(yù)和司法支持手段明顯增多。

    特別值得注意的是，1996年，湖南省長沙市通過《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》，這是中國出臺的第一個反對家庭暴力的地方性政策。2000年3月，湖南省人大常委會通過了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》，這是中國第一部反對家庭暴力的地方性法規(guī)，"家庭暴力"一詞第一次出現(xiàn)在中國的法規(guī)中。

    三  第三階段

    2001年《婚姻法》修正案通過之后。2001年4月28日，全國人大常委會通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國婚姻法>的決定》。修改后的《婚姻法》在總則中明確規(guī)定"禁止家庭暴力"，將實施家庭暴力作為法院應(yīng)準予離婚的法定情形之一，并專門規(guī)定了對家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律責任。這是中國第一次在國家級立法中對家庭暴力問題作出明確規(guī)定，是中國反家庭暴力立法的重大突破，具有里程碑的意義。此后，反家庭暴力的法律干預(yù)工作得到進一步重視，最高人民法院頒布《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》，從而為各級法院正確適用婚姻法，審理涉及家庭暴力的案件提供了依據(jù)。

    第三節(jié)  法律干預(yù)

    一  立法

    我國現(xiàn)在初步建立了以憲法為基礎(chǔ)，包括民法通則、婚姻法、婦女權(quán)益保障法以及各種法律法規(guī)在內(nèi)的法律體系。

    1  國際條約

    中國已經(jīng)簽署了《消除對婦女一切形式的歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》等國際公約，是《北京宣言》、《行動綱領(lǐng)》等國際文件的承諾國，已向全世界莊嚴承諾采取有效措施，制止家庭暴力，保護婦女、兒童、老人等一切弱勢群體權(quán)益。

    2  國家級立法

    （1）《憲法》關(guān)于保障公民權(quán)利、男女平等等規(guī)定是中國反家庭暴力的立法依據(jù)。

    （2）《婦女權(quán)益保障法》明確規(guī)定婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權(quán)利。雖然沒有使用"家庭暴力"的概念，但全法始終貫穿了反對包括家庭暴力在內(nèi)的一切形式對婦女的暴力，保護婦女權(quán)益的精神（總則、第33-35條、第40-42條）。

    （3）《未成年人保護法》的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了禁止對未成年人的家庭暴力，保護未成年人權(quán)益的精神（總則、第二章、第47、52條）。

    （4）《民法通則》規(guī)定保護公民的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、婚姻自由權(quán)等權(quán)利（第98、101、103條），并規(guī)定了相應(yīng)的侵權(quán)責任形式（第134條）。

    （5）《婚姻法》是中國第一部明確規(guī)定"禁止家庭暴力"的法律。其中規(guī)定了對家庭暴力受害人的救助措施：受害人有權(quán)向居民委員會、村民委員會、所在單位和公安機關(guān)等尋求救助（第43條）；相應(yīng)機構(gòu)應(yīng)當應(yīng)受害人要求采取救助措施；對構(gòu)成犯罪的，司法機關(guān)應(yīng)依法追究刑事法律責任（第43、45條）。規(guī)定實施家庭暴力為法院準予離婚的法定情形之一（第32條），并規(guī)定因家庭暴力導(dǎo)致離婚的，受害人有權(quán)請求損害賠償（第46條）。

    （6）《繼承法》規(guī)定家庭暴力行為可能引起繼承權(quán)的喪失："故意殺害被繼承人"、"為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人"、"遺棄被繼承人或虐待被繼承人情節(jié)嚴重"的，喪失繼承權(quán)（第7條）。

    《刑法》通過對殺人罪、傷害罪、強奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐賣婦女兒童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遺棄罪等罪名和刑罰的規(guī)定，對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的人予以懲處（第232-238條、第240、246、257、260、261條）。

    （7）《行政法》通過規(guī)定行政處罰和行政處禁止家庭暴力行為。如治安管理處罰條例對侵犯他人人身權(quán)利尚不夠刑事處罰的"毆打他人、造成輕微傷害"、"非法限制他人人身自由"、"虐待家庭成員，受虐待人要求處理"等規(guī)定應(yīng)由公安機關(guān)予以拘留、罰款或警告（第22條）。

    （8）訴訟法，包括《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，規(guī)定了家庭暴力受害人尋求司法救濟的途徑：通過民事訴訟程序追究施暴人的民事責任；對構(gòu)成犯罪的，依照刑事訴訟程序提起自訴，或通過告訴，由司法機關(guān)依法定程序追究施暴人的刑事責任；對公安機關(guān)不依法履行制止或處罰家庭暴力職責的，受害人可按行政訴訟法的規(guī)定要求其限期履行并賠償相應(yīng)損失。

    （9）地方性法規(guī)。婦女權(quán)益保障法頒布實施以來，全國31個省、自治區(qū)、直轄市都先后出臺了確保婦女權(quán)益保障法貫徹落實的實施辦法。截止2003年7月為止，已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江等7個省、自治區(qū)人大先后通過了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決議》等專門性反家庭暴力的地方性法規(guī)。

    二  有關(guān)司法措施

    反對和制止家庭暴力，不僅需要完善的立法，更需要法律的有效執(zhí)行，在司法實踐中，家庭暴力案件有民事案件和刑事案件之分，涉及家庭暴力的刑事案件是指在家庭成員之間的傷害，觸犯了《中華人民共和國刑法》而構(gòu)成犯罪的案件。涉及家庭暴力的民事案件是指發(fā)生在家庭成員之間的傷害，依照有關(guān)民事法律規(guī)定而處理的案件。這兩類不同性質(zhì)的案件，在法律運用，處理方式、基本程序上有所不同。

    1  涉及家庭暴力刑事案件的法律執(zhí)行

    （1）實踐中，涉及家庭暴力的刑事案件主要有：因家庭暴力導(dǎo)致的輕傷案件；因家庭暴力導(dǎo)致的重傷案件，因家庭暴力殺人案件 以及受虐婦女由受害者變?yōu)槭┍┱邔?dǎo)致的家庭暴力的刑事案件。

    （2）審判程序

    對于觸犯了《中華人民共和國刑法》而構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，按照《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的程序進行審理。主要包括第一審程序、第二審刑法學(xué)程序、審判程序和執(zhí)行程序。

    2  涉及家庭暴力的民事案件的法律執(zhí)行

    （1）我國目前的立法沒有規(guī)定"家庭暴力"這個案由，司法實踐中，法官審判的家庭暴力案件主要是：因家庭暴力引起的離婚案件和侵犯婦女人身權(quán)利引起的損害賠償條件，有些也嘗試著直接立為"家庭暴力案件".

    （2）審判程序

    對于違反了《中華人民共和國民法通則》、《婚姻法》等民事法律的家庭暴力案件，按照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定民事審判程序進行審理和判決。主要包括第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序。

    特別要提出的是，無論因家庭暴力導(dǎo)致何種案件，都不應(yīng)適用調(diào)解的方式解決。在這種方式下，施暴人和受害人之間權(quán)力結(jié)構(gòu)不平衡，受害人無法在平等的前提下爭取自己的權(quán)利。

    第三章  反家庭暴力存在的法律問題

    第一節(jié)  立法缺陷和司法不力

    雖然我國已形成了一套針對家庭暴力的法律干預(yù)體系，但家庭暴力范圍不明晰，家庭暴力舉證難司法機關(guān)介入家庭暴力難等立法以及司法上的問題，仍然制約著反家庭暴力工作的推進。

    一 立法缺陷

    1  我國現(xiàn)行法律針對家庭暴力雖有一些具體規(guī)定，但這些條款大都是從宏觀上立論的，如《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定"禁止歧視、虐待、殘害婦女""婦女生命健康不受侵犯"等條文，在明確提到家庭暴力的《婚姻法》中也只是籠統(tǒng)的規(guī)定"禁止家庭暴力".只有在最高院的司法解釋中明確了家庭暴力的概念，并且所采用的是嚴格的界定標準，這也導(dǎo)致了法庭認定這一事實的比率低。

    2  目前，我國《憲法》、《刑法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》、《治安管理處罰條例》等法律法規(guī)，雖然對家庭暴力行為都有禁止性規(guī)定，但缺乏明確的認定和制裁條款。可操作性較差，對家庭暴力懲治不力。

    3  我國沒有針對家庭暴力的專門證據(jù)法規(guī)則。家庭暴力多發(fā)生在家庭內(nèi)部，很少有目擊證人，而相當一部分當事人在遭到暴力后，因缺乏法律常識沒有報案或去醫(yī)院開具診斷證明，這樣當對方否認有暴力行為時，便無據(jù)可查。單憑受害人陳述又不能作為定案依據(jù)，給法院認定家庭暴力行為帶來困難，使很多家庭暴力案件因缺乏證據(jù)無法立案。

    4  家庭暴力受害者精神損害賠償無法可依。《婚姻法》明確規(guī)定，家庭暴力的受害方可以提出民事賠償，但受害婦女請求精神損害賠償仍然困難。

    5  現(xiàn)行法律主要適用對施暴者進行事后制裁，缺乏對家庭暴力正在發(fā)生及持續(xù)過程中的救濟措施。我國法律著重于制裁造成嚴重后果的暴力行為，對于多發(fā)性的未造成嚴重后果的家庭暴力行為缺乏措施。另外，著重于行為發(fā)生后的制裁，缺乏預(yù)防行為發(fā)生和制止行為繼續(xù)的手段。

    二 司法不力

    1  社會公眾對家庭暴力認識不足，其觀念仍停留在"家務(wù)糾紛"層面上。對向法院控告丈夫的妻子尤其難以理解，并因此責備受害婦女，受害婦女權(quán)利難以保障。

    2  司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一，仍有相當一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責任。

    3  受虐人往往希望維持家庭，她們投訴的目的只是制止施暴而不是使對方被拘禁或罰款，更不想因此使婚姻關(guān)系破裂。如何確定司法機關(guān)的角色定位，使司法更積極更妥當?shù)慕槿爰彝ケ┝σ彩秦酱鉀Q的問題。

    4  執(zhí)法機構(gòu)的干預(yù)是制止家庭暴力的最有效手段，而現(xiàn)在因家庭暴力的執(zhí)法主體部門雖然多但不夠明確，各個主體部門之間的執(zhí)法還需進一步磨合，以及執(zhí)法程序不規(guī)范，也造成了對家庭暴力的制裁不力，致使家庭暴力總是游離于法律之外，受虐婦女也得不到有效的保護。

    第二節(jié)  辦理家庭暴力案件的四項實際困難

    一  社會公眾對家庭暴力認識不足，導(dǎo)致取證難

    對于家庭暴力，社會公眾的觀念仍停留在"家務(wù)糾紛"層面上，導(dǎo)致律師向受害婦女親朋鄰居乃至居委會工作人員取證時，他們含糊其詞，甚至拒絕作證，造成取證困難，受害婦女權(quán)利難以保障。

    二  公安人員缺乏社會性別觀念，立案不及時，導(dǎo)致鑒定難

    多數(shù)派出所的公安人員對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。律師說，因沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責任。

    三  家庭暴力立法不完善，對家庭暴力行為認定難、刑事處罰難

    目前我國沒有針對家庭暴力的專門證據(jù)法規(guī)則，通常是適用普通案件的證據(jù)規(guī)則。而家庭暴力多發(fā)生在家庭內(nèi)部，很少有目擊證人，單憑受害人陳述又不能作為定案依據(jù)，給法院認定家庭暴力行為帶來困難，使很多家庭暴力案件因缺乏證據(jù)無法立案。

    四  對施暴者進行制裁難

    現(xiàn)行法律主要適用對施暴者進行事后制裁，缺乏對家庭暴力正在發(fā)生及持續(xù)過程中的救濟措施。一些受害婦女希望，在遭受家庭暴力時法律能對丈夫采取一定的強制措施。而現(xiàn)在公安機關(guān)或居委會能做的只是讓施暴丈夫?qū)懕ＷC書，形不成任何約束力，有的丈夫可能前腳寫了保證書，后腳回家繼續(xù)施暴。

    第三節(jié)  影響家庭暴力案件辦理的一些消極社會因素

    由于目前我國社會中，還存在一些消極的社會、道德、倫理因素，影響了家庭暴力案件辦理，主要包括：在中國的傳統(tǒng)社會中，認為女性的理想角色就是局限于家庭范圍內(nèi)，恪盡本分地做個賢妻良母，在家中孝敬公婆、照顧子女、操持家務(wù)；男尊女卑的夫權(quán)思想仍殘留在一些人的腦海中，認為男人是家庭的主人。而女性則被認為是男人的附屬品依附于男人而存在。在部分人的思想觀念中，當男人運用暴力手段從肉體上精神上統(tǒng)治奴役女性時，是被容忍和允許的，打老婆是天經(jīng)地義、理所當然的事情。婦女在遭受家庭暴力后，為了維護家庭的"面子"而極力掩蓋，認為那是家丑，同時懼怕遭來丈夫更大的暴力，于是默默忍受，不愿聲張。部分女性經(jīng)濟地位的相對低下，認為自己是靠丈夫而生活的，丈夫為了養(yǎng)家，在外面奔波勞累，回到家中發(fā)發(fā)脾氣是情理之中的事情。

    如此種種消極的社會、道德、倫理原因，導(dǎo)致家庭暴力案件辦理困難。盡管"家庭暴力"問題已成為社會關(guān)注的焦點，但從統(tǒng)計數(shù)字來看，法庭最終認定構(gòu)成"家庭暴力"的卻是鳳毛麟角。1980年，以家庭暴力為由離婚的占18.6％，2001年新婚姻法頒布后初期因該原因離婚的也比率相當。

    第四章  解決家庭暴力的法律對策

    第一節(jié)  立法

    完善立法是提高法律干預(yù)效果和解決家庭暴力的根本辦法。

    法律干預(yù)家庭暴力的根本難點在于，我國沒有專門的反對家庭暴力的法律?，F(xiàn)有法律、法規(guī)的具體運用也缺乏可操作性。

    一  立法形式的選擇

    我們國家目前沒有專門用于制止家庭暴力的單項立法，有關(guān)家庭暴力的立法分散于《憲法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》以及其它機關(guān)的法律法規(guī)之中。下一步，是根據(jù)反家庭暴力的實際與司法需要逐一修改現(xiàn)行各法的某一個方面，還是應(yīng)多采取專門立法的形式學(xué)界也有不同的意見。

    但是，我認為在解決家庭暴力的法律改革的宏觀戰(zhàn)略上還是應(yīng)當走專門立法的道路。主要是因為：

    首先，用分散的各種法律適用甚至是套用反家庭暴力案件是片面的、有限的。將反家庭暴力納入婚姻法調(diào)整，而婚姻法性質(zhì)上是民事法律，它主要是從權(quán)利義務(wù)的角度對夫妻和家庭成員在家家庭生活中的行為予以調(diào)整、約束力、救擠力有限。而套用《刑法》和《治安處罰條例》的故意傷害和虐待罪等條款 ，因為法律規(guī)定的籠統(tǒng)、具體操作措施的缺乏，使得司法實踐中由于證據(jù)不足或情節(jié)不夠惡劣達不到法定罪名的最低標準而使受害人得不到保護，施暴人受不到制裁的案例屢見不鮮。

    其次，反家庭暴力是一個社會系統(tǒng)工程，涉及到社區(qū)干預(yù)，行政干預(yù)和司法干預(yù)諸多方面，不僅有民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。各個法律的結(jié)合適用不完全符合其本身性質(zhì)對一個綜合法律的要求。

    同時，根據(jù)我國的實際情況，開展反家庭暴力的時間很短，而家庭暴力的情況在不斷上升的趨勢，逐一修改現(xiàn)行各相關(guān)法律，那么，這樣的修改會有很多，需要的時間也會很長。這很難適應(yīng)當前反家庭暴力的實際需要，不利于對家庭暴力受害人的保護，也不利于對施暴者的教育矯治和懲處。

    一些地方立法已經(jīng)為國家專門立法做了有益的嘗試。從1996年湖南長沙市出臺《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》至今，全國已有3省11市出臺了這樣地主性防止和制止家庭暴力的法規(guī)、條例或法規(guī)性文件，把過去比較零散的法律條文加以集中，并細則化、具體化，加強了可操作性，法律效果明顯，中國法學(xué)會反家庭暴力項目的法學(xué)家們也開始了《家庭暴力防治法》的草擬工作。

    綜上，我認為，一部對家庭暴力的定義、社會救助、行政措施、司法救濟、法律責任都做了具體規(guī)定的專門性法律——《家庭暴力防治法》，可以為家庭暴力受害者提供最大限度的保護，最有效地預(yù)防暴力的再次發(fā)生。

    二  立法內(nèi)容

    現(xiàn)階段要完善法律中關(guān)于家庭暴力的內(nèi)容，應(yīng)著重注意增強法律的可操作性和威懾力，主要是：

    1、細化家庭暴力的定義。目前主要是我國對家庭暴力的法律概念所采用的是嚴格的界定標準，規(guī)定"家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給家庭成員的身體精神等方面造成一定傷害后來的行為".根據(jù)這一定義 ，我國是套用刑法的相關(guān)規(guī)定，以情節(jié)惡劣作為界限來判斷家庭暴力是否構(gòu)成犯罪及其程度，細化家庭暴力的定義，明確、具體地規(guī)定何種程度的虐待或暴力行為為情節(jié)惡劣，構(gòu)成何種罪名，應(yīng)受何種懲罰。這就使定義家庭暴力更具可操作性，避免施暴者逃脫法律制裁。

    2、明確家庭暴力的法律干預(yù)機構(gòu)。我國現(xiàn)在的家庭暴力法律干預(yù)主體主要有法院、檢察院、公安、婦聯(lián)、居民委員會、村民委員會等機關(guān)，干預(yù)主體部門多，就更需要根據(jù)反家庭暴力的實際需要及部門特點明確其分工，突出部門優(yōu)勢，整合部門資源，避免因干預(yù)主體不明確而造成對家庭暴力制裁不力。

    3、家庭暴力案件的取證、制裁辦法以及賠償?shù)纫捕夹枰唧w的更具操作性的法律規(guī)范。

    4、法律對施暴者的制裁應(yīng)更為科學(xué)。例如，我國治安管理處罰條例中對虐待行為進行了三種處罰，一種是十五日以下拘留，另一種是二百元以下罰款，還有一種是警告。罰款二百元對暴力的阻嚇作用十分有限，而警告更形不成約束力。實踐中，對施暴者最有威懾力的措施是拘留，但如果法律法規(guī)能夠更明確具體地規(guī)定出拘留的適用條件等，在對付家庭暴力特別是輕微的家庭暴力中就能起更積極的作用。

    5、通過立法，加大司法干預(yù)對家庭暴力的作用。這一點是我認為是極為重要的。在司法實踐中，司法人員常不得不面對一種尷尬的局面，許多受暴婦女由于受到施暴者的求情、威脅或已經(jīng)與施暴者達成協(xié)議，而拒絕與警界合作，或者拒絕出庭作證，甚至不愿意施暴者受到處罰，家庭暴力的撤案率也一直較高。受暴婦女作出這樣的選擇是可以理解的，但我認為，如果在那些已經(jīng)構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件中，完全尊重受害婦女的個人意愿，不僅是對施暴者行為的放縱，而且更會產(chǎn)生一系列的社會負面效果。而且即使這樣做，也根本不能保證婦女免遭再次的暴力侵襲，施暴者也不會因為受害人的寬恕，承擔起對妻兒和家庭的義務(wù)。因此，可以嘗試通過立法使司法干預(yù)即使在受害婦女撤消指控，公關(guān)和公訴機關(guān)在沒有受害人同意的情況下，也可以對施暴者提起訴訟。家庭暴力的犯罪比陌生人暴力犯罪具有更為惡劣的社會效果，在立法中該體現(xiàn)這一點，以立法的形式向社會表明，家庭暴力不僅是犯罪，而且是嚴重的犯罪。這將有利于法律對家庭暴力的威懾力和約束力。

    第二節(jié)  改進司法措施

    從一定意義上講，完善的司法比完善的立法更為重要，因為再完善的法律也需要通過司法來實施，而且完善司法和對于完善立法而言見效更快。

    一  用足現(xiàn)有法律，創(chuàng)造成功判例，推進立法完善

    由于我國沒有專門的反家庭暴力法，現(xiàn)在法律、法規(guī)的具體運用也缺乏可操作性，所以，在司法實踐中，就更要用足用好現(xiàn)有法律法規(guī)中對人民權(quán)益的保護規(guī)定。現(xiàn)價段，我國處理家庭暴力案件是有法可依的。在現(xiàn)有的法律條件下，司法人員只要有法必依，執(zhí)法必嚴，裁判公正，就可以極大地提高反對家庭暴力措施的有效性，使家庭暴力受害者得到充分的法律救濟。要在現(xiàn)行的法律、法規(guī)及有關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，以反家庭暴力這條主線將散在各種法律、法規(guī)中的規(guī)定串起來，融會貫通。充分運用每一個可能用上的法律條款，將家庭暴力的多種情況納入法律的調(diào)整范圍，可以彌補現(xiàn)行立法的空白和不足，進而推動我國反家庭暴力專門立法的出臺和完善。

    二  有效運用舉證責任制度

    家庭暴力案件的證據(jù)不足、取證難、認證難，是司法實踐中普遍面臨的困難。這一方面是由于家庭暴力本身有明顯的封閉性、隱私性特點，一方面是當事人證據(jù)意識不強，沒有充分注意收集證據(jù)。同時也在于現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的采信，認定方面沒有充分考慮家庭暴力案件的特點。因此，在不違反法律的基本原則的前提下，在司法實踐中可對有關(guān)家庭暴力的民事訴訟所涉及到的證據(jù)的采信、證明標準、反正責任、司法鑒定程序等方面的規(guī)定進行靈活的運用，適當減輕家庭暴力受害人的取證責任。這既符合家庭暴力案件自身的特點和規(guī)律，也充分體現(xiàn)了法律關(guān)懷弱者，保障人權(quán)的特點。

    在收集證據(jù)時要講究方法，要及時，要多擇，例如：多依靠當?shù)鼐用裎瘑T會、派出所、醫(yī)院取證；要注意動機、原因方面的證據(jù)，提取證人證言要講究方法，并要區(qū)別于其它案件對人證的要求，只要確實親歷見聞，無論有無親屬關(guān)系仍可擔任證人；對不愿公開姓名，身份的控告人，檢舉人應(yīng)當為其保密，對其中需要加以保護的，應(yīng)采取妥善的安全措施予以保護。

    三  建立及時規(guī)范的司法鑒定

    對于嚴重的家庭暴力侵害，應(yīng)對受害人盡快進行活體檢驗，取得法醫(yī)的傷情鑒定。目前有不少地方成立了家庭暴力法醫(yī)鑒定中心，專門為家庭暴力的受害者提供法醫(yī)鑒定。使得在暴力行為中處于弱勢的受害人，在法律上得到較為有利主動的地位。同時也可以提高刑事訴訟程序在反對家庭暴力問題的敏感度。

    四  做好反家庭暴力案件的登記、統(tǒng)計與管理

    可以考慮將家庭暴力案件納入疑難雜險案件重點審理，并進行專門的登記和統(tǒng)計。通過對家庭暴力案件及處理情況的統(tǒng)計，對其數(shù)量、表現(xiàn)形式和特點、發(fā)生原因、處理困難等進行調(diào)查研究，可以進一步認識家庭暴力發(fā)生的規(guī)律，尋找有效的解決辦法，為完善防治家庭暴力的有關(guān)法律和司法實踐提供有利的資料。同時，通過對家庭暴力分性別的統(tǒng)計可以全面真實的把握家庭暴力的狀況，從社會性別的視角深刻認識家庭暴力是如何基于性別不平等而產(chǎn)生的，挖掘其產(chǎn)生的更深層次有原因，探討更有效的防治方法。

    家庭暴力案件檔案（指人民法院的訴訟檔案）是人民法院審理活動的真實記錄，具有決定的法律效力。為了有效處理家庭暴力案件，不斷積累經(jīng)驗，家庭暴力案件的檔案應(yīng)專門統(tǒng)計和管理，便于查閱，分析、研究和追蹤。有利于家庭暴力案件統(tǒng)計的制度化，規(guī)范人辦案文書的規(guī)范化。

    五  加強培訓(xùn)

    加強對司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

    第三節(jié)  綜合治理

    增加社會對家庭暴力的重視程度，提倡全社會綜合治理，構(gòu)建整個社會防控和制裁家庭暴力的體系。將它納入社會綜合治理范疇，開展一個社會系統(tǒng)工程。全社會要從輿論、道德到法律、機制，從司法機關(guān)、社區(qū)、單位到家庭編織一個反家庭暴力之網(wǎng)。要健全社會控制機制，防微杜漸。單位和社區(qū)要關(guān)心每一個可能發(fā)生家庭暴力的家庭，一有事件發(fā)生即妥善處理。執(zhí)法機構(gòu)要重視家庭暴力的處理，完善執(zhí)法監(jiān)督系統(tǒng)，把預(yù)防、制止和制裁家庭暴力視為自己份內(nèi)事。報刊、電視、廣播等傳播媒體要加強宣傳教育，將一些家庭暴力案件曝光，增加公眾監(jiān)督作用。加強婦聯(lián)等社會團體的作用，使這些組織成為反家庭暴力基地。以期形成一個各部門協(xié)作、齊抓共管的社會網(wǎng)絡(luò)。

    第四節(jié)  開展法律援助和救助

    充分利用現(xiàn)有的法律框架來制止和處罰家庭暴力行為。我國現(xiàn)有關(guān)于維護婦女、老人、兒童權(quán)益的法律法規(guī)散見于《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《治安管理處罰條例》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》、《未成年人保護法》、《婚姻法》等法律法規(guī)中，要消除家庭暴力就是要逐步完善這些相關(guān)的法律、法規(guī)體系，為受害者提供充分有效的法律救濟手段。例如：設(shè)立分居制度，它作為同居制度的一種補充，不僅可以緩解夫妻雙方的矛盾，避免草率離婚，還可以對防止婚內(nèi)暴力以及由此引發(fā)的刑事案件有積極作用；在民法上，因從侵權(quán)的角度看待家庭暴力，賦予受害方民事賠償請求權(quán)，受害方有權(quán)要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失（包括精神賠償）。其次，建立多層次多機構(gòu)的社會支持體系：充分發(fā)揮基層居委會等組織的調(diào)解作用；強調(diào)執(zhí)法機關(guān)及時介入，有效制止的職責；建立類似于國外婦女庇護所性質(zhì)的社會救助機構(gòu)，以幫助受害人及時擺脫家庭暴力。

    第五節(jié)  加強道德教育，提高全民法律意識

    消除封建殘余思想，通過各種教育活動形式加強國民的道德教育，提高社會道德水準，制止、減少直至消滅家庭暴力。通過多種教育活動形式加強國民的道德和法律教育，促高社會道德水準和法律意識，制止、減少甚至消除對婦女的家庭暴力。通過教育，借助輿論的力量，倡導(dǎo)良好的婚姻道德風(fēng)尚等以制止和消除對婦女的家庭暴力，使不道德者受到應(yīng)有的輿論譴責，同時也通過教育使每個人懂得彼此尊重對方的人格和尊嚴的重要，充分認識到只有尊重別人的人，才能獲得別人對自己人格尊嚴的尊重。另外，通過多種渠道對弱勢群體——婦女進行"自尊"、"自信"、"自立"、"自強"的教育，使她們提高自身素質(zhì)，擁有獨立的人格和尊嚴，從根本上擺脫家庭暴力。教育受害人利用法律武器保護自己，維護自身的合法權(quán)益。

    第六節(jié)  借鑒國外的法律和司法實踐經(jīng)驗

    實際上，從20世紀70年代以來，家庭暴力問題日益受到國際社會關(guān)注，許多國家和地區(qū)已經(jīng)有了許多法律和司法實踐，制定了專門的家庭暴力法，例如1995年12月新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調(diào)整家庭暴力問題；英國也于1994年出臺了家庭暴力法；新加坡對此也有專項立法。借鑒國外有關(guān)懲治家庭暴力的法律的改革與實踐經(jīng)驗，對我國反家庭暴力法律改革和政府決策，具有積極意義。

    一  受害人可以申請禁止令

    在美國、英國等一些國家和地區(qū)，在處理家庭暴力案件中，一個有效的方法就是家庭暴力受害人可以向法官申請禁止令（保護令）禁止施暴者靠近處于危險中的婦女及子女。保護令的內(nèi)容一般包括，在一定的有效期間內(nèi)施暴者不得靠近申請人，限時搬出申請人的住所等。如果違反禁止令的行為人，除了有可能引發(fā)其它刑事、民事的藐視法官的訴訟程序和受到制裁外，還可能被處罰款和受到逮捕和刑事控訴。這一方法有效的避免了造成暴力的嚴重后果，降低了婦女受到嚴重家庭暴力的可能性。

    二  設(shè)立專門的家庭暴力法庭

    歐美等國家的一些地方，設(shè)立了專門的家庭暴力法庭，選派專門人員，依專門的程序來審理家庭暴力案件，為受害婦女提供更為及時，方便有效的幫助。同時，也積累了審理家庭暴力案件的經(jīng)驗資料和信息，為全社會對家庭暴力的防治起到積極的推廣作用。目前，我國山西、湖北等多個省市的法院也在這方面作了有益嘗試。

    三  對嚴重的家庭暴力案件重罪重判

    以在美國為例，家庭暴力案件的重罪可判刑28年以上。美國《模范法典》第203條規(guī)定，加重對再次或反復(fù)實施家庭暴力犯罪行為的刑罰。被告當庭承認作有罪答辯或因在5年之內(nèi)再次或反復(fù)實施暴力犯罪而被定罪的，對他的懲罰將在州法律規(guī)定的原有基礎(chǔ)上，提高一個刑罰幅度，或者比照州法律中對慣犯的刑罰規(guī)定來處理。加重刑罰可以威懾一些犯罪人，使那些有可能受到加重處罰的犯罪人相信，與其被監(jiān)禁，不如停止暴力行為。

    四  對受害人的經(jīng)濟賠

    許多國家的法律都規(guī)定，家庭暴力受害人有權(quán)就受虐引起的各種損害要求經(jīng)濟賠償。賠償內(nèi)容可以包括：工資損失、醫(yī)療費用、財產(chǎn)損失、咨詢費用、逃避暴力的交通費等相關(guān)費用、生活費等。依據(jù)挪威的《暴力賠法》，對暴力受害人的最高賠償額可達100萬挪威克朗。

    五  對施暴者的強制治療

    心理治療干預(yù)是一種有效的、極為重要的家庭暴力干預(yù)手段。許多國家通過法律手段，強制施暴者接受心理方面的治療和培訓(xùn)，并將這種手段作為處理家庭暴力問題的一個重點。

    六  挪威經(jīng)驗

    特別值得提出的是挪威有關(guān)懲治家庭暴力在法律改革與司法實踐方面的經(jīng)驗，值得中國反家庭暴力法律改革和政府決策進行借鑒。通過研究，我們可以借鑒以下幾個方面的內(nèi)容：確立家庭暴力"無條件司法干預(yù)"原則和"家庭暴力只涉及刑法"的原則、加強對家庭暴力被害人司法程序上的保護、對施暴者實施限制令、關(guān)注對警察處理家庭暴力的培訓(xùn)工作、開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動。

    第五章  結(jié) 語

    完善的立法能夠為家庭暴力問題的解決提供最為堅實的基礎(chǔ)和后盾，完善的司法能夠為家庭暴力問題的解決提供最為有力的執(zhí)行力保障；有效的司法干預(yù)機制能夠用法律為受害人擎起沒有暴力的藍天。但是"家庭暴力不是一下通過適當?shù)姆筛深A(yù)就可以消除的簡單的法律問題，它還是一個社會問題，只有通過社會的根本性變革和對待婦女兒童的根本性變化才能消滅。"因此為受害人擎起沒有暴力的藍天，我們?nèi)孕枳鲩L期艱苦的努力。

    從更高的意義上講，加強反家庭暴力的法律研究和司法實踐，利用法律的武器遏制家庭暴力，維護家庭的和睦，增進兩性成員在家庭內(nèi)部乃至司法上的平等，必將會對構(gòu)建社會主義和諧社會產(chǎn)生積極的推動作用。

     株洲工學(xué)院·黃鶯