在長期的審判實踐特別是破產(chǎn)案件審理中，經(jīng)常會遇到有關(guān)劃撥國有土地使用權(quán)被政府決定收回與抵押權(quán)人要求行使抵押權(quán)的沖突問題，而目前我國現(xiàn)行的土地管理法律規(guī)范相互間、及其與擔保法律規(guī)范間都存在著相互矛盾的地方，依據(jù)的法理也有不清淅、不一致的地方，同時，有些應(yīng)當規(guī)范的地方又沒有作出規(guī)范。給實務(wù)操作上帶來了很大的困難和隨意性。筆者試圖從理論、實務(wù)上作些探討。

　　我們知道，根據(jù)國家土地管理法規(guī)定，企業(yè)土地使用權(quán)取得的途徑一般有以下三種情況：第一，出讓方式取得，即向國家支付土地使用權(quán)出讓金，取得一定年限的土地使用權(quán)；第二，轉(zhuǎn)讓方式取得，即通過買賣、交換、贈與等其他合法方式取得；第三，劃撥方式取得，即經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，無償取得土地使用權(quán)。《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十三條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。

　　在破產(chǎn)案件審判實踐中，對以出讓和轉(zhuǎn)讓方式取得的土地使用權(quán)應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)是沒有爭議的，但對以劃撥方式取得的土地使用權(quán)應(yīng)否作為破產(chǎn)財產(chǎn)卻存在著嚴重的分歧。一種觀點認為：以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)，但納入國家兼并破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)，其依法取得的國有土地使用權(quán)，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院有關(guān)文件規(guī)定辦理。其根據(jù)是《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條和最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第一條的規(guī)定。并認為如果將劃撥土地使用權(quán)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍內(nèi)用于清償債務(wù)，不僅不符合現(xiàn)行的有關(guān)土地法律法規(guī)規(guī)定，而且勢必造成國有資產(chǎn)的流失。另一種觀點認為：破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的土地使用權(quán)也是依法履行一定手續(xù)后合法取得的，應(yīng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)。其理由是：第一，改革開放以來，我國從社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要出發(fā)，已逐步改革土地使用制度，土地使用權(quán)流通限制有所松動；第二，對債權(quán)人有失公平，原國有企業(yè)劃撥土地使用權(quán)是作為企業(yè)財產(chǎn)的組成部分，甚至還有許多企業(yè)把劃撥取得的土地使用權(quán)作為其注冊資本金的一部分，如果收回土地使用權(quán)，就等于抽逃注冊資金，這樣，不僅違反了《中華人民共和國民法通則》第四十八條和其他有關(guān)企業(yè)法人注冊資金的法律規(guī)定，而且也損害了其他債權(quán)人的利益。

　　筆者認為，這兩種觀點都是站在不同的角度分析問題得出的結(jié)論，都存在一定的合理性，也都存在一定的不足。應(yīng)該辯證地分析，側(cè)重從物權(quán)法的物權(quán)取得理論上來分析，就比較容易找到理論上的突破。應(yīng)該在政府收回劃撥國有土地使用權(quán)時，實行對劃撥國有土地使用權(quán)的原狀收回制度與對劃撥國有土地使用權(quán)附加價值實行有償收購制度，因改變劃撥國有土地使用權(quán)進行出讓所產(chǎn)生的增益部分歸屬國家所有、明確抵押權(quán)人享有的對劃撥國有土地使用權(quán)之抵押權(quán)范圍。分析如下：

　　一、國有土地使用權(quán)的局限性及其衍生性，是收回制度的理論基礎(chǔ)

　　根據(jù)我國憲法及土地管理法的規(guī)定，我國實行土地公有制，即城市土地國家所有制和農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有制。這是關(guān)于我國土地所有權(quán)制度的憲法原則。從而排除了象我國臺灣地區(qū)和其他國家實行的土地所有權(quán)主體多元化制度的可能。

　　作為規(guī)范物權(quán)取得制度現(xiàn)行基本法的《民法通則》第八十條規(guī)定："國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。"

　　由此可見，土地使用權(quán)作為一項民事權(quán)利，乃是來自于他人所有權(quán)的分割或派生，是所有權(quán)人在不喪失所有權(quán)，將所有權(quán)的一部分權(quán)能（在規(guī)定期限內(nèi)的占有、使用、收益權(quán)）暫時或長久地讓渡給他人。這就表明了土地使用權(quán)的派生性或從屬性，理論上稱其為衍生性或從屬性。衍生性或從屬性意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性（參考劉文琦《論中國城市土地使用權(quán)的法律性質(zhì)》）。

　　也就是說，土地使用權(quán)人享有的物權(quán)不是全面的完整的，他所擁有的物權(quán)是源于所有權(quán)人的授予和讓渡，缺乏所有權(quán)能永久占有權(quán)（占有的有期限性）、處分權(quán)（如不能自行轉(zhuǎn)讓或出讓甚至于改變土地用途權(quán)），還得受到土地所有權(quán)人自始至終的監(jiān)督與制約。從另一方面來看，既然使用權(quán)是所有權(quán)人有期限的讓渡和授予，對土地的最終控制權(quán)當然還歸屬于所有權(quán)了，因此，收回權(quán)就是所有權(quán)人固有的權(quán)利。如果所有權(quán)人償失了最終收回權(quán)的話，那么，其擁有的就不是完整的所有權(quán)權(quán)能了。這就為政府收回國有土地使用權(quán)奠定了物權(quán)法上的理論基礎(chǔ)。

　　二、是否準許改變土地用途是行政權(quán)利，出讓劃撥國有土地使用權(quán)須依法征得行政批準或認可

　　根據(jù)土地管理法規(guī)定，已批準出讓國有土地使用權(quán)變更（改用途、更名）適用范圍有：已批土地改為非經(jīng)營性房地產(chǎn)項目的用地；土地使用單位名稱更改，如因企業(yè)破產(chǎn)而轉(zhuǎn)讓土地需改變土地使用權(quán)人，也構(gòu)成了改變土地用途事實；土地調(diào)整或土地置換。即使是土地使用者利用原辦公、廠房、倉儲、居住等非營業(yè)性用戶及空余場地從事經(jīng)營活動（自營或出租給他人）而引起土地使用用途發(fā)生變化的，也必須到市、縣、區(qū)土地管理（分）局補辦土地出讓手續(xù)，補繳土地出讓金。

　　而國有土地行政劃撥制度則因其具有劃撥手段的行政性、使用期限的無限制性（在上世紀八十年代以前的劃撥土地使用權(quán)中，一般沒有確定期限）、土地獲取和使用的無償性、土地物權(quán)的無流動性四個特征。在土地劃撥后，用地者取得了劃撥土地使用權(quán)，實現(xiàn)了土地的所有權(quán)與使用權(quán)的分離，但這種所有權(quán)在經(jīng)濟上未得到任何體現(xiàn)，與現(xiàn)在我國力圖建立起社會主義市場經(jīng)濟體制要求下的有償用地機制不相符合，因而這種土地使用權(quán)被嚴格禁止獨立流轉(zhuǎn)（參見《國有土地配置制度變遷》）。

　　按照有關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)、事業(yè)單位和國有企業(yè)的國有劃撥用地，需要改變用途或轉(zhuǎn)為出讓的，須按國家和省現(xiàn)行政策規(guī)定申報審批，獲得批準后，依法繳納土地出讓金，方為合法有效。任何單位和部門擅自改變劃撥用地的用途、非法轉(zhuǎn)讓劃撥用地的，按照土地管理、財政法規(guī)及國家其他有關(guān)規(guī)定給予相應(yīng)的處罰。國家作為國有土地的所有權(quán)人，其所有權(quán)的權(quán)能由此得以充分體現(xiàn)。

　　如何看待《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定土地使用權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利這一規(guī)定呢？筆者認為，首先，這一規(guī)定與前面闡述的物權(quán)法有關(guān)所有權(quán)權(quán)能理論是有沖突的，也與《民法通則》第八十條"土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓"的不能銜接，是欠完善的規(guī)范。特別是在當前我國對劃撥土地使用權(quán)的價值構(gòu)成、評估原則與評估體系尚未進行科學建立的情況下，使得抵押權(quán)人的抵押權(quán)效力及效力范圍、行使途徑等方面都存在法律上的不確定性。這在今后值得我國立法部門進行修改完善；其次，它包含了依附于土地使用權(quán)上的建筑權(quán)，可以依法設(shè)置抵押或轉(zhuǎn)讓；再次，這種規(guī)范從某種角度上體現(xiàn)了物權(quán)人的所有權(quán)權(quán)能。因為這種轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的權(quán)利行使是有先決條件的，即得符合相關(guān)的土地管理法規(guī)確定的條件；得經(jīng)過土地行政管理部門的批準；且并不放棄在嚴格的用地條件下享有的權(quán)利，即不改變土地用途的前提條件下經(jīng)過行政審批后方可行使的權(quán)利。

　　三、政府享有對劃撥國有土地使用權(quán)原狀價值的收回權(quán)

　　在破產(chǎn)案件審理實務(wù)中，經(jīng)常遇到國有企業(yè)破產(chǎn)后其通過行政劃撥取得的土地使用權(quán)如何處理的問題。在土地管理法等法律法規(guī)中，存著對國有劃撥土地使用權(quán)無償收回的明確性與適當補償?shù)哪：缘臎_突規(guī)范，其確立的理論基礎(chǔ)缺乏一致，給司法實踐帶來了困惑。因此，很有必要來探究其中原理，理清頭緒，建立其完整的理論基礎(chǔ)。筆者思考如下：

　　1、根據(jù)1995年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)無償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條之規(guī)定，"無償取得土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可以依照本條例的規(guī)定予以出讓。"這里將土地使用權(quán)不作為破產(chǎn)財產(chǎn)，由政府收回。從而不將企業(yè)通過行政劃撥取得的土地使用權(quán)作為企業(yè)責任財產(chǎn)和破產(chǎn)財產(chǎn)處理。我國土地制度具有很大特殊性，城鎮(zhèn)土地所有權(quán)歸國家所有，土地使用權(quán)則經(jīng)歷了一個由無償劃撥（行政劃撥）使用到有償使用（土地出讓）的改革過程。但從目前土地實際使用總量來看，國有土地以土地出讓方式利用的只占土地供應(yīng)總量的少數(shù)，大量還是通過行政劃撥取得土地使用權(quán)。行政劃撥土地具有特殊的歷史背景，國有土地在劃撥給國有企業(yè)時，不是作為市場資源要素安排的，國家或國有資產(chǎn)的代表者政府與國有企業(yè)在土地問題上的關(guān)系，在民法上找不到一個準確的定位，不能認為是投資關(guān)系也不能認為是贈與關(guān)系，還不能認為是借用或租用關(guān)系。國有土地無償劃撥在法律上可認為是一種行政法律關(guān)系，是一種行政許可關(guān)系，政府許可國企使用國有土地，并在一定條件下改變這種許可，國有企業(yè)雖然可以使用土地，但土地使用權(quán)并不是企業(yè)的獨立財產(chǎn)，國有企業(yè)無權(quán)處分行政劃撥的土地使用權(quán)，在企業(yè)遷移、撤銷、破產(chǎn)時，應(yīng)由國家無償收回。這種收回權(quán)，是作為民事物權(quán)的絕對性原則體現(xiàn)，是不容剝奪或消滅的。

　　2、這種無償收回的價值范圍應(yīng)是有特指的，即是無償劃撥時的原狀土地價值。這種原狀形態(tài)，包括土地的原來狀態(tài)、地塊所處的地理環(huán)境原態(tài)、水、電、交通道路原狀態(tài)、人口居住原狀態(tài)等。因為，按照物權(quán)法理論，除非有特殊的約定外，作為物權(quán)所有人，對于依法無償讓渡他人一定期限內(nèi)占有、使用的物，到期或依規(guī)定提前收回的標的，一般應(yīng)當是原物。如果原物有損壞的，應(yīng)當作出賠償。如果原物上附有添置物或另外附有投資的，那就不是原來意義上的物了，就不能用簡單地適應(yīng)無償收回的原則。附加物或附加價值的所有權(quán)應(yīng)歸屬于附加物添置人或附加價值投資（或創(chuàng)造）人。如是附加物或附加價值是獨立可分的，當然附加物或附加價值由權(quán)利人取回就行。如果附加物或附加價值不能獨立存在或與主物分割開來有損其價值的，那么就得隨同主物連同轉(zhuǎn)移。主物權(quán)人就有在行使收回主物權(quán)利時，承擔接收附加物或附加價值并支付對價的義務(wù)。事實上，在土地上的附加物或附加價值：如各種地上、地下管道、線路、地理環(huán)境的改善、道路設(shè)施、附屬建筑等，是依著于特定的土地而存在的，離開了土地，其價值也就消失。

　　3、非依法律規(guī)定，無償取得公民、法人財產(chǎn)，已不是我國國家財產(chǎn)取得的途徑。我國在進行解放初期的土地改革運動后，經(jīng)過半個世紀的建設(shè)，已步入了社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)時期。無償征收、征用社會資產(chǎn)為國家所有，已不為我國法律所確認，更與我國力圖建設(shè)和諧社會的理想目標相違背。按市場經(jīng)濟法則辦事，已成各界共識。

　　如果在收回土地使用權(quán)時，無償取得附加物或附加價值的話，就有違誠實信用、等價有償?shù)氖袌龇▌t。作為著力于建立社會主義市場經(jīng)濟體制和制定市場法則、維護社會經(jīng)濟秩序的人民政府，就更應(yīng)該依照市場經(jīng)濟法則辦事，樹立市場經(jīng)濟法則的權(quán)威性，培育、促進市場經(jīng)濟的建立和成熟，以維護并平衡好各方主體合法利益，促進和諧社會建立。

　　因此，政府在行使土地使用權(quán)收回權(quán)利時，必須承擔接受附加物或附加價值并支付對價的收購義務(wù)。對于如何界定土地原狀形態(tài)及附加價值，有待進一步研究。

　　四、政府對劃撥國有土地使用權(quán)行使收回權(quán)的有效途徑

　　根據(jù)《土地管理法》第五十八條第一款第(四)項和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱國土使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例)第四十七條的規(guī)定精神，企業(yè)以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)，在企業(yè)破產(chǎn)時，處置方式有二種：

第一，政府直接收回，即土地使用權(quán)可由批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府直接收回。但直接收回時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》的規(guī)定，應(yīng)注意以下兩點：(1)破產(chǎn)企業(yè)已對土地使用權(quán)投入開發(fā)成本，應(yīng)當根據(jù)實際情況結(jié)合市場行情給予補償，補償所得列入企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。(2)地上建筑物和其他附著物依法屬破產(chǎn)財產(chǎn)，政府在收回土地使用權(quán)時，以不損害債權(quán)人的合法利益為原則，對地上建筑物和其他附著物進行補償。筆者的上述收購附加價值的觀點與這一司法解釋條款有相似之處。

　　第二，政府間接收回，即經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意，將該土地使用權(quán)及其地上建筑物一并由企業(yè)清算組織或破產(chǎn)清算組委托拍賣的中介機構(gòu)以公開拍賣形式出讓，所得價款，由批準同意的政府依法(以不低于評估地價的40％)收回土地出讓金，屬地上建筑物和其他附著物的價款列入企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)。

　　這里，有二個問題得指出。一是要認識到經(jīng)政府同意，由清算組織或破產(chǎn)清算組委托拍賣的中介機構(gòu)以公開拍賣形式出讓這一規(guī)定，是政府的授權(quán)，或讓渡。二是由政府收取收回土地出讓金（以不低于評估地價的40％）這一規(guī)定，理解為政府在收回土地使用權(quán)時的一種讓利？還是對附加價值的補償？這里存在理論上的混亂與矛盾：

　　1、如果是收回，就應(yīng)該是指原物的全部，而不是部分，這是國家土地所有權(quán)的權(quán)能，不存在償失部分所有權(quán)的情況；全部收回土地，就意味著出讓土地使用權(quán)的所得，全部歸屬于國家即政府；只收取不低于評估地價的40％這一規(guī)定，就存在權(quán)屬上的模糊性，給人以造成國有資產(chǎn)流失的感覺。只能理解為政府對原土地使用權(quán)人的讓利與關(guān)愛？

　　2、或是因為評估地價依據(jù)的是土地現(xiàn)狀（現(xiàn)狀地理環(huán)境條件、水電設(shè)施、道路設(shè)施、各種管道設(shè)施等等）而非原狀，包含了原土地使用權(quán)人在土地中的附加價值，為了實務(wù)操作的方便而特別界定附加價值在評估地價的60％上？如是這樣，就應(yīng)明確規(guī)定對附加價值國家采取收購的政策制度。而沒必要羞澀隱晦，給公眾在理論上不明不白。

　　五、附著于劃撥國有土地使用權(quán)上的價值如投資、附加物，屬于企業(yè)財產(chǎn)

　　1、根據(jù)民法物權(quán)法理論，對于在合法占有土地使用權(quán)期間，為了充分合理地利用土地，發(fā)揮土地最大的利用價值，占有人有權(quán)在土地上進行投資，附加必要的建筑物。附著于土地上的價值（包括投資、添加物等），屬于附著權(quán)人所有。原物權(quán)人無權(quán)無償取得。這樣，就產(chǎn)生了利益沖突矛盾。如何解決呢？還是按物權(quán)法理論規(guī)則，劃撥國有土地所有權(quán)人收回土地使用權(quán)，是首位的原生權(quán)力，應(yīng)充分地給予保障。附著價值權(quán)人在行使所有權(quán)的占有、處分權(quán)時，應(yīng)讓位于附著價值所附著的主物土地權(quán)人行使所有權(quán)的占有、處分權(quán)（包括收回權(quán)）。因附加價值附加于原物上，無法分割或分割將會大大損害其價值，原物所有權(quán)人在接受原物時，必須同時接受其附加價值，而無權(quán)拒絕接受。但土地所有權(quán)人，無權(quán)無償取得附加價值權(quán)人的附加價值，因為這沒憲法和法律的依據(jù)，也沒有物權(quán)法理支持。所以，土地所有權(quán)人在收回原物土地使用權(quán)時，應(yīng)當根據(jù)有償、合理、對等原則，給予附加價值權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的充分保障，即應(yīng)當支付對價。也就是說，對附加價值，采取的是有償收購方式。有償取得，是我國憲法和法律規(guī)定的財產(chǎn)所有權(quán)取得的基本途徑之一。因此，政府在收回劃撥國有土地使用權(quán)時，依法應(yīng)對附加于土地上的價值，必須進行合理收購或補償。

　　可惜的是，在我國目前土地法律規(guī)定的土地收回制度中，對土地使用權(quán)人的權(quán)利只是含糊地有個適當補償原則規(guī)定（《土地管理法》第５８條規(guī)定可以收回國有土地使用權(quán)的情形中，給予前兩項土地使用權(quán)人適當補償，但未明確具體的補償標準），而對于附加價值所有權(quán)的設(shè)置及保護，沒有給予明確規(guī)定，不能不說是一個立法上的空白。從而給實際操作人政府機關(guān)工作人員以巨大的權(quán)力空間，補償有無，補償多少，全由工作人員說了算，也給腐敗的產(chǎn)生留下了機會。這種法律規(guī)范上的隨意性，是對相對權(quán)人權(quán)利的無視與淡漠。也是造成當今因城市拆遷，收回土地使用權(quán)中無視附加價值權(quán)人利益而頻頻引發(fā)上訪事件的制度原因。

　　在此，筆者呼吁：在今后對土地管理法修改時，應(yīng)當注意對土地權(quán)利上的多層面設(shè)計與完善，注意與物權(quán)法的銜接。土地管理法中的土地權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)當與民法中的土地權(quán)利與義務(wù)不但應(yīng)當保持權(quán)利義務(wù)種類的一致，而且應(yīng)當保持權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當遵從民法物權(quán)法的基本原則（參考孫憲忠《論我國土地權(quán)利制度的發(fā)展趨勢》文）。

　　2、因此，實行土地有償使用制度后，為了實現(xiàn)土地資源的資產(chǎn)價值，除無償收回國有土地使用權(quán)外，國家需要使用原劃撥給土地使用者的國有土地時，應(yīng)按照現(xiàn)狀土地的情況，對其附加價值按照市場價格進行評估，給予合理補償，即實行收購制度。

　　對附加在劃撥土地上的價值，筆者認同《劃撥土地收購方式分析》的觀點，主要體現(xiàn)在以下二個方面：

　　劃撥土地的取得費用：《土地管理法》規(guī)定，征用土地要按照被征用土地的原用途給予補償，其中征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費；征用其他土地的補償標準，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。同時，在土地征用過程中，除上述支付給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民個人的補償費用外，土地使用者還需支付耕地占用稅、新菜地開發(fā)建設(shè)基金、農(nóng)田水利建設(shè)基金、城市建設(shè)配套費、新增建設(shè)用地土地有償使用費、耕地補充費、土地管理費等稅費，有的還代政府征用了部分道路和市政用地。實際情況是，土地使用者無償獲得的劃撥土地并不是"免費"取得的，而是支付了一定的征地成本并繳納了相應(yīng)的稅費，相對于有償出讓方式而言，僅僅是免掉了應(yīng)該上繳國家的土地出讓金（即土地年租金的收益現(xiàn)值）部分。從這個角度講，劃撥土地應(yīng)該具有相應(yīng)的價格內(nèi)涵。

　　土地使用者的追加投資：劃撥土地使用者在取得土地后，按照城市規(guī)劃實施開發(fā)，建設(shè)成可以產(chǎn)生經(jīng)濟效益的工業(yè)、商業(yè)、旅游、科研、住宅等各類產(chǎn)業(yè)項目，并進行了水、電、路的配套建設(shè)，因此土地使用者將毛地變?yōu)槭斓氐淖芳油顿Y，也應(yīng)當計入土地使用權(quán)價格當中。

　　3、對劃撥土地使用權(quán)附加價值的收購價格，應(yīng)體現(xiàn)土地的整體資產(chǎn)價值，兼顧原土地使用者（特別是當今國有企業(yè)改制過程中，由于歷史的原因，遇到了極大的困難）和地方政府的雙重利益，有助于土地市場的完善和規(guī)范發(fā)展。在這個前提下，對劃撥土地使用權(quán)附加價值的收購價格，就應(yīng)當是該宗土地在現(xiàn)狀用途、現(xiàn)狀房產(chǎn)及現(xiàn)狀配套設(shè)施下的市場價格減去原狀土地價格。對于這個原狀土地價格，在實際操作中，不易把握。有待理論上研究。為了最大限度地保護劃撥土地使用權(quán)人國有企業(yè)的合法權(quán)益，安置好職工，維護社會穩(wěn)定，目前不妨延用現(xiàn)在最高法院的司法解釋規(guī)定，根據(jù)土地和企業(yè)的不同情況，以不超過土地出讓市場價格的40%來界定原狀土地價值。

　　這里所指的市場價格，可以是劃撥土地現(xiàn)狀條件下的評估地價，也可采用土地出讓價格進行確定。需要指出的是，儲備機構(gòu)和被收購方共同委托評估機構(gòu)進行地價評估時，要明確以下幾個方面的內(nèi)容：

以現(xiàn)狀用途、現(xiàn)狀容積率及現(xiàn)狀市政配套設(shè)施為評估基礎(chǔ)；現(xiàn)狀地面建筑物若涉及舊城改造拆遷或因改變用途需要拆遷的，其地面建筑物拆遷成本應(yīng)從評估價格中扣除，如果被收購方愿意自行拆除的除外；現(xiàn)狀地面建筑物若不必拆遷并可以使用的，還應(yīng)評估建筑物的補償價格。具體操作程序是：委托土地評估機構(gòu)按照被收購?fù)恋氐默F(xiàn)狀用途、面積、配套情況，評估出市場價格，扣除現(xiàn)狀用途下應(yīng)繳納的出讓金，剩余部分核定為收購地價，一次性支付給被收購方后，將該宗土地納入儲備或出讓。

　　六、抵押權(quán)人對劃撥國有土地享有的抵押權(quán)利范圍

　　以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)及其地上建筑物設(shè)定抵押的情形。如設(shè)定的抵押無效，可參照前述無設(shè)立抵押的一般原則情形處理。如設(shè)定的抵押屬有效，可作以下處理：

　　1、根據(jù)前述分析的觀點，不難得出結(jié)論，即抵押權(quán)人對土地使用權(quán)上的附加價值享有抵押權(quán)。對劃撥土地使用權(quán)的原狀價值部分不能享有抵押權(quán)。在國家未修改相關(guān)法律，制定相關(guān)制度以前，目前仍應(yīng)根據(jù)《擔保法》第五十六條及《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條規(guī)定，拍賣以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)的房地產(chǎn)時，應(yīng)當從拍賣所得的價款中繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。也就是說，政府對抵押的劃撥土地使用權(quán)的土地出讓金的收取(以不低于評估地價的40％)應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

　　2、抵押權(quán)人對劃撥土地使用權(quán)的土地出讓金的余額享有優(yōu)先受償權(quán)。地上建筑物合法抵押的，抵押權(quán)人享有對地上建筑物價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　3、抵押權(quán)人的優(yōu)先受償余額列入一般破產(chǎn)財產(chǎn)分配。

　　筆者認同樓紅明、張向宇在《破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)收回與抵押效力問題的探析》一文中的觀點：對改制破產(chǎn)企業(yè)的劃撥土地使用權(quán)及其地上建筑物的抵押進行處理時，牽涉到政府、抵押權(quán)人和一般債權(quán)人的三方利益如何合法合理平衡的問題，這里"合法"就是指從程序上，不得以不當?shù)某绦蛱幹枚鴵p害任何一方的正當利益為原則。根據(jù)《擔保法》第三十五條和第五十三條規(guī)定，當事人可以協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣的方式處置。為此，如果涉及公共利益需要，使用劃撥土地或者為實施城市規(guī)劃進行舊城改建而不宜進行公開拍賣的，可經(jīng)依法批準后，由政府直接收回劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)當按照破產(chǎn)法規(guī)定的程序，原則上征得抵押權(quán)人和一般債權(quán)人的同意，并給予相應(yīng)的補償。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第五十條、《擔保法》第三十六條第一款、第五十六條和《城市房屋拆遷管理條例》第三十六條規(guī)定的精神，并參照《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》(1998年國家土管局發(fā)布)第十一條和最高法院的司法解釋的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)處置中的出讓金收取應(yīng)以土地評估結(jié)果為依據(jù)，一般應(yīng)以不低于評估價的20％且不超過40%繳納。除此之外，參照《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，國有企業(yè)原劃撥土地使用權(quán)應(yīng)當以出讓的方式處置，即原則上應(yīng)根據(jù)公開、公平的原則，通過拍賣或變賣的方式處置抵押的房地產(chǎn)，以求最大限度地保護各方當事人的合法權(quán)益。"合理"是指應(yīng)以有效期限內(nèi)的法定評估價為基礎(chǔ)，恰當?shù)卮_定房地產(chǎn)拍賣的底價，推向社會進行公開拍賣。

　　七、對于經(jīng)政府批準改變土地用途進行出讓而獲得的土地增值部分價款，不屬于企業(yè)財產(chǎn)。經(jīng)政府批準后，可以用增值部分來安置企業(yè)職工。

　　1、根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十條和《中華人民共和國擔保法》第五十六條的規(guī)定，抵押權(quán)人只有在以抵押標的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權(quán)出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。"這條規(guī)定是有前提條件的，即：不改變土地現(xiàn)有用途性質(zhì)。

　　2、改變土地的現(xiàn)有用途，不是抵押合同訂立時雙方所能合理推測到的必然發(fā)生的情形。抵押權(quán)人在取得抵押權(quán)時，沒有日后改變抵押土地使用用途的預(yù)期。因而改變土地用途是抵押合同履行中的的意外事件。

由于土地位置的固定性、數(shù)量的稀缺性以及土地的不可再生性，使得土地的預(yù)期收益特別是在改變用途（如辦公用地改為商品房用地，工業(yè)用地改為商品房用地）在市場經(jīng)濟的條件下可以產(chǎn)生巨大的增值，并能變現(xiàn)為實際收益，這正是土地使用權(quán)在不同時期不同環(huán)境不同用途時的不同市場價格的原因。

而這種改變，是源于行政土地規(guī)劃的改變而產(chǎn)生的改變，是周圍用地環(huán)境（如政府決定成片開發(fā)商品房）的改變。這是政府在行使行政權(quán)利時，給土地帶來的增值。這種增值理應(yīng)歸屬于國家所有。因為它并不損害別人如企業(yè)或抵押權(quán)的利益。將改變土地用途而產(chǎn)生的土地增值歸屬于抵押合同雙方所有，缺乏法律上和法理上的依據(jù)。

　　因此，在政府收回劃撥國有土地使用權(quán)時，應(yīng)貫徹收回土地使用權(quán)原值，收購?fù)恋厥褂脵?quán)人在土地上的附加價值，收取改變土地用途產(chǎn)生的增值這幾個原則。這樣既可維護債權(quán)人的利益不受侵犯，又可保證國家的利益不受損失。

　　3、對于經(jīng)政府批準改變土地用途進行出讓而獲得的土地增值部分價款，由于屬于國家財產(chǎn)，政府有權(quán)根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》等系列有關(guān)改制企業(yè)政策的規(guī)定精神，進行調(diào)配使用。由于我國國有企業(yè)的歷史復(fù)雜性，政府在困難企業(yè)改制時，仍然負有妥善安置職工的義務(wù)即負責安置職工。政府從本級財政中撥付企業(yè)改制破產(chǎn)專款，還是直接將改變土地用途產(chǎn)生的增值或是作為補充資金來安置職工，都是可行的。

　　特別是在我國中西部經(jīng)濟相對落后地區(qū)，地方政府由于財政困難，在可調(diào)用資金有限的情況下，一般都采用企業(yè)改制經(jīng)費從企業(yè)自身解決的做法，以至于相當一部分困難企業(yè)的職工因企業(yè)資產(chǎn)多被抵押貸款應(yīng)由抵押權(quán)優(yōu)先受償而得不到妥善的安置，給社會穩(wěn)定帶來了極大的隱患。通過區(qū)分改變土地用途增值這一途徑，就為我們在今后的企業(yè)破產(chǎn)改制中，妥善安置好職工的資金來源上找到了一個突破可能。在企業(yè)破產(chǎn)改制實務(wù)操作上，可以由破產(chǎn)清算組根據(jù)企業(yè)職工安置資金需要，向政府提出報告，經(jīng)政府批準后，可以用增值部分來安置企業(yè)職工。

 

 

參考資料主要有：

劉文琦《論中國城市土地使用權(quán)的法律性質(zhì)》；

佚名《略論土地抵押權(quán)》；

孫憲忠《論我國土地權(quán)利制度的發(fā)展趁勢》；

段玉琪《劃撥土地收購方式分析》；

雷愛先《國有土地配置制度變遷》；

樓紅明、張向宇《破產(chǎn)企業(yè)劃撥土地使用權(quán)收回與抵押效力問題的探析》；

何寧湘《關(guān)于房地產(chǎn)抵押若干問題的思考》等文章。

 

余昌珊