招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法沖突何時(shí)休？----有感于加強(qiáng)工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管工作意見

發(fā)布日期：2009-06-10 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

為用好政府投資，尤其是加強(qiáng)對四萬億的監(jiān)督，各相關(guān)法規(guī)、規(guī)章也紛紛出臺。2009年5月26日，八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于貫徹落實(shí)擴(kuò)大內(nèi)需促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長決策部署進(jìn)一步加強(qiáng)工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管工作意見》（下稱《意見》）便是其中之一?！兑庖姟访鞔_提出統(tǒng)一招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則，加強(qiáng)工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理。

　　從國家發(fā)展改革委《4萬億投資構(gòu)成及中央投資項(xiàng)目最新進(jìn)展情況》公布情況來看，四萬億的投資基本上都與政府采購有關(guān)，且絕大部分均投向基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。因此，四萬億投資的使用無疑又將會面臨著政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法的適用沖突問題。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》作為同位階之法，二者內(nèi)容本不應(yīng)存在矛盾，而國外經(jīng)驗(yàn)則是直接將招標(biāo)投標(biāo)納入政府采購框架之下。但由于諸多原因，在國內(nèi)，《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》不僅分立，且在監(jiān)管主體、招標(biāo)適用條件、供應(yīng)商資格、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、廢標(biāo)及其處理、法律責(zé)任等方面規(guī)定還不盡相同。

　　在監(jiān)管主體方面，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及其配套規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)管部門為行業(yè)主管部門，即由主管部門負(fù)責(zé)處理部門內(nèi)部的招標(biāo)投標(biāo)投訴。而根據(jù)政府采購法，政府采購的監(jiān)管部門為財(cái)政部門，也就是說，有關(guān)政府采購活動的投訴由財(cái)政部門處理。

　　而在招標(biāo)適用條件方面，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套規(guī)定，強(qiáng)制招標(biāo)范圍和具體標(biāo)準(zhǔn)由國家發(fā)展委（原國家計(jì)委）制定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，而政府采購的采購目錄與采購限額按預(yù)算級別分別由國務(wù)院與省級人民政府授權(quán)制定。

　　此外，供應(yīng)商資格、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、廢標(biāo)及其處理、法律責(zé)任等方面，招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法的規(guī)定也存在諸多差異。

　　二法不同規(guī)定，在實(shí)踐中也導(dǎo)致不少混亂，如選擇性適用法律，各方均傾向選擇適用對自己有利的法律規(guī)定等問題。而中國政府采購第一案則是其中典型代表。

　　中國政府采購第一案的爭議始終集中在財(cái)政部到底有沒有監(jiān)管權(quán)。該案所涉及的招標(biāo)采購項(xiàng)目中，采購人為國家機(jī)關(guān)，采購資金來源包括中央預(yù)算內(nèi)專項(xiàng)資金、地方財(cái)政資金等財(cái)政性資金，且采購的醫(yī)療設(shè)備在政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)，完全為政府采購法規(guī)定的中央預(yù)算單位的政府采購。又根據(jù)政府采購法規(guī)定，財(cái)政部為中央預(yù)算的政府采購的監(jiān)管部門。

　　事實(shí)上，在制定政府采購法各類相關(guān)配套規(guī)定、出席各大官方會議論壇時(shí)也均是以政府采購監(jiān)管部門身份出現(xiàn)。

　　因此，供應(yīng)商向財(cái)政部投訴上述政府采購活動中存在的違法之處完全于法有據(jù)，但財(cái)政部卻以《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》（國辦法［2000］34號）規(guī)定為由拒絕受理投訴。

　　但財(cái)政部這一依據(jù)顯然不合法理。我們都知道，政府采購法與《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》，一為法律，一為行政法規(guī)，法律與行政法規(guī)之效力不言而喻，且政府采購法又為新法，按照立法法規(guī)定，新法優(yōu)于舊法，自然在政府采購監(jiān)管方面也應(yīng)首先遵循政府采購法。

　　所以，財(cái)政部作為該案的監(jiān)管部門本不應(yīng)存在爭議。事實(shí)上該案在一審中也是如是判決。但財(cái)政部仍以同樣的理由提出上訴，雖然該案至今已二年有余仍未審結(jié)，但其中緣由顯然已非法律問題所及了。

　　中國政府采購第一案之所以會出現(xiàn)如此之情形，與二法的沖突不無關(guān)系。如果法律規(guī)定更為明確、周全，或許該案也不至于久拖不決，而在其他類似案件中也可以省卻諸多社會資源。

　　回過頭再看《意見》關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一的規(guī)定，其一是要求推動頒布《招標(biāo)投法實(shí)施條例》以增強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)法的可操作性；二是要求以招標(biāo)投標(biāo)法為依據(jù)，開展招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)規(guī)定清理工作，對與招標(biāo)投標(biāo)法不一致的招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂或廢止。其立意顯而易見，無可厚非，相信對招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)工作也有積極推動作用。

　　但我們也不能不注意到，《意見》僅僅考慮消除招標(biāo)投標(biāo)現(xiàn)有規(guī)定與招標(biāo)投標(biāo)法的不一致，并在此基礎(chǔ)上出臺《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，這些都只是立足于招標(biāo)投標(biāo)法框架下解決問題，并未涉及也不可能涉及與政府采購法相沖突時(shí)如何處理的問題，更別說學(xué)習(xí)國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將招標(biāo)投標(biāo)完全納入政府采購框架。

　　因此，《意見》的出臺顯然仍不能消除招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法二者之間的沖突，從而恐難從根本扭轉(zhuǎn)工程建設(shè)監(jiān)管之現(xiàn)狀。

　　同樣，納入《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2009年立法工作計(jì)劃的通知》的《政府采購實(shí)施條例》由于其行政法規(guī)的地位也決定其不能消除二法之間的沖突。

　　畢竟以上兩個(gè)實(shí)施條例都只是行政法規(guī)，于招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法而言，均為下位法，而根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，兩個(gè)實(shí)施條例不可能改變招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法的沖突。即使在規(guī)定上有所改變，這種改變也不具法律約束力，徒增法律適用混亂局面而已。

　　有鑒于此，要消除二法沖突，從根本上杜絕中國政府采購第一案類似案例的出現(xiàn)，仍任重道遠(yuǎn)。

【作者簡介】
陳曉云，人民大學(xué)法學(xué)碩士畢業(yè)，中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會法律顧問，北京遼海律師事務(wù)所律師。

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