一、民事責(zé)任獨(dú)立成章與侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編的評(píng)價(jià)

    1986年頒布的《民法通則》將“民事責(zé)任”獨(dú)立成章，提供了后來(lái)的侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編之最初的基本立法模式。

　　“民事責(zé)任”概念的運(yùn)用在不同場(chǎng)合具有不同含義。從嚴(yán)格意義上講，民事責(zé)任應(yīng)指違反法律義務(wù)的民事懲罰后果（如侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任），但在很多情況下，“民事責(zé)任”與“民事義務(wù)”兩個(gè)概念又可相互替代（如合伙人的連帶責(zé)任、債務(wù)清償責(zé)任） 。而在一些特別的場(chǎng)合，“民事責(zé)任”又可成為某種法律現(xiàn)象的借用性描述（如投資人的“有限責(zé)任”） [1] 在傳統(tǒng)的民法典體系中，作為義務(wù)違反之效果的民事責(zé)任，并無(wú)其獨(dú)立的地位。無(wú)論松散式的《法國(guó)民法典》還是體系化的《德國(guó)民法典》，“權(quán)利”均為法典編撰的邏輯基礎(chǔ)。有所區(qū)別的僅僅是，《法國(guó)民法典》系以所有權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)之中心，將債權(quán)置于所有權(quán)的附屬地位（債權(quán)為取得財(cái)產(chǎn)的方法之一種）。而《德國(guó)民法典》以抽象化的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（法律關(guān)系） 為基座，對(duì)物權(quán)與債權(quán)以及身份權(quán)予以完全的類型化處理，并賦予三種權(quán)利在法典中并列的同等地位。但無(wú)論如何，法國(guó)式或者德國(guó)式的民法典乃至其他任何一種樣式的民法典（如《瑞士民法典》），都不能不在權(quán)利或者法律關(guān)系的基礎(chǔ)之上展開(kāi)其邏輯體系。由此，至少以下原因決定了民事責(zé)任不可能在這些民法典中被予以單獨(dú)規(guī)定：

　　（一） 民事責(zé)任為民事義務(wù)的派生物

　　依照其產(chǎn)生的根據(jù)，民事責(zé)任系由權(quán)利義務(wù)所派生。一般而言，如無(wú)權(quán)利，則無(wú)與之相對(duì)應(yīng)的義務(wù)； [2]如無(wú)義務(wù)的違反，則無(wú)責(zé)任的發(fā)生。由此，民事責(zé)任為民事義務(wù)的派生物、附屬物，二者相互關(guān)聯(lián)、不可分割。在一種講究邏輯性的規(guī)范體系中，斷無(wú)將民事責(zé)任與民事權(quán)利義務(wù)進(jìn)行割裂并分別規(guī)定的理由。所以，將各種民事責(zé)任規(guī)定于各種權(quán)利的體系之中，順理成章。

　　（二） 各種具體的民事責(zé)任的內(nèi)容缺乏共同性

　　法國(guó)法式樣的民法典不講求規(guī)范的高度抽象化和體系化，故自然無(wú)需歸納和抽象權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)則。但是，在以“抽象化偏好”著稱的《德國(guó)民法典》的總則編中，為什么也不存在有關(guān)權(quán)利義務(wù)的完整的一般規(guī)定？ 其原因在于，各種類型化權(quán)利義務(wù)之具體內(nèi)容和具體法律效力之間存在的差別如此之大，以至于其相互之間嚴(yán)重缺乏歸納抽象其共同性的具體材料。事實(shí)上，除去“不可侵害性” （權(quán)利之通性）之外，就權(quán)利本身而言，實(shí)難抽象提煉出適用于各種具體權(quán)利的一般規(guī)則。相反，具體權(quán)利的各種基本差異（以物權(quán)與債權(quán)為例：前者為對(duì)物權(quán)，后者為對(duì)人權(quán)；前者為支配權(quán)，后者為請(qǐng)求權(quán)；前者為絕對(duì)權(quán)，后者為相對(duì)權(quán)；前者對(duì)排他權(quán)，或者無(wú)排他性，等等），恰恰是將之類型化的必要條件。正因如此，《德國(guó)民法典》總則編無(wú)法合乎邏輯地就權(quán)利的一般規(guī)則作出規(guī)定。既然如此，抽象提取出稍具規(guī)模的形態(tài)各異的各種民事義務(wù)本身的一般規(guī)則，亦無(wú)可能。正是由于民事權(quán)利的一般規(guī)范無(wú)法在民法典總則中合乎規(guī)律地獨(dú)立存在，故民事義務(wù)的一般規(guī)范在民法典總則中的獨(dú)立存在，亦屬不可想象，故抽象提煉出與民事義務(wù)密切相連的民事責(zé)任的一般規(guī)范并使之在民法典總則中獨(dú)立存在的設(shè)想，自然也是不可發(fā)生的。

　　（三） 民事責(zé)任非為法律關(guān)系的要素或發(fā)生根據(jù)

　　從嚴(yán)格的意義上講，民事責(zé)任為法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)的結(jié)果而非法律關(guān)系的要素或者發(fā)生根據(jù)本身。如果從民法典規(guī)范得以展開(kāi)的邏輯基礎(chǔ)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)，只有構(gòu)成法律關(guān)系的要素或者發(fā)生根據(jù)的事物（主體、客體、內(nèi)容以及法律事實(shí)） 及其相關(guān)規(guī)范，才有可能在民法典總則中的體系中獨(dú)立存在。而民事責(zé)任并非法律關(guān)系的構(gòu)成要素：在一個(gè)“原生的”、靜態(tài)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，不存在民事責(zé)任。只有當(dāng)發(fā)生阻礙法律關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行之正常效果的“事故”（義務(wù)之違反）時(shí)，民事責(zé)任方可產(chǎn)生。與此同時(shí)，在一個(gè)“原生”的法律關(guān)系的正常運(yùn)行被破壞的情況下（如物權(quán)關(guān)系被侵權(quán)行為所破壞），民事責(zé)任亦非新的法律關(guān)系產(chǎn)生的原因或者法律事實(shí)（如侵權(quán)責(zé)任非為侵權(quán)行為所生之請(qǐng)求權(quán)關(guān)系的原因而為其結(jié)果） 。

　　但我國(guó)《民法通則》將“民事責(zé)任”單列一章（第六章）予以規(guī)定（包括第一節(jié)“一般規(guī)定”、第二節(jié)“違反合同的民事責(zé)任”、第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”、第四節(jié)“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”）。這一做法，完全突破了傳統(tǒng)民法的邏輯體系。

　　從民法規(guī)范的體系化安排來(lái)看，將具有相同屬性的規(guī)范集中處理，理論上是可行的。因此，把違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任并列規(guī)定于一處，凸顯民法對(duì)于民事違法行為所具有的強(qiáng)制性特征，似乎并無(wú)不妥。但《民法通則》的缺陷首先在教科書(shū)理論體系的安排上明顯地表現(xiàn)出來(lái)：在以《民法通則》提供的體系范本為模式所撰寫(xiě)的民法教科書(shū)中，由于不可能在尚未交待各種權(quán)利義務(wù)之前談及義務(wù)違反的后果，所以，民事責(zé)任不可能被安排在民法總論部分，而由于民事責(zé)任必須自成一體，故在物權(quán)法中不能涉及侵犯物權(quán)的后果，在債權(quán)法中不能涉及違反合同的后果，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中也不能涉及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的后果，有關(guān)各種權(quán)利的法律救濟(jì)即民事責(zé)任，只能被安排在教科書(shū)的末尾。由此以來(lái)，民法理論的“總—分”結(jié)構(gòu)即被打亂。而如果說(shuō)各種絕對(duì)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任尚且可以脫離具體權(quán)利而被并合規(guī)定的話，那么，在合同法制度的闡述進(jìn)行到合同義務(wù)履行時(shí)，被忽然打住，然后在遠(yuǎn)離合同法理論的教科書(shū)末尾再去論及違約責(zé)任，那是怎么也說(shuō)不過(guò)去的。就合同法的立法和司法而言，將違約責(zé)任從合同法中予以剝離，自然也是不可理喻或者極不方便的。

　　由此，《民法通則》所創(chuàng)設(shè)的“民事責(zé)任”單章規(guī)定的立法模式，是一次失敗的嘗試。而中國(guó)的民法教科書(shū)在經(jīng)歷了長(zhǎng)時(shí)期的尷尬之后，也終于悄悄地將合同責(zé)任重新歸位到合同制度。

　　盡管在民法典起草過(guò)程中，官方草案和個(gè)別學(xué)者建議稿仍然試圖在總則中保留“民事責(zé)任”的一般規(guī)定，但此種努力，顯然不會(huì)有任何積極的效果。 [3]然而，《民法通則》的失敗創(chuàng)新，卻衍生了獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任理論，并促使侵權(quán)責(zé)任在民法教科書(shū)中獨(dú)立成章，從而形成為一種體系習(xí)慣。伴隨學(xué)者從“侵權(quán)行為的結(jié)果既是一種債務(wù)也是一種責(zé)任”到“侵權(quán)責(zé)任根本就不是一種債務(wù)”的不斷深入的論證，侵權(quán)責(zé)任（侵權(quán)法）的系統(tǒng)理論終于形成，侵權(quán)責(zé)任在民法典體系中的獨(dú)立成編，遂成定論。

　　筆者認(rèn)為，在大陸民法的思維方式框架下討論“侵權(quán)行為的后果是債務(wù)還是責(zé)任”的問(wèn)題，其答案應(yīng)當(dāng)是明確的。就所發(fā)生的爭(zhēng)議而言，導(dǎo)致不同結(jié)論出現(xiàn)的原因僅僅在于對(duì)同一法律現(xiàn)象所采用的完全不同的觀察角度： 如果立足于“懲罰性后果”的觀察角度，則基于侵權(quán)行為對(duì)于行為人所產(chǎn)生的法律效果（賠償或其他負(fù)擔(dān)），侵權(quán)行為的后果自當(dāng)被視為一種責(zé)任。但是，如果立足于權(quán)利（或者更為準(zhǔn)確地說(shuō)是立足于“法律關(guān)系”）的觀察角度，則侵權(quán)行為的效果即為在當(dāng)事人雙方之間所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系，而依照債權(quán)關(guān)系的既定特征，此種請(qǐng)求權(quán)關(guān)系當(dāng)屬債之一種。而何種觀察角度謂之正確，并非取決于對(duì)該種觀察角度本身的評(píng)判，而是應(yīng)當(dāng)取決于其角度選擇所遵從的邏輯依據(jù)。鑒于大陸民法尤其是德國(guó)式樣的民法，其規(guī)范系統(tǒng)設(shè)置之邏輯起點(diǎn)為“權(quán)利”而非為“義務(wù)”或者“責(zé)任”，即一切民法規(guī)范原則上均以權(quán)利為其展開(kāi)基礎(chǔ)，以“權(quán)利”為中心的法律關(guān)系的解構(gòu)（法律關(guān)系三要素以及法律事實(shí)） 為其體系建構(gòu)的技術(shù)工具，因此，侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)被合乎邏輯地納入了債權(quán)體系予以規(guī)定。

　　但在這里，可以發(fā)現(xiàn)，作為德國(guó)民法最為重要的一種抽象成果的法律關(guān)系的一般理論以及債權(quán)體系的構(gòu)成，在邏輯上并非無(wú)懈可擊，而有關(guān)“侵權(quán)行為的效果不是義務(wù)而是責(zé)任”的論述，反而有可能更加合乎邏輯性：

　　首先，如果將權(quán)利受侵害的效果視為新的權(quán)利義務(wù)（法律關(guān)系）的產(chǎn)生，則顯而易見(jiàn)的一種“邏輯循環(huán)”必然會(huì)使相關(guān)結(jié)論陷入邏輯困境。如果權(quán)利本身即表現(xiàn)為法律關(guān)系，而權(quán)利的侵害即必然產(chǎn)生新的法律關(guān)系（權(quán)利），則該新的權(quán)利受侵害之時(shí)勢(shì)必又將產(chǎn)生新的權(quán)利。比如，所有權(quán)為一種法律關(guān)系，所有權(quán)之被侵害則當(dāng)然產(chǎn)生新的法律關(guān)系（如損害賠償所生之債權(quán)），而該債權(quán)的受侵害（債務(wù)人拒絕履行債務(wù)）則又當(dāng)產(chǎn)生新的法律關(guān)系（新的請(qǐng)求權(quán)）……如此反復(fù)演進(jìn)，當(dāng)漫無(wú)止境。相反，如將權(quán)利受侵害所生之后果統(tǒng)統(tǒng)視為“責(zé)任”而非一種新的權(quán)利義務(wù)（法律關(guān)系），則法律關(guān)系之生生不息的鏈條即可被斬?cái)唷?/p>

　　其次，有權(quán)利，斯有法律關(guān)系。此種從無(wú)到有的權(quán)利，被稱為“原權(quán)”。而侵權(quán)行為所生之請(qǐng)求權(quán)，實(shí)為原權(quán)之救濟(jì)，故稱為“救濟(jì)權(quán)”。物權(quán)、契約債權(quán)等均為原權(quán)利，非基于權(quán)利受侵害而發(fā)生，可謂“原生之法律關(guān)系”，而侵權(quán)行為所生之救濟(jì)權(quán)，當(dāng)謂“原生法律關(guān)系所派生的法律關(guān)系”，兩者并不在同一平臺(tái)，亦即侵權(quán)行為所生之“債權(quán)”，與合同所生之“債權(quán)”，并非居于同一層面，將其予以并列，其實(shí)是違反邏輯規(guī)則的。進(jìn)一步講，如果侵害絕對(duì)權(quán)即發(fā)生侵權(quán)行為所生之債權(quán)，那么，侵害相對(duì)權(quán)（侵害合同權(quán)利即違反合同義務(wù)）亦應(yīng)發(fā)生權(quán)利受侵害所生之債權(quán)。既如此，為什么將侵害絕對(duì)權(quán)的后果視為侵權(quán)之債，而將侵害相對(duì)權(quán)（侵害契約所生之債權(quán)）的結(jié)果視為責(zé)任（違約責(zé)任）呢？據(jù)此，不將侵權(quán)行為的效果視為一種請(qǐng)求權(quán)（債權(quán)）而視為一種責(zé)任，亦即將任何因“原生之法律關(guān)系”遭受侵害而產(chǎn)生的效果統(tǒng)統(tǒng)視為“責(zé)任”，其實(shí)有可能更為符合邏輯。

　　事實(shí)上，有關(guān)侵權(quán)行為的效果是一種“債務(wù)”還是一種“責(zé)任”的討論，已經(jīng)觸及民法思維方法在民法典規(guī)范體系中的具體運(yùn)用，而德國(guó)民法理論所使用的邏輯技術(shù)的某些特征，亦因此而得以顯露。依筆者所見(jiàn)，德國(guó)民法理論對(duì)于形式邏輯方法的運(yùn)用，其實(shí)并非如其所聲稱的那么嚴(yán)格，在必要的情況下，基于形式對(duì)稱以及體系化建構(gòu)的需求，其實(shí)際上在很多情況下都適度背離或者超越了嚴(yán)格的邏輯規(guī)則。因此，在立法可供選擇的諸多方案中，最為方便適用、最為符合立法目的的方案，即為最佳。而與嚴(yán)格的邏輯規(guī)則之吻合程度，并非判斷法律理論與立法之好壞的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

　　簡(jiǎn)言之，德國(guó)民法理論在安排民法典規(guī)范體系時(shí)，將損害賠償之請(qǐng)求權(quán)以及同樣應(yīng)當(dāng)作為或者視為救濟(jì)權(quán)的不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理等所生之請(qǐng)求權(quán)作為債權(quán)之種類規(guī)定于其債權(quán)制度，而將侵害合同權(quán)利的后果作為違約責(zé)任規(guī)定于合同制度，或者說(shuō)，其將作為“原權(quán)”的契約請(qǐng)求權(quán)與作為“救濟(jì)權(quán)”的前述其他請(qǐng)求權(quán)并列規(guī)定但同時(shí)又將所謂“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”排除在外，并沒(méi)有嚴(yán)格遵守規(guī)范編撰的邏輯準(zhǔn)則。但是，如此一來(lái)，在契約請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)之上，債權(quán)體系因損害賠償請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)以及無(wú)因管理所生之請(qǐng)求權(quán)等的“加入”而得以構(gòu)成和豐富，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分因此而得以明晰，以權(quán)利類型化為基礎(chǔ)的民法典體系從整體上因此得以形成。此種做法，雖未嚴(yán)格講求邏輯，卻有助于德國(guó)式民法體系的完整建成。既然如此，中國(guó)民法典中侵權(quán)責(zé)任是否獨(dú)立成編，不應(yīng)當(dāng)取決于概念分析結(jié)論的正誤判斷，也不應(yīng)當(dāng)取決于體系建構(gòu)是否必須固守傳統(tǒng)的邏輯基礎(chǔ)，而應(yīng)當(dāng)取決于能否提出一種不會(huì)嚴(yán)重影響民法典結(jié)構(gòu)體系內(nèi)部和諧、不會(huì)發(fā)生規(guī)范沖突、有利于法律的正確理解和方便適用的具體方案。

　　二、侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編的技術(shù)障礙及其克服

　　既有理論對(duì)侵權(quán)責(zé)任在民法典中獨(dú)立成編所做的價(jià)值分析，大體上是可以成立的，而在有利于權(quán)利保護(hù)以及法律規(guī)范正確適用的目標(biāo)之下，適當(dāng)改變民法典體系賴以建構(gòu)的邏輯基礎(chǔ)（即“權(quán)利”或者“法律關(guān)系”），亦非不可。問(wèn)題僅僅在于，在以德國(guó)民法為參照的我國(guó)民法典分則體系中，于“物權(quán)”、“債權(quán)”以及“身份權(quán)（親屬權(quán)利）”之“三權(quán)分立”之體系內(nèi)部，增加一個(gè)其出發(fā)點(diǎn)既非權(quán)利、亦非法律關(guān)系的“異類”，即侵權(quán)責(zé)任，自然會(huì)破壞業(yè)已成型的原有體系。如此一來(lái)，怎樣將增添的部分與其他部分融合為一個(gè)相互不發(fā)生沖突的整體，當(dāng)然成為理論和立法技術(shù)上必須謹(jǐn)慎處理的問(wèn)題。

　　現(xiàn)在看來(lái)，在我國(guó)，侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立成編，其最為主要的技術(shù)障礙乃在于侵權(quán)法理論自身的矛盾和沖突，這些矛盾和沖突，正是獨(dú)立成編的侵權(quán)責(zé)任與其他制度之間發(fā)生沖突的根本原因。

　　必須指出，在大陸法系各典型國(guó)家或地區(qū)的民法上，“侵權(quán)責(zé)任”原本指的是“損害賠償責(zé)任”。 [4]而“侵權(quán)行為”，也是指應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)的不法行為。 [5]由此，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的全部理論和立法準(zhǔn)則，都是針對(duì)或者主要針對(duì)損害賠償責(zé)任而建立起來(lái)的。而侵權(quán)責(zé)任全部規(guī)范系統(tǒng)的設(shè)置所賴以確立的中心，是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。

　　過(guò)失責(zé)任為19世紀(jì)以后各國(guó)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，反映了當(dāng)時(shí)重視個(gè)人自由和理性法學(xué)的思想，其成立的主要理由有二：（1）道德上的可非難性應(yīng)是行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)，懲罰無(wú)辜者，不符合人道主義精神； （2）個(gè)人自由為法的最高的目標(biāo)及正義訴求，無(wú)過(guò)失即不承擔(dān)賠償責(zé)任，方可使個(gè)人自由不受過(guò)分束縛。在此，損害賠償?shù)膽土P性質(zhì)（以自己的利益填補(bǔ)他人之損害），顯然是過(guò)失責(zé)任建立的事實(shí)基礎(chǔ)。在當(dāng)事人的行為損害他人權(quán)利但不發(fā)生財(cái)產(chǎn)利益或者精神利益不可逆轉(zhuǎn)地喪失的情況下，如果強(qiáng)制當(dāng)事人實(shí)施的某種恢復(fù)受損害的權(quán)利于正常狀態(tài)的行為并不包含“懲罰”即其原有利益的剝奪，則強(qiáng)制其實(shí)施該種行為即無(wú)涉道德上的可非難性以及個(gè)人自由的限制，此時(shí)，即無(wú)過(guò)失責(zé)任歸責(zé)原則適用的余地。

　　無(wú)過(guò)失責(zé)任的基本思想，非為對(duì)不法行為的制裁，而為對(duì)“不幸損害”的合理分配，其法理基礎(chǔ)在于危險(xiǎn)來(lái)源的制造者、控制者及由此而獲利者等，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其行為所生之損害。至于公平責(zé)任，其要義仍在行為人對(duì)其損害無(wú)過(guò)失且不能適用無(wú)過(guò)失責(zé)任的情形，將損失于加害人與受害人之間予以合理分配的一種衡平措施。前述兩種特殊歸責(zé)原則的適用，仍以損害的發(fā)生為前提。

　　由此可見(jiàn)，以歸責(zé)原則為核心而建立起來(lái)的侵權(quán)責(zé)任的體系，基本不適用于侵權(quán)損害賠償之外的其他民事責(zé)任。

　　為此，德國(guó)民法將損害賠償?shù)男Ч鳛閭陌l(fā)生根據(jù)之一，將之納入債權(quán)體系并自成一體，而將排除妨害、返還財(cái)產(chǎn)兩種請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)予以剝離，將之命名為“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”并規(guī)定于物權(quán)法，正是反映了侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則適用范圍上的此種限制。

　　很顯然，我國(guó)既有侵權(quán)法理論的主要特征之一，便在其對(duì)侵權(quán)責(zé)任范圍的擴(kuò)張。在我國(guó)，依據(jù)《民法通則》提供的范本，“侵權(quán)責(zé)任”被定義為一切對(duì)絕對(duì)權(quán)的侵害所承擔(dān)的民事責(zé)任，其責(zé)任形式具體包括“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還原物、恢復(fù)原狀、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉”，等等。這一做法，并不存在任何邏輯上的錯(cuò)誤。

　　但是，在侵權(quán)責(zé)任范圍被大大擴(kuò)張的情況下，既有理論仍然原封不動(dòng)地套用傳統(tǒng)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的全部理論體系和規(guī)則，“舊瓶裝新酒”，這就必然會(huì)導(dǎo)致“瓶酒不合”的嚴(yán)重結(jié)果：

　　首先，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則被錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)張適用。如前所述，“過(guò)失責(zé)任”等歸責(zé)原則主要適用于損害賠償。但在既有的侵權(quán)法理論和立法草案上，有關(guān)歸責(zé)原則作為一般條款，被錯(cuò)誤地適用于包括損害賠償在內(nèi)的一切侵權(quán)行為。 [6]而事實(shí)上，在被擴(kuò)張的各種“侵權(quán)責(zé)任”中，凡不具有利益填補(bǔ)或者懲罰性質(zhì)的民事責(zé)任，均無(wú)需以過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的條件。如只要侵害或者妨害為不法，無(wú)論侵害人或者妨害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，權(quán)利人均得請(qǐng)求其停止或者排除； 又如非法占有他人財(cái)產(chǎn)者，無(wú)論其占有原因如何以及有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要原物存在，即應(yīng)無(wú)條件返還。

　　其次，既有侵權(quán)法草案的總則（一般規(guī)定），基本不適用于損害賠償之外的侵權(quán)責(zé)任。由于侵權(quán)法的一般規(guī)則是基于歸責(zé)原則而建立的，由此，損害賠償之外的其他侵權(quán)責(zé)任，基本上不能適用這些規(guī)定。以中國(guó)人民大學(xué)民商事法科學(xué)研究中心的《侵權(quán)行為法編》草案建議稿為例：其第一章“總則”之第一節(jié)“一般規(guī)定”包括共12個(gè)條文，而其第1條（侵權(quán)行為一般條款）、第2條（過(guò)錯(cuò)概念）、第3條（過(guò)錯(cuò)推定）、第4條（過(guò)錯(cuò)證明的免責(zé)）、第5條（公平責(zé)任）、第6條（受益人的補(bǔ)償義務(wù)）、第7條（侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的關(guān)系）、第8條（民事賠償責(zé)任優(yōu)先）、第9條（責(zé)任競(jìng)合）等9個(gè)條文均僅適用于損害賠償，而其他3個(gè)條文（第10條“侵權(quán)責(zé)任的方式”、第11條“現(xiàn)實(shí)威脅”及第12 條“一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系”）中，除“現(xiàn)實(shí)威脅”是有關(guān)停止侵害、消除危險(xiǎn)的規(guī)定外，其余兩個(gè)條文并不涉及實(shí)體問(wèn)題。

　　而該“總則”之第二節(jié)“共同侵權(quán)”以及第三節(jié)“抗辯事由”，基本上都是對(duì)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。

　　顯然，如果說(shuō)以損害賠償為中心而建立的侵權(quán)法，其總則部分的一般規(guī)定主要適用于損害賠償責(zé)任這一做法尚且可以成立的話，那么，統(tǒng)帥全部侵權(quán)法準(zhǔn)則的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則根本不能適用于損害賠償責(zé)任之外的大部分侵權(quán)責(zé)任，這一點(diǎn)，無(wú)疑會(huì)動(dòng)搖整個(gè)侵權(quán)法理論和立法的基礎(chǔ)，也必然會(huì)導(dǎo)致法律適用上的混亂（例如，依照侵權(quán)法分則的規(guī)定，非法占有他人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。但依照侵權(quán)法總則的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任須行為人有過(guò)錯(cuò)。如此一來(lái)，在非基于過(guò)錯(cuò)而非法占有他人財(cái)產(chǎn)的情形，權(quán)利人是否可依侵權(quán)法的規(guī)定請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，則必然引起爭(zhēng)議） 。

　　除此而外，在絕對(duì)權(quán)框架下其范圍被無(wú)限擴(kuò)張的侵權(quán)行為立法模式，其在將一切侵權(quán)行為同質(zhì)化（即任何侵權(quán)行為均具有相同性質(zhì)）的同時(shí)，無(wú)疑亦將一切侵害絕對(duì)權(quán)所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行了性質(zhì)和效力等各方面的“同質(zhì)化”，由此一來(lái)，消滅時(shí)效（訴訟時(shí)效）的適用范圍，將變得模糊或者被錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)大（事實(shí)上，停止侵害、排除妨害、返還原物、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等請(qǐng)求權(quán)，均不得適用消滅時(shí)效）。

　　進(jìn)一步引發(fā)的問(wèn)題是： 由于民法典中侵權(quán)責(zé)任編的立法角度的改變（以“責(zé)任”而非“法律關(guān)系”為其立法起點(diǎn)），則必然發(fā)生侵權(quán)責(zé)任編與物權(quán)、債權(quán)等各編的體系沖突。就債權(quán)編而言，由于侵權(quán)責(zé)任編與之并列，債權(quán)編的規(guī)定不得當(dāng)然適用于侵權(quán)責(zé)任編，但侵權(quán)行為的效果實(shí)為債的關(guān)系之一種，為此，債權(quán)編總則便無(wú)法安排（債權(quán)總則的規(guī)定主要適用于契約及侵權(quán)所生之債權(quán)），而侵權(quán)責(zé)任一旦脫離債的體系，有關(guān)規(guī)定的適用，亦將出現(xiàn)混亂。例如，侵權(quán)法上的“連帶責(zé)任”本為債法中“連帶債務(wù)”之一種，將侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編后，鑒于“侵權(quán)行為的后果非為債的關(guān)系”的結(jié)論，債權(quán)法有關(guān)連帶債務(wù)的規(guī)定不得適用于侵權(quán)法上的連帶責(zé)任，但侵權(quán)法卻又不可能亦無(wú)必要重復(fù)規(guī)定連帶債務(wù)的各種復(fù)雜的具體規(guī)則，由此一來(lái)，有關(guān)規(guī)定的相互關(guān)系及其具體運(yùn)用將成亂麻一團(tuán)。

　　為此，筆者認(rèn)為，在侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編的模式下，自成一體的侵權(quán)法，只能以損害賠償為中心而建立，排除妨害、返還財(cái)產(chǎn)等物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)責(zé)任中剝離，規(guī)定于物權(quán)法。而損害賠償之外的其他侵權(quán)責(zé)任，必須在侵權(quán)法總則中小心標(biāo)明其不適用損害賠償歸責(zé)原則以及訴訟時(shí)效的特性。與此同時(shí)，在侵權(quán)責(zé)任編中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任人與受害人之間的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用債權(quán)編總則的規(guī)定。

　　三、侵權(quán)行為類型化之得失

　　在有關(guān)侵權(quán)法草案的學(xué)者建議稿中，無(wú)論財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為或是人格侵權(quán)行為，均被盡可能詳盡地加以類型化并予以列舉規(guī)定。 [7]此種做法的利弊，堪值分析。

　　如前所述，在以權(quán)利或者法律關(guān)系為邏輯起點(diǎn)而建立的大陸法系民法典中，侵權(quán)責(zé)任僅為權(quán)利的副產(chǎn)品或者派生物，故在法典體系中沒(méi)有其獨(dú)立地位。不僅如此，在以權(quán)利為起點(diǎn)和歸屬的觀念之下，侵權(quán)責(zé)任的成立，須以存在受侵害的民事權(quán)利為前提。無(wú)權(quán)利，即無(wú)權(quán)利的救濟(jì)，亦無(wú)侵權(quán)責(zé)任。

　　當(dāng)然，關(guān)于無(wú)權(quán)利受侵害即無(wú)侵權(quán)責(zé)任的觀念，在法國(guó)民法上是不濃厚的。《法國(guó)民法典》對(duì)于損害賠償采用的是非常抽象的一般規(guī)定： “任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致?lián)p害發(fā)生之人，對(duì)他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”（第1382條）這里，對(duì)他人的損害是否針對(duì)其權(quán)利，法律并無(wú)明文限制。但《德國(guó)民法典》則將損害的對(duì)象進(jìn)一步予以明確，其規(guī)定： “因故意或過(guò)失不法損害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，負(fù)向他人賠償因此所生損害的義務(wù)。”（第823條）由于該法典明確列舉了侵權(quán)的對(duì)象即受侵害的權(quán)利或者利益的類型，故前述損害賠償須以存在受侵害的民事權(quán)利為前提的觀念得以發(fā)生。

　　由此，大陸法國(guó)家的法官在審理侵權(quán)訴訟案件時(shí)，除了要確認(rèn)某種損害結(jié)果的存在之外，還必須確認(rèn)該種損害結(jié)果系因民事權(quán)利遭受侵害而發(fā)生，亦即在確認(rèn)加害人存有過(guò)錯(cuò)的前提下，加害人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，損害結(jié)果本身的存在并不是決定性的，最具有決定性的是加害人侵害的是否為受害人依民法規(guī)定所享有的某種權(quán)利或者利益，否則，即使存在確鑿無(wú)疑的“行為的違法性、損害事實(shí)、因果關(guān)系以及過(guò)錯(cuò)”等條件，法官亦將無(wú)法尋找到據(jù)以做出判決的“法律依據(jù)”。

　　很顯然，此種觀念對(duì)于財(cái)產(chǎn)利益或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)法保護(hù)并無(wú)明顯障礙： 任何對(duì)財(cái)產(chǎn)的不法損害，最終總是可以歸咎于對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者其他某種財(cái)產(chǎn)利益的損害。所以，財(cái)產(chǎn)損害賠償中對(duì)于受侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)利類型的尋求，一般而言是比較容易的。

　　但是，在涉及人格利益或者人格權(quán)利的侵權(quán)法保護(hù)時(shí)，持有此種觀念的結(jié)果卻不能不引起巨大的麻煩。這里，比較典型的是中國(guó)數(shù)年前發(fā)生的“山東齊玉苓受教育權(quán)侵害案”。該案中，加害人的過(guò)錯(cuò)和行為的損害結(jié)果（包括精神的和物質(zhì)的）都能確定，但法官卻無(wú)法在民法中尋找到保護(hù)此種權(quán)利的條文，亦即現(xiàn)行民法并未將此種權(quán)利類型置于其保護(hù)范圍，或者說(shuō)，此種權(quán)利從性質(zhì)上講根本不是一種民事權(quán)利。最后，法官只能直接引用憲法的規(guī)定做出損害賠償判決，遂引起有關(guān)“憲法應(yīng)否司法化”的巨大爭(zhēng)議。其實(shí)，同樣的情形在德國(guó)早已發(fā)生： 當(dāng)?shù)聡?guó)法官面對(duì)一些對(duì)個(gè)人隱私或者其他民法典所沒(méi)有列舉規(guī)定的人格利益的侵害訴訟時(shí)，其同樣因?yàn)闊o(wú)法確認(rèn)其民事權(quán)利類型而不得不直接引用憲法的規(guī)定作出損害賠償判決，并由此而創(chuàng)設(shè)了所謂“由基本法加以保障的一般人格權(quán)”。

　　而對(duì)于將侵權(quán)賠償責(zé)任建立于損失事實(shí)以及訴權(quán)基礎(chǔ)上的英美法國(guó)家的法官來(lái)說(shuō)，上述障礙和麻煩應(yīng)當(dāng)是不存在的。

　　事實(shí)就是，權(quán)利的類型化和法定化是決定大陸法系成文法之基本特征最重要的邏輯依據(jù)和技術(shù)手段，它促成了大陸法系成文法的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。但是，在人格權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)領(lǐng)域，此種法技術(shù)安排卻不可避免地會(huì)遇到兩大障礙：

　　一是人格權(quán)的不可完全列舉和不可完全類型化。與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，財(cái)產(chǎn)利益具有客觀性，其基本表現(xiàn)形態(tài)具有穩(wěn)定性，盡管財(cái)產(chǎn)本身的表現(xiàn)方式亦處于發(fā)展之中（如越來(lái)越多、各式各樣的“無(wú)形財(cái)產(chǎn)”的出現(xiàn)），但無(wú)論何種形式的財(cái)產(chǎn)，其利益（經(jīng)濟(jì)利益）的載體，卻總是有形的、可用貨幣計(jì)算和衡量的，而人格權(quán)作為人的基本生存和發(fā)展的權(quán)利，其范圍是沒(méi)有邊界的，其利益（精神利益）的內(nèi)容是各不相同的。人格利益的內(nèi)容決定于一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各種要素，決定于有關(guān)人的社會(huì)價(jià)值觀念，這些決定人格利益范圍的要素和與之相適應(yīng)的價(jià)值觀念總是處于變化發(fā)展?fàn)顟B(tài)。比如，我們永遠(yuǎn)不可能確定隱私所包含的全部具體內(nèi)容。即使將具體人格權(quán)的類型在法典上列出長(zhǎng)長(zhǎng)的清單，我們也根本不可能將社會(huì)生活中已經(jīng)出現(xiàn)和將要出現(xiàn)的各種人格尊嚴(yán)的表達(dá)方式全部固定化和類型化為某些具體權(quán)利。與此同時(shí)，人格權(quán)利的過(guò)度類型化必然隱含限定人格權(quán)具體范圍的實(shí)際效能。人格侵權(quán)行為類型的長(zhǎng)長(zhǎng)清單，只能培養(yǎng)出按圖索驥、毫無(wú)主動(dòng)性和創(chuàng)造能力的法官，而在此種情況下，作為兜底條款的“一般人格權(quán)”的規(guī)定，對(duì)于法官的創(chuàng)造性司法能力的運(yùn)用，其實(shí)是起不了多少作用的。

　　二是人格權(quán)作為“人之成其為人”的一種基本法律地位，其覆蓋面應(yīng)當(dāng)及于個(gè)人的全部社會(huì)生活領(lǐng)域，除倫理生活（民事活動(dòng)）領(lǐng)域之外，在政治生活領(lǐng)域或其他領(lǐng)域，人的自由、安全和人格尊嚴(yán)也有可能遭受個(gè)人的侵犯，也會(huì)產(chǎn)生民事?lián)p害賠償后果。而即使民法典對(duì)于民事領(lǐng)域的各種具體人格權(quán)利能夠列舉窮盡，鑒于民法典無(wú)法將所謂“公法領(lǐng)域”的人格利益作為民事權(quán)利予以確認(rèn)和類型化，由此，如果發(fā)生公法所規(guī)定的人格利益或者人格權(quán)遭受侵犯并發(fā)生民事賠償后果（如前述“受教育權(quán)”被個(gè)人侵犯），則這些受侵害的人格權(quán)既不能得到公法的救濟(jì)，也不能得到私法的救濟(jì)。

　　為此，對(duì)于人格權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)，必須突破以下既有觀念：

　　第一，必須突破“侵權(quán)責(zé)任只是受侵害的民事權(quán)利的救濟(jì)方法”的觀念，亦即侵權(quán)法不僅保護(hù)被民法予以類型化的權(quán)利和利益，而且保護(hù)任何一種值得民法保護(hù)的權(quán)利和利益，只要發(fā)生利益損害結(jié)果（財(cái)產(chǎn)損害或者精神損害）并符合損害賠償?shù)钠渌麠l件，侵權(quán)責(zé)任即可成立。

　　第二，必須突破“侵權(quán)法僅僅保護(hù)民法所確認(rèn)的人格權(quán)”的觀念，亦即不應(yīng)將人格權(quán)視為一種純粹的民事權(quán)利類型，視為純粹的私權(quán)之一種。侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)將自然人的全部人格利益從整體上置于自己的保護(hù)范圍。無(wú)論是民法典上列舉規(guī)定的人格權(quán)，還是由憲法和其他法律規(guī)定的人格權(quán)，只要遭受民事侵害，即可構(gòu)成民事侵權(quán)責(zé)任。

　　第三，在人格權(quán)的立法上，必須放棄“人格權(quán)的民法保護(hù)程度取決于人格權(quán)在民法上的權(quán)利類型化程度”的思想，而在人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的立法上，則必須放棄“人格權(quán)的侵權(quán)法保護(hù)程度取決于人格侵權(quán)行為在侵權(quán)法上的類型化程度”的思想。

　　在此應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，就功能而言，侵權(quán)法為權(quán)利的“救濟(jì)法”而非權(quán)利的“創(chuàng)設(shè)法”，亦即民事權(quán)利的類型化任務(wù)，由民法典中其他制度所完成。立法者應(yīng)當(dāng)著重考慮的，是如何加強(qiáng)侵權(quán)法對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)力度和擴(kuò)大保護(hù)范圍。也就是說(shuō)，某些典型人格權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由人格權(quán)法作出列舉規(guī)定，侵權(quán)法不應(yīng)具有從反面解釋人格權(quán)具體內(nèi)容的功能。事實(shí)上，侵權(quán)行為在立法上的過(guò)分類型化，同時(shí)意味著各種侵權(quán)行為之具體方式的類型化，而侵權(quán)法開(kāi)具的此種“清單”，完全有可能發(fā)生限制人格權(quán)范圍及其具體內(nèi)容的作用，成為束縛法官創(chuàng)造性司法的枷鎖。

    總而言之，作為成文法，中國(guó)民法加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，不應(yīng)完全寄希望于民法典對(duì)于類型化人格權(quán)的列舉規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)完全寄希望于民法典對(duì)所謂“一般人格權(quán)”的確認(rèn)（因?yàn)檫@種確認(rèn)并不能解決民法對(duì)于許多公法上規(guī)定的人格權(quán)的保護(hù)問(wèn)題），更不能完全寄希望于侵權(quán)法對(duì)人格侵權(quán)行為的高度類型化，而應(yīng)寄希望于侵權(quán)法對(duì)于一切人格權(quán)侵權(quán)行為之損害賠償責(zé)任的一般條款的妥善安排。