所有權概念分析

發(fā)布日期：2004-02-19 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　所有權是一個重要的法律概念，但是，其內(nèi)在含義并不明晰，所以，對它進行一番庖丁解牛般的分析十分必要。本文試圖以分析法學的理論與方法對此作一嘗試，并通過這一嘗試，為深入理解民法上的所有權理論以及現(xiàn)代社會財產(chǎn)權制度提供一個概念與邏輯的分析基礎。

　　一、不同法系傳統(tǒng)中的所有權概念

　?。ㄒ唬┝_馬法傳統(tǒng)中的所有權概念

　　在羅馬法中，所有權的早期稱謂是mancipium.而Proprietas作為對物的最高權利的技術性術語，則是在帝國晚期主要相對于ususfructus（用益權）而被加以使用的，它是指對物的最完全的支配權，英文中的property一詞即源自于它。而所有權的另一個稱謂dominium則更古老，但不那么具有技術性，而且它也被用來指“家父”的一般權利或?qū)θ魏螜嗬膿碛?。（注：彼德羅。彭梵得：《羅馬法教科書》黃風譯，中國政法大學出版社1996年，第196頁）

　　羅馬法學者將羅馬法上的所有權概念定義為“對物的一般的實際主宰或潛在主宰”，實質(zhì)上就是對物的完全的、絕對的支配的權利。（注：P.Birks，“The Roman Concept of Dominium and the Idea of Absolute Ownership”（1986）Acta Juridica.）公元11世紀時，注釋法學派進一步把所有權解釋為所有者對財產(chǎn)物的占有權、使用權、收益權和處分權。即使其中有一些權利內(nèi)容作為他人的地役權、用益權被從所有主那里暫時剝奪，但是，一旦這些權利終止，所有主又將恢復他對物的完全與絕對的支配權。

　　羅馬法的所有權概念與自由資本主義時期的個人主義精神是相契合的，所以，它不僅深得19世紀注釋法學家的推崇，也被《拿破侖法典》所采納?！赌闷苼龇ǖ洹返?44條規(guī)定：“所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利，但法令所禁止的使用不在此限?！保ㄗⅲ骸赌闷苼龇ǖ洹?，李浩培等譯，商務印書館1996年，第72頁。）《德國民法典》也基本采用這一概念，《德國民法典》第903條（所有權權能）規(guī)定：“以不違反法律和第三人權利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人干涉?！?br>
　?。ǘ┢胀ǚ▊鹘y(tǒng)中的所有權概念

　　所有權是一個十分精致的法律概念，是一個必須經(jīng)過學術洗練之后才可能出現(xiàn)的概念，這個概念不可能在法律誕生之初就已發(fā)達，所以，大陸法系的所有權概念也是最終在法學家的著作和法典中體現(xiàn)出來。而普通法上最初沒有明確的所有權概念，也沒有近似于所有權概念的理念，這種理念只是此后在訴訟制度的發(fā)展中逐漸達致的。（注：達維說：普通法是救濟的法，而不是權利的法。在這里，我們會看得更清楚，普通法上某種特定的權利概念是在救濟訴訟中逐漸形成，而不是在救濟之前，這些概念的形成反過來又影響救濟訴訟。）

　　1.普通法歷史上所有權觀念的起源

　　根據(jù)梅特蘭（Maitland）的說法，在普通法中，owner一詞最早出現(xiàn)在1340年，而ownership一詞最早出現(xiàn)在1583年，（注：Pollock & Maitland，History of English Law，II，p.153.）但是，普通法上的owner和ownership的概念并不等同于大陸法系中的所有權人和所有權的概念。可以說，英國土地法在其發(fā)展歷史中并沒有形成如同羅馬法上的絕對所有權的概念，但是，在普通法的訴訟制度中卻可以發(fā)現(xiàn)所有權理念的萌芽。

　　普通法在其發(fā)展初期并沒有如同羅馬法上的所有權收回之訴（rei vindicatio）的訴訟制度，它只是以侵犯之訴（trespass）的制度實現(xiàn)羅馬法上的所有權收回之訴所發(fā)揮的救濟功能，但是，侵犯之訴（trespass）制度只是對于占有權或保有權的救濟，而不是對于所有權的救濟。之后，隨著普通法訴訟制度的發(fā)展，收回地產(chǎn)之訴（ejectment）制度開始出現(xiàn)，它保護那些對于被占有的土地具有比實際占有人更高的權利（better right）但卻未實際占有的人。

　　英國法律史學家豪茲沃斯（Holdsworth）認為，收回地產(chǎn)之訴（ejectment）制度在普通法中引入了新的觀念，這種新觀念近似于所有權。他說，在收回地產(chǎn)之訴（ejectment）中，作為實際占有人的被告可以通過證明第三人擁有比原告更高的權利（jus tertii），以反駁原告的主張，這樣，原告就必須進一步主張自己比任何一個他人都具有更高的權利，這樣，在普通法上就形成了對于土地的絕對權概念，也就是所有權。

　　但是，哈格利烏斯（Hargreaves）批評了這種說法，（注：“Terminology and Title in Ejectment”（1940），56 L.Q.R.376）他認為，除非有權利證書（title）證明某人對土地享有這種絕對權，否則任何人都無法證明自己對土地享有對抗一切他人的絕對的權利。他認為，英國法上對土地的絕對所有權概念只是到了1925年的財產(chǎn)立法之后才出現(xiàn)。

　　普通法上所有權理念的萌芽的另一個重要體現(xiàn)是保有（seisin）概念的擴大，保有（seisin）指土地上的特定利益，是對土地的實際占用，它被視為不同于土地本身的一個獨立的“物”（thing），這種被視為“物”的在土地上的特定利益就被稱作地產(chǎn)（estate），對它的享有，就是對它的所有權（ownership）。之后，土地上的種種法律利益陸續(xù)地被視為“物”，也陸續(xù)地成為所謂的estate，這樣，對于地產(chǎn)（estate）的所有權的概念就發(fā)展起來了。

　　普通法關于動產(chǎn)的權利最初也不存在所有權的概念。梅特蘭就十分懷疑，普通法上存在一種如同所有權那樣的對于動產(chǎn)的權利。（注：Whether there was any right in moveable goods that deserves the name of ownership.見Pollock & Maitland，History of English Law，II，p.153.）當侵犯之訴（trespass）被用以保護動產(chǎn)時，它也只是保護對動產(chǎn)的占有，而不是對動產(chǎn)的所有權。后來，出現(xiàn)兩種保護動產(chǎn)的新的訴訟形式，即追索非法占用之訴（Trover）和請求返還非法扣留物之訴（Detinue），在這兩種訴訟形式中，原告必須證明他具有比作為動產(chǎn)實際占有人的被告更高的權利（better right），他才能勝訴，這樣，“比動產(chǎn)的實際占有人更高的權利”這一觀念就形成了。但是，被告仍可以通過證明有第三人享有比原告更高的權利（jus tertii）以對抗原告的請求，最終，原告就要證明自己享有對動產(chǎn)的絕對權利，這里的絕對權利就比較近似于所有權的概念了。1893年英國的貨物買賣法中所謂對貨物的財產(chǎn)權（property）實質(zhì)上就是所有權的概念了。

　　2.狄亞斯對普通法上所有權（ownership）概念的總結

　　狄亞斯（Dias）認為，普通法上，所有權概念是針對物（thing）而言的，是對于物的所有權，物又有兩種含義，一是有形之物（corporeal thing），即實在的物，二是無形之物（incorporeal thing），即特定的權利，所以，相應地，所有權又可以分為有形的所有權（corporeal ownership）和無形的所有權（incorporeal ownership）。但是，無形所有權只適用于幾種特定的被視為“物”的法律權利，只有對于這些法律權利的擁有可以稱為對它們的所有權，而其他法律權利，因為它們不被視為“物”，所以，對它們的擁有不能稱為對它們的所有權。在普通法上，版權（copyrights）、專利權（patents）被視為物，所以，它們是所有權的客體，對它們的擁有即是對它們的所有權。而諸如身體的安全和聲譽這樣的權利卻不被視為物，所以，對于它們就沒有所有權。土地上的種種利益也只有作為物，即成為estate，才可以成為所有權的客體?？梢?，普通法上所有權的概念完全取決于物的概念。

　　總之，在普通法上，一個人如果對某種被稱為物的東西具有權利，那么，他就可以被稱為所有者（owner），一旦他是所有者，那么他對于此物的法律利益將比任何他人都大。但是，到底什么可以稱為物，狄亞斯卻沒有說清楚。（注：狄亞斯只是說這是由政策（policy）所決定的，但是，政策是如何決定什么可以稱為物，他沒有解釋。見R.W.M.Dias，Jurisprudence，4th ed.Butterworth，London，1976，Chapter 13 “Ownership”，p.395.）

　　3.普通法所有權與衡平法所有權的問題

　　這個問題主要存在于信托之中，這是英國法在歷史發(fā)展過程之中所形成的一種特別的制度，是古代的大法官法庭（the Old Court of Chancery）的最杰出的作品。信托意味著兩種所有權的共存，即受托人在普通法上的所有權和受益人在衡平法上的所有權。衡平法也承認受托人在普通法上的所有權，但是，出于正義的考慮，它要求所有權的行使必須以他人的利益為目的。在信托發(fā)展史上，最初，收益人的權利僅限于針對受托人，之后，收益人的權利不斷擴大，而被視為一種所有權的類型，但是，非常有意思的是，作為所有權人的收益人到底“所有”什么？一個十分簡單的回答就是，他“所有”他的整個法律利益，主要就是要求受托人正當?shù)匦惺顾臋嗬土x務，但這絲毫沒有說明問題。其實，有關收益人是否具有所有權問題是和這樣一個問題聯(lián)系在一起的，即收益人的權利是對人權還是對世權？

　　持對人權觀點的學者認為，實際上收益人的權利僅僅針對受托人，是對人權，而所有權是一種當然的對世權，所以，所謂收益人的所有權是一種十分不恰當?shù)母拍詈驼f法（misnomer），是一種與普通法上所有權毫無相似之處的新奇說法（novelty），因為收益人不擁有任何物，他又如何具有所有權的？但是，持對世權論的學者則將受益人的整個利益視為一種物，這個物就是受益人所有權的客體，它是對世的。波洛克（Pollock）則認為受益人的權利既不是純粹的對世權，也不是純粹的對人權，是一種混血兒（hybrids），是一種獨立的類型。（注：1912，L.Q.R.p.297.）

　　4.權利的所有權？薩爾蒙德對所有權（ownership）的解釋

　　薩爾蒙德對普通法上ownership的解釋就更為奇特，他說：“所有權（ownership）從最為廣泛的意義上看，是一個人與他所擁有的權利之間的關系，在這一意義上，在任何情況下，所有權人所擁有的就是權利?！彼_爾蒙德認為即使所謂有體物所有權的概念也只是一個言語上的圖象（a figure of speech），它只意味著一個人所擁有的有關有體物的特定的請求權、權力、自由、豁免等法律權利，薩爾蒙德實際上是在隨心所欲對所有權作最廣義的解釋，而不是從法律史的角度來考證所有權在普通法上的本來含義。不過薩爾蒙德也承認，所有權概念在普通法上的本來含義沒有他所解釋的那樣廣。（注：Salmond on Jurisprudence，12th ed.By P.J.Fitzgerald，Sweet & Maxwell，London，1966，p.246-265，他說，對于權利的所有權，這個概念在普魯斯民法典中是承認的。）

　　英國丹尼斯。勞埃德（Dennis Lloyd）教授也曾對此作過分析，他的論述比較令人信服：

　　權利通?？梢砸淮蠹乙步?jīng)常這樣認為一被‘擁有’，是不爭的事實。不過，這項術語所含的意義，不過是說那些權利得有某些人行使，自然這些人就被稱為那些權利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時，它并未告訴我們被‘擁有’的這項權利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論屬于一種特定財產(chǎn)權的‘所有權’混為一談。以雙重含義使用‘所有權’一詞導致的混亂，非常明顯，因為，如果普遍那樣使用，我們勢必要把財產(chǎn)權的所有人形容為‘所有權權利的所有人’（owner of the right of ownership）。這種可笑的說法，事實上已被避免，但英文中沒有適當?shù)挠谜Z可以稱呼一位能夠行使特定權利的人。有時大家使用‘持有人’（holder）或‘擁有人’（possessor），但是言語上的習慣，依然把‘所有人’（owner）當作比較自然的稱呼。但是，如果既把‘所有權’看作有形物體上存在的無形權利，又將其看作一個人與任何他能行使的權利之間的關系，這樣必然導致混亂，所以，我們面臨著另一問題即：比較適宜稱為所有權的財產(chǎn)權，它的條件究竟如何？“（注：見Dennis Lloyd，《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年，310頁。）

　　薩爾蒙德的“ownership是人與他所享有的權利之間的關系”這一說法同樣也受到了霍菲爾德的學生庫克（Cook）的嚴厲批評。他認為，薩爾蒙德的說法為什么聽起來合理，只是因為英國法從來就沒有將ownership的概念固定在有形物之上，而羅馬法則簡單，它將dominium限制在有體物的絕對所有權的意義上。（注：Cook，“Hohfeld‘s Contributions to the Science of Law”，Yale Law Journal 28（1919）。

　　其實，所謂“權利的所有權”問題在許多情形下不是一個真正的法學問題，而是一個語言問題，就如分析哲學家所言：“某些形而上學的哲學問題實質(zhì)上起因于關于語言結構的錯誤信念”，同樣，所謂“權利的所有權”等法學問題也是起因于關于語言結構的錯誤信念。參見A.P.馬蒂尼奇編《語言哲學》商務印書館1998年譯本，第1頁。當然，在有些情形下例外，見本文注[44].）

　?。ㄈ┝_馬法中Dominium概念與普通法Ownership概念之比較

　　早期的法律并沒有因為所有權與占有的本質(zhì)與含義這樣復雜的理論問題而感到困惑，但是，略微進步一點的文明社會就會將兩者區(qū)分開來。羅馬法對于占有與所有權的區(qū)分要比普通法清楚得多，羅馬法用dominium來指稱對于物的一種絕對權，而用possessio指稱對于物的事實上的控制而不是法律上的效力。

　　英國普通法則不同，“救濟先于權利”（Remedies procede right）是普通法早期發(fā)展的一個重要特色，所以，它最初根本沒有象dominium這樣一個的權利概念，但是，它通過旨在保護事實占有的那些救濟程序的發(fā)展而達到了近乎所有權的概念。特別是在中世紀，英國的法學家開始特別強調(diào)seisin，對seisin的擁有即為ownership，這個概念近似于羅馬法上的dominium，盡管仍有根本的差異。

　　波洛克（Pollock）認為，普通法之所以所有權理念不發(fā)達，是因為普通法在處理土地案件時從來就沒有一種恰當?shù)脑V訟程序，用以證明所有權。羅馬法則要比早期英國法更為容易證明所有權的存在，例如Usucapio（時效取得）制度和作為物的交付轉讓形式的曼西帕兮（res mancipi）制度都為證明所有權提供了基礎，而普通法上則沒有這樣形式，普通法對追溯更高的占有權很少有限制，所以，它總是不可能達到那個最高的權利即所有權。（注：希臘也采取了與普通法相似的做法。）這就是普通法上所有權概念不發(fā)達的一個重要原因。

　　當然，正如豪茲沃斯（Holdsworth）所認為的那樣，（注：Holdsworth，History of English Law，iii，95.）收回地產(chǎn)之訴（ejectment）制度在英國法上引入了類似所有權的絕對權（absolute right）的概念。在這種制度中，一個人如果請求驅(qū)逐實際占有人而恢復自己對物的占有，他必須證明他不僅具有比實際占有人更高的權利，同時還應證明他比任何他人都具有更高權利，也就是絕對權。但是，這樣的制度仍未能最終產(chǎn)生如同羅馬法上dominium的權利，因為極少有原告可以證明自己具有如同羅馬法上的dominium一樣的權利，即使一份具有六十年歷史的權利證書也不能排除一種相反主張的可能。

　　二、作為一種權利名稱的法律概念之性質(zhì)：所有權概念分析的方法論基礎

　　作為民法上的一種權利名稱的法律概念是一種什么性質(zhì)的存在？對這一問題的不同回答決定了對法律概念的不同的研究路徑。

　　1.形而上學的概念實體理論

　　概念實體論是自柏拉圖始至黑格爾而登峰造極的一個哲學流派的觀點，它認為法律上的若干基本概念是一種抽象的實體，本身具備內(nèi)在的生命和特質(zhì)。正如勞伊德的評述：“將抽象概念視為實體的趨向在法律概念與政治概念的范圍中最為強烈，因為這些概念充滿了情緒化的弦外之音。而形而上學者（理念論者）認為，這些概念不只是一種說話的方式，而是真實的實體，甚至具有形而上的人格，比任何自然實體更真實和崇高?！保ㄗⅲ篋ennis Lloyd，The Idea of Law，Penguin Books Ltd，（1985）。）

　　2.邊沁以及霍菲爾德的法律概念的邏輯分析理論

　　這種理論也稱為邏輯原子主義（logical atomism）的方法，他們認為法律概念不是真實的實體，而只是一種邏輯建構的產(chǎn)品，所以，他們的工作，正如博登海默所言，“就是通過辨別法律概念并將其分解成構成它們的基本成份來闡明法律概念?！保ㄗⅲ翰┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W－法哲學極其方法》，華夏出版社1987年，第130頁。）

　　3.哈特以及斯堪的納維亞法學家的概念功能理論

　　哈特則強調(diào)，概念實體論者將法律概念視為現(xiàn)象背后的永恒不變的范型（Archetypation）（注：柏拉圖認為永恒不變的理念是個別事物的范型（Archetypation）。），其錯誤在于它忽視了這個所謂的“范型”只不過是一種符號學意義上的工具而已，（注：見H.L.A.Hart，“Definition and Theory in Jurisprudence，”（1954）L.Q.R.37.這是哈特就任牛津大學法理學教授的就職演說，“它作為一個激奮人心的開端，開辟了法哲學研究的一個新方向，這篇演說從1954年出版至今，一直成為學界爭論的焦點?！眳⒁娛鎳鵀]：“H.L.A.哈特—一代大師的隕落”，載《比較法研究》第10卷第4期1996.）所以，他極力主張：不可孤立地看待一個法律概念，而應將其放在整個法律推理中予以考察，它在整個法律推理中的所承擔的具體功能才是它的本質(zhì)所在。例如，法人的概念本質(zhì)就是一種指代功能，指代一組權利義務的關系群，使得法律推理簡明而形象，就如表達式Y=A+B+C中Y的指代功能一樣。所以，他說，在研究法律概念時，不要問某概念的本質(zhì)是什么？而應問這個概念的功能是什么？哈特的觀點提醒我們，對于民法中的種種概念如權利能力、行為能力等的理解確實應當采功能論的思路。

　　斯堪的納維亞法學派也是法律概念功能論最為忠實和徹底的信徒，他們認為，作為一種權利名稱的法律概念根本不是一種什么真實的實體，例如法律上的所有權概念，它只是法律體系中某些具體規(guī)定的集合之簡稱。（注：J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，1980，p.89.）羅斯（Ross）關于所有權分析的圖圖理論就是他們的理論的代表。（注：Ross，“Tu-Tu，”Harvard Law Review 70（1957），p.812-825.）

　　羅斯認為所有權的概念不代表任何事物，只是一種中介。他說，我們可以不使用所有權一詞，將含有所有權一詞的法律規(guī)則重寫一遍。例如法律規(guī)定：“若甲購買了一件物品，那么他就是物的所有人；若甲是物的所有人，那么他可以請求物的損害賠償?！蔽覀兛梢詣h除上述規(guī)定中的中介詞-所有權，而將上述法律規(guī)則重寫一遍，即：“若甲購買了一件物品，那么他就可以請求物的損害賠償?！笨梢?，所有權概念只是一個中介，如果一定要將某種其他的深奧含義強加在所有權概念上，這是沒有意義的。

　　羅斯引用了一個例子來類比說明所有權概念的功能。在一個原始島國上，人們相信一種稱為圖圖（Tu-Tu）的東西的存在，如果你吃了酋長的食物，那么，你就會變成圖圖，如果你變成了圖圖，你就必須進行滌罪的儀式，局外人都會明白，這里的圖圖是毫無含義的，其實，法律中的許多概念如所有權也同圖圖一樣是無含義的，它們只是在法律推理的過程中從法律事實走向法律結果的一個中間步驟。所以，如果不將這些法律概念放在法律推理的動態(tài)情景中，我們是不能把握這些法律概念的確實的含義和功能的。

　　但是，以往很少有人這樣思考問題，于是總是要追問這些概念的本質(zhì)是什么？這是很無聊的。為了說明這種做法的無聊，羅斯將前例再作進一步的假設：有一天，有人吃了酋長兒子的食物，而不是酋長的食物，有人說這也會使他變成圖圖，但另一些人卻不這樣認為。于是，島上的老人以及那些試圖平息爭論的人就開始討論“圖圖是什么”這個問題。我們這些局外人顯然很清楚這種討論沒有任何意義，但是，島中人卻執(zhí)迷不悟。羅斯借此隱喻：法學家討論所謂所有權的本質(zhì)之類的問題同島中人探討圖圖的本質(zhì)一樣毫無意義。

　　所以，羅斯認為：在這一意義上，法律概念的思維同這個原始島國土著的“圖圖”思維在結構上具有驚人的相似性。這種相似性根植于我們的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)由語言所決定，這種語言的力量控制了我們的思維，這是傳自人類文明幼稚期的一筆古老的遺產(chǎn)。

　　在得出這些結論之后，還有一個重要問題，就是在法律事實和法律后果之間，我們插入某類權利這樣的一種虛構的概念，這種繞圈子的做法到底有什么合理性？羅斯說，雖然有關所有權的法律規(guī)則完全可以在不使用所有權概念的情況下被清晰的表述出來，但是，這樣將會需要無比繁多的具體法律規(guī)則將單個法律后果與單個的法律事實直接聯(lián)系起來。如果使用了所有權的概念，這種繁雜的單個聯(lián)系就會變成一種簡明的系統(tǒng)聯(lián)系，使法律推理簡明化，這就是所有權概念的功能。也就是說，作為一種權利類型的名稱的法律概念如“所有權”的概念，它們在法律中和法學中所起到的作用，只是一種“簡化”的作用，通過它們，許多繁雜的法律規(guī)定變?yōu)橐粋€簡明的符號，用這個簡明的符號指代這些繁雜的法律規(guī)定，就象用л指代冗長無際的圓周率一樣。（注：如果這種理論的目的只是在于駁斥概念實體論，那么，斯堪的納維亞的分析是精彩的和獨到的，但是，如果將作為一種權利類型名稱的法律概念之功能僅僅局限于此，則又顯得武斷和簡單了。這種看法忽略了所有權這類概念的其他兩種功能。第一、法律并不只是一套可以確定的規(guī)則組成的靜態(tài)集合，任何時候我們都可以透過它們?nèi)シ治鲆粋€既定概念的法律內(nèi)涵與關系，相反，法律是各種規(guī)則、命令、標準與原則的大混合，處于一種雖然緩慢但持續(xù)不斷的變遷之中。這些概念，無論什么時候，大部分都可以簡化為某種類型的規(guī)則與原則，但是，總有一些不能確定的范圍，正是因為“不完整性”、“不確定性”的存在，法律概念可能被賦予嶄新但并非全然無可預料的功能與用途。所以，概念在法律中具有象征作用，代表某種態(tài)度或方向，因此它的意義超過了任何一套確定的規(guī)則，它是法律發(fā)展的一項重要工具。第二、有一些概念在法典中本身就具有規(guī)范作用，如德國民法典中的生命權、身體權、健康權、自由權概念，德國民法典對這些概念未做任何解釋，所以，這些概念也無法象斯堪的納斯亞法學家所主張的那樣可以化約為若干具體的實在法上的規(guī)則，但是誰都不會否認生命權、身體權、健康權、自由權是德國民法典這部實在法上的法律權利。第三、分析簡化的方法似乎低估了法律概念在社會心理學意義上的功能，一如道德概念，在它們個別體系中的規(guī)范功能。一項重要的概念，譬如所有權，具有指陳某類認許行為的作用。這不僅是一種心理刺激，趨勢我們遵循財產(chǎn)觀念在社會上任何一個人心目中引起的整套法律與道德戒律，同時也是保持社會和平秩序以及某種程度安全的法律本身的象征?？梢?，斯堪的納維亞法學家對法律概念的理解實際上走上了一條極端的邏輯實證主義的道路。參見：Dennis Lloyd，“Conceptual Thinking in Law，”in The Idea of Law，Penguin Books Ltd，（1985），p.284.）

　　三、所有權概念分析：（之一）

　　所有權指向-一束權利集合

　　分析法學認為，不同的法律制度中的所有權概念盡管不同，但是，實質(zhì)上仍具有共同的因素，這些共同的因素就是所有權概念背后的共同的邏輯結構，對它的分析應當是“一般法理學”即分析法學的一項重要工作。但是，馬克思在《哲學的貧困》一書中說：“要想把所有權作為一種獨立的關系、一種特殊的范疇、一種抽象的和永恒的觀念來下定義，這只能是形而上學或法學的幻想?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第一卷，第144頁。）-這是一種典型的法社會學的立場，不過，這種法社會學的立場并不能否定這一所謂的“法學的幻想”對于作為一門科學的法學卻是一個十分重要的問題。

　　下面，我們就沿著邊沁、霍菲爾德、哈特、羅斯以及其他分析法學家所指明的方向?qū)λ袡喔拍钤僮魃钊氲姆治?。（注：所有權是一個概念，如果運用符號學的思維方法對其進行考察，也可以提出同樣的問題，即在符號學意義上，所有權概念到底指向什么？一般來說，一種法學上的冠以“權”字的概念，往往指向某一法律關系，但是，所有權要比法學上一般冠以“權”字的概念要復雜得多，它不僅指向一些可能的法律關系，同時也指向一種法權利推理的規(guī)則。這里分析所有權的第一層指向，即它所指向的若干可能的法律關系，即所有權人可能享有的權利。關于符號學在法學理論中的運用，參見Bernard S.Jackson，Semiotics and Legal Theory，Routlege & Kegan Paul 1985.）

　?。ㄒ唬┧袡喔拍钪赶蛩袡嗳丝赡芟碛械娜舾蓹嗬?br>
　　所有權概念實質(zhì)上是在說明享有所有權的人即所有人在法律上的地位，它的第一層面的含義在于說明所有人可能具有的權利，即所有人可能參與其中的法律關系，因為權利的本質(zhì)就是法律關系。

　　需要強調(diào)的是，所有權概念所指向的可能的權利即法律關系，不是一個法律主體與另一個法律主體之間的關系，而是所有權人與一切其他人的關系，即一個法律主體與多個法律主體之間的關系，這種復合性的關系可以分解為若干“一個法律主體與一個法律主體之間”的關系（簡稱“一對一”的關系），即所有權人與每一個其他人之間的關系。如果假設在一個法律體系的效力范圍之內(nèi)的法律主體的數(shù)目為n，那么，在這個法律體系中的所有權概念所包含的“一對一”的法律關系的數(shù)目就是n-1.而所有權人與每一個其他人之間的可能具有的法律關系形式，即所有權人可能具有的權利之形式，（注：民法學認為，所有權是一種“對物權”，所謂“對物權”并不是說這是對于物的權，“對物”在法律上的含義僅是指“對世”，即這是一種對于一切其他人的權利。在這一點上，凱爾森說得十分清楚：“對人權和對物權的區(qū)分可回溯到相對權利和絕對權利之間的區(qū)分。但對物權這一用語是引人誤解的。嚴格地說，對物權也是對人權，是對人的權利，而不是象這一用語所意味的對物的權利。見凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年，第96頁。）按照霍菲爾德的術語，（注：霍菲爾德的權利分析理論見W.N.Hohfeld，”Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning，“Yale Law Journal 16（1913），另外參見Kocourek，A.，Jural Relations，The Bobbs-Merrill Co，1928；王涌：”尋找法律概念的最小公分母-霍菲爾德法律概念分析思想研究“，《比較法研究》1998/2：”法律關系的元形式-分析法學方法論之基礎“，《北大法律評論》1998/2.）應當包括以下四種：

　　1.（狹義）權利－義務：所有權人有權利要求每一個其他人不侵占其財物、不妨礙其對于財物的任意行為（如占有、使用甚至損毀行為），每一個其他人都有義務不侵占其財物、不妨礙所有權人對于其財物的任意行為。

　　在有的情形中，所有權人卻無此權利，如在緊急避險中，他無權利要求緊急避險人不侵占或損毀其財產(chǎn)。

　　2.自由－無權利：所有權人有自由對其財物進行任意行為，每一個其他人都無權利要求所有權人不進行對其財物的任意行為，如占有、使用甚至損毀等。

　　在有的情形中，所有權人卻無此自由，如在相鄰關系中，他對其不動產(chǎn)的行為就不能影響鄰居的安寧和光線等。

　　3.權力－責任：所有權人有權力處分其財物，每一個其他人都有責任承受因所有權人的處分行為而產(chǎn)生的法律關系。

　　在有的情形中，所有權人卻無權力，如破產(chǎn)清算時，所有人無權力處分財產(chǎn)。（注：隨著法律社會化對所有權的限制愈來愈多，所有權人處于法律負擔一方的情形就愈來愈多。）

　　4.豁免－無權力：每一個其他人無權力處分所有權人的財物，每一個其他人的處分行為對所有權人都不產(chǎn)生法律效力，即所有人具有對抗他人處分行為的豁免（權）。如在一物多賣的情形中，履行過物權行為的買受人即獲得對物的所有權，他就可以對抗其他人的買受行為，其他買受人的買受行為不能改變他對物的所有權，這里的“對抗”就是豁免。

　　在有的情形中，所有權人卻無此豁免權利，如善意取得，第三人通過善意買受行為有權力消滅原所有權人的所有權。

　　（二）對所有權權能理論的反思

　　相比以上的所有權的權利形式理論，傳統(tǒng)民法學中的所有權權能（占有、使用、收益、處分）的理論則顯得不太嚴謹。（注：這種觀點源于羅馬法學家，認為所有權是由各種權能組成的集合體，各項權能可以成為單獨的權利，集合起來則為一個整體的所有權，因此所有權的權能是指構成所有權的權利。但是，問題在于，如果說所有權是各項權能的集合，則所有權缺乏某項權能就不構成所有權了?！杜＝蚍纱笤~典》對所有權概念的解釋也采用了權能分析的方法，曰：“享有所有權的人，具有人所可以合法對有關的財產(chǎn)享有的一切權利，其中至少包括下述一些權利：占據(jù)權、占有權、使用權、濫用權、用盡權、出租權、出借權、擔保轉讓權、銷售權、交易權、贈予權、遺贈權、和銷毀權?！保┻@四種權能實際上只包含了所有權中所具有的四種權利形式中的兩種：一是自由，所謂占有、使用、收益三種權能實際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三種權能還完全沒有包含也不可能完全包含所有權中的自由的全部形式，因為對于一個物的自由行為具有無限的方式，不僅僅是占有、使用、收益；二是權力，處分權能就是權力。但是，所有權所具有另外兩種權利形式即（狹義）權利和豁免卻在民法的所有權權能理論中沒有體現(xiàn)出來。

　　實際上，蘇聯(lián)法學家早就指出了這一問題，維涅吉克托夫說：僅以占有、使用、處分為內(nèi)容的傳統(tǒng)、限于三位一體的所有權定義并不能概括所有權人的全部主觀權利的內(nèi)容，必須加以完善。一些其它學者試圖從擴展所有權權能的角度來完善所有權概念，他們認為：國家作為所有人所擁有的，不只是上述三項權能，而至少是四種權利，或者，是五種權能，甚至更多的權能。（注：參見В。Ⅱ。格里巴諾夫等：《蘇聯(lián)民法》上冊，第328頁。）

　　蘇聯(lián)法學家意識到例舉幾種權能并不能概括所有權的全部內(nèi)容，但是，他們并沒有說明為什么例舉權能的方法不能概括所有權的全部內(nèi)容，相反，還繼續(xù)使用這種方法，試圖例舉更多的權能以概括所有權的全部內(nèi)容。

　　我以為，例舉權能的方法本質(zhì)上是一種類型化的方法，但它不是邏輯理念的類型化，而是事實類型化，它通過事實形態(tài)來說明一種抽象概念在外延上的可能內(nèi)容，這種方法只能例舉常見的形態(tài)，而不能窮盡一個抽象概念一切可能的外延。正如羅馬法學者彭梵得所言：“所有權人的權利是不可能以列舉的方式加以確定的，換句話說，人們不可能在定義中列舉所有權人有權做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權利；物潛在的用途是不確定的，而且在經(jīng)濟社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的。法只以否定的方式界定所有權的內(nèi)涵，確定對物主宰權的一般約束，即規(guī)定法律限度。”（注：彼德羅。彭梵得：《羅馬法教科書》黃風譯，中國政法大學出版社1996年，第194頁。）

　　另外，需要補充說明的是，我在表述所有權概念的第一層的含義時，特別強調(diào)了它指向的是若干可能的權利，因為在許多情形下，物的所有權人并不享有以上所列舉的全部權利，例如，房屋出租人對于已出租的房屋在出租期間就不享有占有、使用等自由，但是，我們不能就此否認出租人對于房屋所享有的仍然是所有權。所以，一些民法教科書說所有權就是占有、使用、收益和處分的總和，這種將所有權視為一束固定的權利之集合的說法在邏輯上面臨一個矛盾，因為嚴格說來，它必然將那些不飽滿的所有權排除在所有權的范疇之外了。（注：可以將所有權分為完整所有權和不完整所有權，完整的所有權包含所有權所有可能的內(nèi)容。不過，絕對完整的所有權概念只能是一種幻想，因為任何一個國家的法律制度都不可能允許所有權包含一切可能的內(nèi)容，例如，用刀殺人就是刀的所有權可能包含的內(nèi)容，但是，這一內(nèi)容顯然為所有國家法律所禁止。在英國土地法中，即使fee simple也不是一種充分完整的所有權。既然絕對完整的所有權概念不存在，所以，法學家又在尋找判斷相對完整的所有權的標準，如Honore曾列舉出所有權的標準要素（the standard incidents），作為標準要素的權能是所有權概念中的必要因素，如果一個法律不承認其中某些權能，或?qū)⑦@些權能分屬于不同的主體，那么，在這個法律體系中是不存在完整的所有權概念（the liberal concept of ownership）的。，見Tony Honore，“Ownership”，in Making Law Bind，Clarendon Press.Oxford 1987，p.161.）

　　由以上分析可以看出，每一個特定的所有權所包含的具體的權利內(nèi)容是不同的，所以說，所有權不是一束固定的權利之集合，而是一束變動不居的權利之集合。既然是變動不居的，那就出現(xiàn)一個更為深刻的問題，我們依憑什么判斷一束權利之集合是所有權，而另一束權利之集合就不是所有權？也就是說所有權的本質(zhì)特性應當是什么？因為一個具有本質(zhì)特性的概念盡管其外延變動不居，但是，萬變不離其宗，這里，我們就要追問所有權概念的那個“宗”是什么？

　　我最初認為，處分權既權力（power）是所有權概念的“宗”之所在，但這并未擊中肯綮，所有權概念的那個“宗”應當表現(xiàn)在本文下面所要論述的所有權概念的第二層含義之中。

　　四、所有權概念分析（之二）：

　　所有權指向-一種權利推理規(guī)則

　　所有權概念不僅指向所有權人可能享有的權利或可能參與其中的法律關系，同時，更為重要的是，它也指向一種權利推理的規(guī)則，這一點為許多民法學家以及英美的分析法學家所忽視。所有權概念所指向的一種權利推理的規(guī)則可以作如下簡明的表述：

　　對于物的某一種權利，如果其他人不能證明其合法享有之，那么，此種權利歸屬于物的所有權人。

　　根據(jù)這一規(guī)則，我們就可以推理出，某物的所有人對于某物所實際享有的具體權利。

　　當然，所有權概念的這第二層含義，以往也有學者從其他角度揭示過它，歸納起來，大約有三種理論。

　　一是彈性力理論。這是德國法學者對所有權這一性質(zhì)的另一角度的描述，它認為：“所有權既具有渾然之內(nèi)容，則其內(nèi)容既得自由伸縮，例如所有權人于其土地上設定地上權或永佃權后，即須受其所設定之物權之束縛，然其本身似已成為不具何等權能之‘空虛所有權’（Nuda Proprietas），或曰‘裸體所有權’。然而，一旦其所設定之地上權或永佃權消滅，則所有權仍能恢復其圓滿狀態(tài)，譬如皮球壓之則陷，脫之則圓，是即所有權之”彈性“也?！保ㄗⅲ亨嵱癫ǎ骸睹穹ㄎ餀唷罚駮钟⌒校駠晡逶滦抻喠妫?，第54頁。）這里，所謂“彈性”只不過形象地揭示了所有權概念所包含的關于所有權人法律利益的推理規(guī)則而已，所有權“彈性”現(xiàn)象是后者的外在表現(xiàn)，而后者又是所有權“彈性”現(xiàn)象的抽象總結。

　　二是“最大可能的利益理論”。Honore認為所有權是法律所認可的對于某物的最大可能的利益（the greatest possible interest in a thing which a mature system of law recognizes）。（注：Tony Honore，前注[30]引p.161.）既然所有的成熟的法律制度都承認物上的利益，那么，在邏輯上，所謂“物上的最大可能的利益”也必然存在，所以，作為“物上最大可能的利益”的所有權之概念也必然存在。（注：所以，他認為即使在原始社會的習慣法中，如Trobriand islanders，也存在有關所有權的規(guī)則。參見Malinowsky，Crime and Custom in Savage Society，p.18.）

　　三是剩余權理論。在可查的關于所有權概念分析的法學文獻中，最具創(chuàng)見的當數(shù)馬克白（Markby）的《法律的要素》（Elements of Laws）一書，在這部書中，馬克白創(chuàng)建了所有權的剩余權理論。

　　他認為不應當定義所有權概念（ownership），而應當定義所有者（owner），它認為，所有者只是某物的最終的剩余權人（the ultimate residuary），不管從某物上分離出多少權利，也不管剩余的權利是多么少、多么無意義，這些剩余權的擁有者，我們都稱之為所有者，而所有者的權利就是所有權。這種剩余權即使十分的微小，它也十分重要。它使得所有權人在法律糾紛中處于這樣一個優(yōu)越的地位，那些不能證明屬于他人的權利均屬于所有權人?？梢?，在麥克白的理解中，所有權的概念實際上已經(jīng)包含了一種權利推理的規(guī)則，而不是一種所謂的權利集合。（注：Markby，W.Elements of Laws，也有一些學者用ultimate，most enduring等詞語試圖揭示所有權的性質(zhì)。）

　　在運用剩余權理論分析所有權概念時，我們可能會遇見這樣的問題，即如何斷定何種權利是被分離出去的權利，而何種權利又是剩余下來的權利？如果這個問題不解決，我們又如何確定誰是剩余權人，誰是所有者呢？

　　我嘗試著給予一個答案，在邏輯上所有權所包含的權利的總量是無限的，而分離出去的權利是有限的，即使將某物的一萬年的使用權分離出去，它也是有限的。以權利容量的有限與無限作為區(qū)分分離出去的權利與剩余下來的權利也許是一種可行的方法。

　　與剩余權理論相似的是諾耶斯（Noyes）的磁性內(nèi)核理論，他認為所有權是一個磁性內(nèi)核（a magnetic core），一個所有權人可以將所有權中的許多權利轉讓出去，但是，他仍然是所有權人。（注：Noyes，Institution of Property，p.310.）

　　所有權概念的第二層指向是我們判斷一個特定的法律制度中是否存在所有權概念的基本標準。這一理論也提醒我們，對于某一特定物只能存在一個所有權人，而所謂“雙重所有權”在邏輯上是不能成立的，然而，這種理論在我國民法學界卻曾喧囂一時。

　　從以上的分析可見，所有權概念有兩個指向，一指向若干所有者可能享有的權利，二指向關于所有權人的權利的推理規(guī)則。從第一個指向分析所有權概念是靜態(tài)分析方法，從第二個指向分析所有權概念是動態(tài)分析方法。傳統(tǒng)民法學對所有權概念的理解基本局限在前者。

　　五、所有權概念分析（之三）：

　　物在所有權概念建構中的功能

　　以上兩項分析都提到了物的概念，如果不能深切理解物在所有權概念的建構中的功能，那么，對所有權概念的理解仍是膚淺的。（注：這里，本文所使用的所有權概念不限于德國民法上有體物所有權。）但是，要解決這一問題，我們又必須從一個更為基本的問題開始。

　　（一）權利（所有權）的雙重客體結構：物和行為

　　什么是權利的客體？這一問題的答案大約有兩種，一種是溫德夏特的回答，他說，權利的客體就是與權利相聯(lián)系的物；另一種是奧斯丁的回答，他說，權利的客體是作為或不作為的行為，是義務主體應當受到約束的行為，權利的客體也就是指權利的內(nèi)容。一是物論，一是行為論，這兩個答案可謂大相徑庭。（注：引自Salmond on Jurisprudence，20th edition by P.J.Fitzgerald，Sweet & Maxwell，1966，p.41.）

　　而我國學者對這一問題的回答，大概采取了“兼容并蓄”的中庸之道。中國大百科全書法學卷關于民事法律關系的客體即權利的客體是這樣論述的：“民事主體的權利、義務共同指向的事物（對象）。通常指物（財產(chǎn)）、行為和精神財富。物是指由民事主體支配、能滿足人們需要的物質(zhì)財富。它是民事法律關系中的常見的客體，如所有權法律關系的客體就是物。行為指人的活動以及活動的結果。債的法律關系中以行為作為客體（或稱以債務人的給付為標的）?！保ㄗⅲ骸吨袊蟀倏迫珪?。法學卷》1984年，第417頁。）這一段論述是中國法學者最權威的論述，但是，它一古腦地將物和行為都視為權利的客體，反而使得問題更加復雜了。

　　實際上，什么是權利的客體關鍵取決于我們?nèi)绾味x權利的客體這樣一個概念，如果我們將權利關系所規(guī)范的對象視為權利的客體，那么，行為顯然是權利的客體，因為只有行為才是權利法律關系所規(guī)范的對象。但是，我們還應注意到，行為本身也是可以有客體的，如“出賣土地”這一行為，其中土地就是這一行為的客體。所以，權利法律關系之客體問題之所以復雜，就在于它具有“雙層的客體結構”，我稱之為“權利關系的雙重客體結構”，（注：盡管，這一概念多少有一點故弄玄虛的色彩，但是，我們不能否認，這是權利結構之研究中的一個重要問題，必須創(chuàng)制一個新的概念，對它進行提煉和概括，使之突顯，以期引起法學者的注意。）其中，一層是權利法律關系本身之客體即它所規(guī)范的行為，另一層是行為本身之客體，一般是物。為了說明這一結構，我舉一個例子，例如，甲與乙簽定了一份關于出賣甲的土地給乙的契約，這就產(chǎn)生了一個債權，按照前面的定義，這個債權的客體就是“出賣土地”這一行為，而“出賣土地”這一行為本身的客體則就是土地這個物，可見“行為”和“物”構成了權利法律關系的雙層客體結構，物包含在行為之中。

　　當然，如果我們?yōu)榱撕喢髌鹨?，可以跳開行為這一環(huán)節(jié)，而將權利法律關系的客體直接定義為它所規(guī)范的行為本身的客體，這樣原本是作為行為客體的物就直接成為權利的客體了。這樣，溫德夏特的“物是權利的客體”的觀點就成立了。

　　總之，從邏輯的角度考慮，我贊同奧斯丁的觀點，行為是權利的客體；而從形象與通俗的角度考慮，我以為，溫德夏特的“物是權利的客體”觀點也未嘗不可。但是，不管我們采取什么說法，關鍵在于前后的標準必須統(tǒng)一，或視行為為法律關系客體，或視行為的客體為法律關系的客體，而不能“朝三暮四”，將行為和物等均視為權利法律關系的客體，從而導致邏輯上的混亂。

　　其實，關于“權利的客體是什么”，采用何種說法并不重要，重要的是澄清和理解權利作為一種法律關系其內(nèi)在的結構是怎樣的，行為和物在其中各處在什么樣位置，這才是關鍵，否則，必將阻礙我們對一些復雜形態(tài)的財產(chǎn)所有權的認識。這正是本文之所以不厭其煩地分析權利的客體問題的真正用意之所在。

　?。ǘ┪镌谒袡喔拍罱嬛械墓δ?br>
　　從上述的關于權利客體的邏輯可以看出，我們在界定一種權利時，首先應當界定這一權利所指向所規(guī)范的行為，這一點顯得格外重要。如因合同所生之債權，它要求他人做或不做某事，如果我們無法清晰地界定“要求他人做或不做某事”中的某事是什么，即是什么行為，那么，我們也無從清晰地知道這一特定的合同債權的具體內(nèi)容是什么。

　　界定行為的方式主要有三種：

　　一是以行為的客體來界定，如使用某物的行為，強調(diào)某物。

　　二是以行為的方式（方法）來界定，如按某種專利的方法來生產(chǎn)產(chǎn)品的行為，強調(diào)專利方式。

　　三是以行為的結果來界定，如致人損傷的行為，強調(diào)損傷的結果。（注：其他還有：以行為的主觀狀態(tài)來界定，如誠信行為，強調(diào)主觀之誠信。以行為的環(huán)境來界定，以行為的主體來界定，是以行為的意思來界定，如事實行為和法律行為等。）

　　一般來說，對一種行為的界定往往是同時運用以上幾種方式，但是，在界定某一類型的權利所指向的行為時，往往又是更為突出地運用其中的一種方式。

　　例如，界定（有體物）所有權所規(guī)范的行為時，我們往往突出地運用第一種方式，通過界定行為之客體來界定行為，最終界定某一所有權的特定含義。具體說來，（有體物）所有權包括要求他人不侵占某物的權利，這里，“不侵占某物”就是以某物為客體的一種行為；所有權還包括可以任意地使用占有某物的自由，這里，“任意地使用占有某物”也是以某物為客體的行為；所有權還包括處分某物的權力，這里，“處分某物”也是以某物為客體的行為。這樣，以某物為客體形成了一個行為的集合，對這些行為進行規(guī)范，進而形成一個權利的集合，而這個權利的集合就是某有體物的所有權。

　　再如專利所有權，界定專利權所指向的行為時，我們更突出地運用第二種方法，即通過界定行為的方式來界定行為，最終界定某一專利所有權的特定內(nèi)容。具體說來，某一專利所有權包括要求他人不按照某技術方案來生產(chǎn)產(chǎn)品，這里，“不按照某技術方案來生產(chǎn)產(chǎn)品”就是以某技術方案為行為方式的一種行為；專利所有權還包括專利權人可以任意按照某技術方案來生產(chǎn)產(chǎn)品，這里，“可以任意按照某技術方案來生產(chǎn)產(chǎn)品”也是以某技術方案為行為方式的一種行為。這樣，以某技術方案為行為方式形成了一個行為的集合，對這些行為進行規(guī)范，進而形成了一個權利的集合，這個權利的集合就是某技術的專利所有權。

　　這里，要特別指出的是，人們往往將“專利技術”想象為物，實質(zhì)上，專利技術并不是行為的客體一物，而僅僅是行為的方式。人們對于以行為的客體一物為中心而形成的權利概念如有體物所有權比較容易理解，而對于以行為的方式為中心而形成的權利概念如專利權則不太容易理解，所以，也將行為的方式即專利技術想象為物或視為物才得以理解，但是，這樣又導致了另一困境，因為這個所謂的物與一般的物不同，它無形無體，不可視不可觸，所以，人們又無奈地稱之為無形物，實質(zhì)上，它根本就不是物，它只是行為方式或方法?？梢?，這種困境的原因完全在于：人們不習慣從行為的角度來理解權利，而喜歡從物的角度來形象地理解權利。

　　正因為拋開了行為這個中間環(huán)節(jié)來理解權利，所以，當他們遇到這樣一種權利—這樣一種權利以這樣一種行為為規(guī)范對象—而這樣一種行為卻沒有“物”作為其客體時，他們就當然要陷入思維的怪圈之中，只能借助“擬制”，將本不是物的理念、方案、符號等擬制為物，最后通過這個“子虛烏有”的物理解了那些不同于有體物所有權的權利，在法律史上，人們就是這樣來理解近現(xiàn)代社會中新出現(xiàn)的那些財產(chǎn)權的，如專利權、商標權、著作權等。（注：也正是由于我們不習慣于從行為的角度來理解權利的客體，進而理解權利，所以，總是揮不去“物是權利的化身”這樣一種天真淳樸的觀念，就象原始人必須通過圖騰才能理解宇宙，我們必須通過“物”才能理解權利。所以，有體物所有權因為“看得到有體物”而變得容易理解，而專利所有權、商標所有權等知識產(chǎn)權卻因為“摸不到那個物”而變得困惑不解，所以，就說知識產(chǎn)權是“無形”財產(chǎn)權，這樣，才解開了心中那個頑固的“物”的情結。事實上，所有的權利包括有體物所有權都是“無形的”，因為它們只是理念世界中的不可觸摸的規(guī)范關系。正因為此，有一些現(xiàn)代學者斷言，區(qū)分有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)是徒勞無益的，他們認為，一切財產(chǎn)都是無形的。如法國的佛魯爾（J.Flour）和奧倍爾（J.Aubert）指出：“物和權利具有完全不同的性質(zhì)，將之放在一起比較和分類是毫無道理的。從邏輯上講，不應將物視為財產(chǎn)（權）?！保?br>
　　物的概念之所以重要，因為它在權利的建構中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單地表述為：一種法律所建構的權利，其內(nèi)容取決于它所指向的行為，而它所指向的行為其內(nèi)容是什么，則取決于與此行為相關聯(lián)的物。反過來表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權利的內(nèi)容。

　　那么，物是如何決定行為的內(nèi)容呢？上文已經(jīng)指出界定行為有三種最主要的方式：一是以行為的客體來界定，如使用某物的行為；二是以行為的方式來界定，如按某種專利的方法來生產(chǎn)產(chǎn)品的行為；三是以行為的結果來界定，如毀人聲譽的行為。

　　嚴格說來，物一般只能作為行為的客體，但是，法律也將行為的方式乃至結果也視為物，如將作為生產(chǎn)方法的專利以及受損的聲譽都作為物，這樣界定一種權利所規(guī)范的行為就幾乎都離不開物的概念了。

　　（三）物的概念的泛化與無形財產(chǎn)權（所有權）：法律的擬制技術

　　實際上，廣義的物的概念實質(zhì)上就是指一種法律權利所保護的利益，（注：薩爾蒙德持此種觀點：A right，as we have said，serves to protect an interest；and the object of the right is the thing in which the owner has this interest.見Salmond on Jurisprudence，前注[37]引，p.223.另外參見Bemard Rudden，“Things as Thing and Things as Wealth”，in Property Problems From Genes to Pension Funds（W.G.Hart Legal Workshop Series）edited by J.W.Harris，Kluwer Law Intemational Ltd.（1997）。）法律每設定一種權利其目的都在于保護一種利益，所以，每一種權利背后都有一種利益，而每一種權利所規(guī)范的行為都必然與其所保護的利益有聯(lián)系，或以其為客體，或以其為方式。如果將所保護的利益都視為物，那么，每一種權利的界定顯然都要與一種物有關。如有體物所有權中的物是有體物，它是有體物所有權所保護的利益；專利所有權中的物是專利，它是專利權所保護的利益；商標所有權中的物是商標，它是商標權所保護的利益。

　　在以上的分析中，可以看出法律上的物的概念已不限于日常意識中的有體物的概念，（注：其實，這種法律上物的概念的泛化傾向早在羅馬法時代就顯露出來了。蓋尤斯在《法學階梯》說：有些物是有體物（res corporales），另一些物是無體物（res incorporales）。有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數(shù)不勝數(shù)的其它物；無體物是不能觸摸到的物，如權利，比如遺產(chǎn)繼承權、用益權及以任何形式設定的債權。被稱為役權的城市和鄉(xiāng)村土地上的權利也屬于無體物。見《民法大全選譯：物與物權》1頁。但《德國民法典》將物的概念限定在有體物，第90條規(guī)定：“本法所稱之物為有體物?！痹S多學者認為，我國的民法理論承繼了德國的傳統(tǒng)，但實際上，我國的《民法通則》根本沒有采用物權的概念，也未提及物的概念。）法律上的物大約可分為兩類，一類是物質(zhì)的物，它包括有體物質(zhì)和無體物質(zhì)，無體物質(zhì)也應是在物理學上客觀存在的物質(zhì)，如電磁波等，物質(zhì)的物一般是行為的客體；另一類是理念的物，它包括客觀理念和規(guī)范理念，客觀理念指客觀存在的而非法律所創(chuàng)造的理念，如技術方案、商標圖案，而規(guī)范理念則是指法律所創(chuàng)造的權利。這里需要強調(diào)的是，之所以一種權利也會被視為物，原因在于此種權利對界定其它權利也會承擔類似于“物”的作用，如德國民法上的“權利物權”（Rechtseigentum）概念。（注：權利物權的概念之所以成立，原因在于“某些權利如股東權、著作權等，它們除自身原本的價值外，也能帶來收益，這些權利的此種性質(zhì)是它們成為限制物權的客體的客觀條件。”權利物權包括權利用益權和權利質(zhì)押權，權利用益權是通過對權利的占有而獲得權利的孳息，如通過占有某一債權而獲得債權的利息的權利，通過占有有價證券而獲得分紅的權利。權利質(zhì)押權是指債權人以他人的所有權之外的權利擔保其債權的實現(xiàn)。孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年，第348頁。）

　　其實，作為理念的物并不是真正的物，而是擬制性的物，是法律擬制技術的體現(xiàn)，（注：有些分析法學家稱之為類比性的用法（analogical application）。）而關于“物”的擬制性的用法并不是法學的獨特發(fā)明，事實上，它也是法學從思辯哲學中借用而來的，它使法律的思維過程變得形象而生動。也正是在這種意義上，所謂有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的劃分才是有道理的。所以，法國學者馬洛里和埃勒斯認為：“如果我們要對財產(chǎn)權利作生動和實際的想象，則區(qū)分有體財產(chǎn)和無形財產(chǎn)是有必要的。”（注：Flour et Aubert，Les oblfgarions，I‘a(chǎn)cte juridique，A.Clin 8 ed.1991，p.4.轉引自尹田：《法國民法上的無形產(chǎn)權》，載《外國法學研究》1996年第3期。）

　　應當說，將抽象概念實體化是人類智力發(fā)展早期所常見的現(xiàn)象，但在法律發(fā)展的歷史上，人們依然不能擺脫這種思維方式的影響，這是法律史上的“兒童思維”?？梢哉f，將物視為權利的化身，乃至將物視為權利的客體，這些所謂現(xiàn)代人的權利思想就是其中的一個遺跡。（注：實際上，正因為權利是如同靈魂一般不可捉摸的東西，所以，人們總是通過“實體化”的方式來把握它，狄驥就曾指出：“主觀權利的概念只是靈魂概念的一種發(fā)展。當這種靈魂的活動受到社會保護時就帶著一種特殊性質(zhì)加以實體化，正如人們說上帝是三位一體時把賦予上帝的屬性加以實體化的情況一樣?！薄卜ā车殷K：《憲法論》第一卷，錢克新譯，商務印書館1962年，第197-198頁。）

　　六、小結：所有權概念的基本邏輯結構

　　最后，本文簡略地總結一下所有權概念背后的共同的邏輯結構所具有的基本特征，同時嘗試回答勞伊德在分析所謂的“權利的所有權”時所提出的一個重要問題，即比較適宜稱為所有權的財產(chǎn)權，它的條件究竟如何？兩個問題的答案是一樣的，簡單表述如下：

　　1.它是為保護一種特定的利益而設的，而此種利益本身具有確定的和穩(wěn)定的客觀存在形式，其形式可以是物質(zhì)形式或者理念形式；

　　因為只有一種利益具有確定和穩(wěn)定的客觀存在形式，才可以確定與此利益相關的具體行為，才可以進一步確定與此利益相關的法律權利的集合，這樣，對于此利益的所有權的內(nèi)容才可以確定，所有權才可能成立；例如，有體物具有確定的和穩(wěn)定的客觀物質(zhì)形式，所以，以有體物為客體的種種行為可以確定，以這些行為為規(guī)范對象的法律權利也可以確定，而以這些法律權利為集合的所有權的內(nèi)容就可以確定，所以，有體物的所有權可以成立；而專利、商標雖不具有確定的和穩(wěn)定的客觀物質(zhì)形式，但卻具有確定的和穩(wěn)定的客觀理念形式，同樣可以以此確定相關行為，進而確定相關權利，進而確定作為相關權利之集合的所有權，所以，專利、商標的所有權也可以成立；但有些利益本身就根本沒有客觀的存在形式，如健康和名譽，所以，健康和名譽的所有權就不可能成立。

　　2.它是若干可能的權利的集合，它可能包含與其所保護的利益相關的一切形式和內(nèi)容的法律權利；

　　3.它所包含的權利在效力范圍上是對世的；

　　以上第2項與第3項表明所有權作為一個權利集合在“量”上的特征，即它是一個與特定利益相關的最多和最大可能的法律權利之集合。第2項側重強調(diào)權利的形式和內(nèi)容的最多可能，第3項側重強調(diào)權利的效力范圍的最大可能。例如，有體物的所有權就是與特定有體物相關的若干可能的權利的集合，而這些權利如要求不受侵占的權利和處分的權力等，都不是僅僅對抗某一或某些人，而是對抗所有的其他人。專利和商標所有權也同樣。

　　4.它設定它的主體具有這樣的法律地位，即：享有其他人不能證明自己合法享有的與上述特定利益相關的所有的法律權利。

　　第4項實質(zhì)上是所有權的第2.3項特征在邏輯上的自然延伸。既然所有權是一個與特定利益相關的最多和最大可能的權利之集合，那么，除了通過法律強制規(guī)定和法律行為而分離出去的權利外，剩余的權利即其他人不能證明自己合法享有的權利，顯然應屬于所有權人。

　　這就是法學上所有權概念的基本邏輯結構。如果在一個特定的法律制度中，某種財產(chǎn)權或某種法律權利符合以上四個條件，那么，它就是一種所有權。

沒找到您需要的？您可以發(fā)布法律咨詢，我們的律師隨時在線為您服務