風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。在合同法上，廣義的風(fēng)險(xiǎn)是指各種非正常的損失，它既包括因可歸責(zé)于合同的一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險(xiǎn)僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。合同風(fēng)險(xiǎn)制度是合同法的中心問題之一，而買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，則在買賣法中具有尤其重要的意義，以至于有的學(xué)者認(rèn)為：“買賣法的目的就在于把基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間適當(dāng)分配。”本文擬以基于法律行為的物權(quán)變動模式的立法選擇為背景，來討論買賣合同中債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)分配，力圖揭示基于法律行為的物權(quán)變動模式（以下簡稱物權(quán)變動模式）的立法選擇對此類風(fēng)險(xiǎn)分配的立法設(shè)計(jì)的影響。
　　這就意味著，我們將要探討的核心問題是買賣合同訂立后，債權(quán)債務(wù)清結(jié)之前，標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人任何一方的事由而毀損、滅失，致使債務(wù)履行不能時(shí)，由此所產(chǎn)生的損失由誰負(fù)擔(dān)。這種類型的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，其風(fēng)險(xiǎn)指的是因合同標(biāo)的物毀損、滅失而帶來的合同債務(wù)全部或部分履行不能的風(fēng)險(xiǎn)；而風(fēng)險(xiǎn)分配則專指嗣后不能履行所產(chǎn)生的后果的分配，它主要解決雙務(wù)合同中履行利益的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，既包括債務(wù)陷于履行不能的債務(wù)人的履行利益的風(fēng)險(xiǎn)分配，又包括債權(quán)人的履行利益的風(fēng)險(xiǎn)分配。其中最為重要的，自然就是學(xué)說上所謂的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)，即債務(wù)人的債務(wù)陷于履行不能時(shí)，債權(quán)人的對待給付義務(wù)是否仍應(yīng)履行的問題。這種風(fēng)險(xiǎn)分配，從債務(wù)陷于履行不能的債務(wù)人的角度考察，實(shí)際上就是該債務(wù)人的履行利益的風(fēng)險(xiǎn)分配。
 　　我們先考察債務(wù)人的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由嗣后履行不能時(shí)，債權(quán)人履行利益的風(fēng)險(xiǎn)分配問題。各國立法上，對于此種風(fēng)險(xiǎn)，是經(jīng)由對債務(wù)人給付義務(wù)的規(guī)制來進(jìn)行分配的。在買賣合同中，作為支付價(jià)金義務(wù)對價(jià)的，是債務(wù)人交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的給付義務(wù)，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致嗣后履行不能時(shí)，就債務(wù)人的給付義務(wù)，各國都設(shè)有明文。如《法國民法典》第1302條第1款規(guī)定：“為債務(wù)標(biāo)的之特定物毀損或不能再作交易之用，或遺失后不知其是否存在時(shí)，如此物并非因債務(wù)人的過失而毀損或滅失，而且其毀損或滅失發(fā)生在債務(wù)人負(fù)履行遲延的責(zé)任以前者，債的關(guān)系消滅。”《意大利民法典》第1256條第1款規(guī)定：“當(dāng)由于不可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使給付變?yōu)椴荒軙r(shí)，債務(wù)消滅。”《德國民法典》第275條第1項(xiàng)規(guī)定：“因債的關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由以至給付不能時(shí)，債務(wù)人免除其給付義務(wù)。”《瑞士民法典》第119條第1項(xiàng)規(guī)定：“因不可歸責(zé)于債務(wù)人的情事致使給付不能的，債權(quán)視為消滅。”盡管在表述上，《法國民法典》、《意大利民法典》和《德國民法典》、《瑞士民法典》就此問題的規(guī)定并無差異，但條文的內(nèi)涵卻迥然不同。就物權(quán)變動采債權(quán)意思主義模式的《法國民法典》和《意大利民法典》，所消滅的債務(wù)是債務(wù)人交付標(biāo)的物的債務(wù)；就物權(quán)變動采物權(quán)形式主義模式的《德國民法典》和就物權(quán)變動采債權(quán)形式主義模式的《瑞士民法典》，所消滅的債務(wù)則是交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債務(wù)。
 　　英美法上，同樣認(rèn)可在某種特定物滅失或者不存在的情況下，很多合同中作為允諾之一的履行即成為絕對不可能。[注釋]就因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致債務(wù)履行不能時(shí)，如何對待債務(wù)人的債務(wù)，英美法經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程。根據(jù)英國普通法，合同當(dāng)事人不能以合同訂立后發(fā)生的阻礙合同履行的意外事件作為不履約的免責(zé)事由。早在1647年，英國王座法庭就在關(guān)于帕拉代恩拆簡和阿利恩案的判決中表述了這樣的觀點(diǎn)。該法院認(rèn)為，在該當(dāng)事人依其自己的合同為他自己設(shè)定了一種義務(wù)或責(zé)任時(shí)，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會發(fā)生的意外事件，因?yàn)樗究梢酝ㄟ^在合同中作出規(guī)定而不在這種情況下承擔(dān)義務(wù)。[注釋]但該法院的其他判決表明，上述原則認(rèn)有例外情況，在這些例外情況下，履行不能可以消滅包括出賣方在內(nèi)的債務(wù)人的義務(wù)。履行不能從一種僅適用于若干例外情況的制度發(fā)展成一種得到普遍引用的理論，應(yīng)首先歸功于《美國統(tǒng)一商法典》的編撰者。該法典第2—615條規(guī)定：“除非存在賣方已經(jīng)承擔(dān)了更多的義務(wù)的情況……，否則，如果發(fā)生了某種意外情況，這種情況的不發(fā)生是合同賴以訂立的基本假定，由于這種情況的發(fā)生，合同的履行象雙方協(xié)議的那樣付諸實(shí)施已變得不現(xiàn)實(shí)，那么，全部或部分貨物的交付的拖延或不交付……并不構(gòu)成對依買賣合同承擔(dān)的義務(wù)的違反。”在缺乏相反意思表示而當(dāng)事人又無任何過錯的情況下，必要特定物的滅失可以消滅包括債務(wù)人在內(nèi)的立約人的合同義務(wù)。我國《合同法》未設(shè)類似于前引諸法典的法律條文，而是規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同，[注釋]經(jīng)由合同的解除，發(fā)生與前引諸法典相同的法律后果-債務(wù)消滅。[注釋]由于我國民法就物權(quán)變動采債權(quán)形式主義模式，作者將另文討論這一結(jié)論。故此時(shí)消滅的債務(wù)系屬交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債務(wù)。但應(yīng)注意的是，由于我國《合同法》未采“不可歸責(zé)于”這一術(shù)語，而僅對由于不可抗力致使債務(wù)履行不能的情形進(jìn)行了規(guī)范，這就使得由于意外事件等不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使債務(wù)履行不能的情形缺少相應(yīng)的法律規(guī)范，形成所謂的法律漏洞。對此，應(yīng)進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。
 　　以上系對債務(wù)人的債務(wù)因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由陷于全部或部分不能履行時(shí)，各國法就債務(wù)人所負(fù)擔(dān)債務(wù)的處理對策，如前所述，由于債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，自債權(quán)人的角度觀察，即是其履行利益之所系，故而前引規(guī)定，實(shí)際上就涵括了在標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失，致債務(wù)履行不能時(shí)，對于債權(quán)人履行利益的風(fēng)險(xiǎn)所進(jìn)行的分配。
　　下面，我們討論所謂的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)問題，如前所述，就此問題的討論，實(shí)際上也可以在債務(wù)陷于履行不能的債務(wù)人履行利益風(fēng)險(xiǎn)分配的題目下進(jìn)行。對于此種風(fēng)險(xiǎn)的分配，從各個(gè)國家和地區(qū)的立法來看，有兩種應(yīng)對策略。
　　第一種應(yīng)對策略，在處理方法上借鑒了買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)制技巧，由法律直接對價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)的分配作出決定。《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等即采此方法。但上述大陸法系諸國立法例，由于物權(quán)變動模式的差異，對于價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)，在分配原則上又有所不同。可大致區(qū)分為：
　　1.債權(quán)人主義。即債權(quán)人在債務(wù)人的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由陷于履行不能時(shí)，債權(quán)人仍應(yīng)為對待給付，價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。該分配原則意味著：買賣的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因毀損、滅失致債務(wù)履行不能時(shí)，出賣方免負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)，買受方卻仍需支付全部價(jià)款。債權(quán)人主義發(fā)源于羅馬法，德國普通法、《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿襲了這一認(rèn)識。例如《法國民法典》第1303條規(guī)定：“”非因債務(wù)人的過失而物遭毀損，或不能再作交易之用，或遺失時(shí)，如債務(wù)人就此物對于他人有損害賠償請求權(quán)或訴權(quán)者，應(yīng)將其權(quán)利讓與其債權(quán)人。“從該條規(guī)定我們不難看出，債權(quán)人的對待給付義務(wù)并未被免除，否則，他就根本無從取得債務(wù)人對于他人的損害賠償請求權(quán)或訴權(quán)?！兑獯罄穹ǖ洹返?259條的規(guī)定效仿《法國民法典》第1303條，其內(nèi)容為：”當(dāng)特定物的給付全部或者部分不能時(shí)，債權(quán)人得取代債務(wù)人的位置獲得因前述情況引起的履行不能時(shí)的權(quán)利 ，并得向債務(wù)人要求其賠償額的給付。“《日本民法典》就此問題的規(guī)定更為直接明了，該法典第534條第1項(xiàng)規(guī)定：”以特定物的物權(quán)的設(shè)定或移轉(zhuǎn)為雙務(wù)契約的標(biāo)的場合 ，其物因不應(yīng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由而毀損、滅失時(shí)，其滅失或毀損歸債權(quán)人負(fù)擔(dān)。“[注釋]此時(shí)，債務(wù)人有受對待給付的權(quán)利:
 　　就價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義，有學(xué)者提出了批評，認(rèn)為：
　　第一，與雙務(wù)契約的性質(zhì)相反，雙務(wù)契約的兩債權(quán)有牽連性，當(dāng)事人一方既免其債務(wù)，他方亦無須履行；
　　第二，不公平，在買賣契約中唯買受人獨(dú)就標(biāo)的物負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，出賣人就價(jià)金可不負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)，因?yàn)榻疱X債務(wù)無發(fā)生給付不能的余地，買受人不得因給付不能而免除價(jià)金支付的義務(wù)；
　　第三，就他人之物為買賣或?yàn)槎刭I賣時(shí)，會發(fā)生不當(dāng)?shù)暮蠊?。例如就他人之物為買賣，其物滅失、毀損時(shí)，出賣人不受任何損害，還可對買受人請求價(jià)金的支付。又如在同一物出賣于數(shù)人時(shí)，成立數(shù)個(gè)契約，其物毀損、滅失時(shí)，出賣人對于各買受人得請求全部的價(jià)金。?ケ疚娜銜?，上述對于價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的批評，頗值商榷。其未當(dāng)之處，在于未能結(jié)合基于法律行為物權(quán)變動模式的立法選擇來考察風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的利弊得失。下面我們就前引批評逐一予以評論。 第一，就價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)采債權(quán)人主義的立法例，其物權(quán)變動模式無一例外為債權(quán)意思主義。此種物權(quán)變動模式，以特定物的交易為規(guī)范基礎(chǔ)，在合同成立之時(shí)，作為買賣合同標(biāo)的物的特定物的所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人即使沒有完成交付標(biāo)的物的行為，也因標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn) ，完成了其主要合同義務(wù)的履行，如《法國民法典》第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時(shí)在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人。”《意大利民法典》第1376條規(guī)定：“在以特定物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、物權(quán)的設(shè)立或轉(zhuǎn)讓或是其他權(quán)利的轉(zhuǎn)讓為標(biāo)的的契約中，所有權(quán)或其他權(quán)利根據(jù)雙方當(dāng)事人合法意思表示的效力而發(fā)生轉(zhuǎn)讓和取得。”當(dāng)標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失，致債務(wù)無法履行時(shí)，并非債務(wù)人的所有債務(wù)都無法履行，而僅僅是其交付標(biāo)的物的債務(wù)無法履行而已。與之相反，買受人所承擔(dān)的價(jià)金支付義務(wù)，由于價(jià)金屬種類物，無法在合同成立時(shí)即行發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這就意味著在出賣人業(yè)已履行完畢其主要合同義務(wù)時(shí)，買受人的主要合同義務(wù)尚未履行，此時(shí)根據(jù)雙務(wù)合同當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)的牽連性，債權(quán)人仍應(yīng)負(fù)擔(dān)支付價(jià)金的義務(wù)。因而，所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義與雙務(wù)契約的性質(zhì)相反云云，不能成立。
 　　第二，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，合同成立之時(shí)，買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，買受人即成為所有權(quán)人，此時(shí)盡管買受人尚未占有標(biāo)的物，但就標(biāo)的物所生的一切利益，如孳息等就歸債權(quán)人所有。這種背景下，由買受人這個(gè)標(biāo)的物的受益人承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失所導(dǎo)致的債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，完全符合風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則，所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債權(quán)人主義不公平，恐難成立。
　　第三，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，出賣他人之物的合同的效力，與物權(quán)形式主義模式之下，并不相同。在物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式之下，出賣他人之物的債權(quán)合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，出賣他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。如《法國民法典》第1599條前段規(guī)定：“就他人之物所成立的買賣，無效；”[注釋]《意大利民法典》第1478條規(guī)定：“如果締結(jié)契約之時(shí)，出賣人不享有買賣物的所有權(quán)，則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)。”“買受人自出賣人獲得所有權(quán)時(shí)起即成為所有權(quán)人。”結(jié)合該法典第1476條第2項(xiàng)的規(guī)定：“如果物的取得不立即發(fā)生契約的效力，則出賣人承擔(dān)使買主取得物的所有權(quán)或其他權(quán)利的義務(wù)；”我們不難看出，出賣他人之物的合同并不能發(fā)生合同的效力，只有在出賣人取得標(biāo)的物所有權(quán)時(shí)，該合同方發(fā)生效力。這點(diǎn)與債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式之下，出賣他人之物的合同為效力待定的合同，頗為類似。[注釋]之所以如此，就是因?yàn)閭鶛?quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，合同成立之時(shí)，就是標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)之時(shí)，如果標(biāo)的物所有權(quán)在合同成立之時(shí)，尚未歸屬于出賣人，那么，成立的合同就不能發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的合同效力。與之相反，采物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，由于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系物權(quán)行為的效力，系于登記或交付行為，債權(quán)合同成立、生效并不當(dāng)然引致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)因而即使是出賣他人之物，也不會影響買賣合同的效力。由此不難看出，前引的第三種批評意見是戴著物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的有色眼鏡，來展開對債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式之下，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債權(quán)人主義的批判的，這種批判自然難以成立，因?yàn)榧热粋鶛?quán)意思主義物權(quán)變動模式之下，在他人之物毀損、滅失時(shí)，出賣他人之物的合同尚未生效，出賣人又怎么能向買受人請求價(jià)金的支付？！
 　　再就二重買賣或一物數(shù)賣而言，債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式之下，自第一次買賣成立之時(shí)起，出賣人已不再是標(biāo)的物的所有人，其隨后的買賣，無論進(jìn)行幾次，都屬出賣他人之物的范疇，基于此后的交易所訂立的買賣合同，屬不能生效的合同，除非具備了類似于《法國民法典》第1141條或第2279條規(guī)定的條件，隨后的買賣合同根本就不發(fā)生所謂出賣人對于買受人的價(jià)金支付請求權(quán)問題，而且一旦發(fā)生了第1141條或第2279條的適用，對于在先的買賣合同，因買受人喪失了標(biāo)的物的所有權(quán)，因而也不發(fā)生對出賣人的價(jià)金支付請求權(quán)。綜上，在二重買賣或一物數(shù)賣的情況下，根本不發(fā)生所謂的出賣人在標(biāo)的物毀損、滅失時(shí)，得對數(shù)買受人主張價(jià)金支付請求權(quán)的問題。
　　2.債務(wù)人主義。即由債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)履行不能的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人的對待給付義務(wù)被免除。這就意味著，買賣合同的標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失，致債務(wù)陷于履行不能時(shí)，出賣方的合同義務(wù)消滅，買受方支付價(jià)款的義務(wù)也消滅。德國固有法、《奧地利民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》以及我國臺灣地區(qū)均采此主義?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1項(xiàng)的規(guī)定：“雙務(wù)契約的一方當(dāng)事人，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，致自己不能履行應(yīng)履行的給付者，喪失自己對待給付的請求權(quán)；如僅一部分不能者，應(yīng)按第472條、473條的規(guī)定，按其比例減少對待給付。”《瑞士民法典》第119條第2項(xiàng)的規(guī)定：“在雙務(wù)契約的情況下，因此免于債務(wù)的債務(wù)人……喪失未行使的對待債權(quán)。”以及我國臺灣地區(qū)民法第266條的規(guī)定：“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務(wù)，如僅一部不能者，應(yīng)按其比例減少對待給付。”即是明證。債務(wù)履行不能價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)債務(wù)人主義的妥當(dāng)性，也可以從基于物權(quán)變動模式的考察得到驗(yàn)證。在債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，出賣人的主要義務(wù)-移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，是伴隨著登記和交付行為完成的，在交付和登記行為完成之前，出賣人的主要合同義務(wù)處于未完成狀態(tài)，買受人也未取得標(biāo)的物的所有權(quán)。此時(shí)，若規(guī)定標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失致債務(wù)無法履行時(shí)，由買受人承擔(dān)債務(wù)無法履行的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)，在出賣人被免除了給付義務(wù)之后，仍應(yīng)向出賣人為對待給付義務(wù)，自然有失公平。采價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債務(wù)人主義，方可維持當(dāng)事人之間的利益衡平。
 　　《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》就債務(wù)履行不能的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)也采第一種規(guī)范策略，但由于該公約就貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)模式未設(shè)專門規(guī)定，因而該公約第66條的規(guī)定：“貨物在風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)后遺失或損害，買方支付價(jià)款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損害是由于賣方的行為或不行為所造成。”不能簡單地歸為債權(quán)人主義或債務(wù)人主義，而是將債務(wù)履行不能的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)相關(guān)聯(lián)，遵循一致的處理原則。
　　第二種應(yīng)對策略與第一種策略有所不同，它不是直接將價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與債權(quán)人的對待給付義務(wù)聯(lián)系起來，而是經(jīng)由合同法相關(guān)制度的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)相同的規(guī)范目的。從實(shí)際的法律效果看，與第一種應(yīng)對策略并無實(shí)質(zhì)差別。英美法系諸國的合同立法以及我國的合同立法即采此種應(yīng)對策略。如《英國1979年貨物買賣法》第7條規(guī)定：“在貨物買賣交易中，如果特定化貨物在被賣出后而移轉(zhuǎn) 到買受人手中之前，因當(dāng)事人過錯之外的原因滅失的，合同失效。”英國法上之所以形成對于債務(wù)履行不能價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的此種分配原則，是與其在買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題上借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)范方法，將標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相脫離，而與標(biāo)的物的交付相一致是密切相關(guān)的?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2-613條規(guī)定：“如果合同所要求的貨物在訂立合同時(shí)已是特定的，且如果貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給買方之前非由于任何一方的過錯而遭受損失，或合同采用‘貨到成交’條件（第2-324條），那么：a、如果貨物全部損失，或貨物質(zhì)量降低至不符合合同，買方可以要求檢驗(yàn)貨物，并可以選擇視合同為無效或接受剩余貨物。如果接受剩余貨物，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)貨物質(zhì)量和數(shù)量受損情況調(diào)整價(jià)格，但買方?jīng)]有對抗賣方的進(jìn)一步權(quán)利。”由于合同的失效具有消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力，因而從實(shí)際的法律效果來看，英美兩國的立法就債務(wù)履行不能的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)所作的規(guī)定，類似于大陸法系的債務(wù)人主義。
 　　我國的合同立法一向是通過合同解除制度的運(yùn)用，來對債務(wù)履行不能的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配。如《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第26條第2項(xiàng)規(guī)定：“由于不可抗力致使經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行；”允許變更或解除合同。新頒行的《中華人民共和國合同法》堅(jiān)持了這一規(guī)定。該法第94條第1項(xiàng)認(rèn)可，因不可抗力致使 不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。我國新頒行的《合同法》的規(guī)定，在債務(wù)履行不能價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的處理原則上，實(shí)際上也與大陸法系的債務(wù)人主義相仿。因?yàn)橘I賣合同的解除，具有消滅合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的效力，債權(quán)人在債務(wù)人陷于履行不能時(shí)，自然也就無須再承擔(dān)支付價(jià)金的對待給付義務(wù)。我國《合同法》的規(guī)定，盡管在具體內(nèi)容上，與英美法不盡相同。如我國《合同法》的規(guī)定僅對于因不可抗力所導(dǎo)致的債務(wù)履行不能作出規(guī)定，而沒有如同英國法或美國法，將規(guī)范范圍擴(kuò)張及于“因當(dāng)事人過錯以外的原因”或“非由于任何一方的過錯”致債務(wù)履行不能，如前所述，這與我國未采用“不可歸責(zé)于”這一術(shù)語有關(guān)。但我國《合同法》的規(guī)范策略與英美兩國的合同法是一致的.
　　此種規(guī)范策略，與第一種規(guī)范策略相較，立法技巧雖有不同，實(shí)際效果則并無二致。第一種規(guī)范策略，直接對債務(wù)履行不能的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配；第二種規(guī)范策略則經(jīng)由合同失效或合同解除制度的運(yùn)用，同樣達(dá)到了分配債務(wù)履行不能的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)的目的，二者有異曲同工之妙；第一種應(yīng)對策略中的債務(wù)人主義經(jīng)由對債務(wù)人債務(wù)和債權(quán)人的對待給付義務(wù)的分別規(guī)定，消滅了當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，第二種規(guī)范策略則經(jīng)由合同失效或合同解除制度的運(yùn)用，直接一體消滅了當(dāng)事人之間的合同關(guān)系。
 　　但也應(yīng)當(dāng)看到，第一種規(guī)范策略之下，價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的債務(wù)人主義，在將消滅當(dāng)事人之間的合同關(guān)系作為一般原則加以規(guī)定的同時(shí)，一般都設(shè)有專門的條款，規(guī)定當(dāng)債權(quán)人不欲消滅合同，而是想取得代替?zhèn)鶆?wù)標(biāo)的的損害賠償或請求債務(wù)人讓與賠償請求權(quán)時(shí)，合同仍不消滅，債權(quán)人仍須承擔(dān)相應(yīng)的對待給付義務(wù)。作為一般原則的例外。我國《合同法》第94條第1項(xiàng)的規(guī)定，則無類似的規(guī)范效果，這是因?yàn)椴豢煽沽ψ鳛楹贤獬姆ǘㄊ掠?，合同的雙方當(dāng)事人都享有并都可行使解除合同的權(quán)利，是將合同關(guān)系是否消滅的決定權(quán)賦予了合同的雙方當(dāng)事人，當(dāng)債權(quán)人不欲使合同關(guān)系消滅，而是想取得代替?zhèn)鶆?wù)標(biāo)的的損害賠償或請求債務(wù)人讓與賠償請求權(quán)時(shí)，就必須以債務(wù)人不行使解除合同的權(quán)利為前提，一旦債務(wù)人行使了這一權(quán)利，債權(quán)人的該項(xiàng)意圖即無法實(shí)現(xiàn)，這就不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。為彌補(bǔ)這一缺陷，我國《合同法》也應(yīng)認(rèn)有例外。
　　標(biāo)的物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失，致使債務(wù)無法履行，給債權(quán)人所帶來的期待利益的損失，也屬于買賣合同中需要分配的風(fēng)險(xiǎn)。對此，大陸法系各個(gè)國家和地區(qū)大多經(jīng)由違約責(zé)任的免責(zé)事由制度來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分配。不可抗力作為違約責(zé)任的免責(zé)事由，起源于羅馬法。羅馬法中的不可抗力包括了意外事故在內(nèi)，它是指完全不可預(yù)見的或不可預(yù)防的事件，包括火災(zāi)、坍塌等。
 　　學(xué)出版社，1992年版，第331頁。當(dāng)不可抗力致使物品滅失或給付不能時(shí)，債務(wù)人可被免責(zé)。正如羅馬法學(xué)家烏爾比安所指出的，遵守契約本身就是遵守法律，但是，“根據(jù)善意訴訟原則，沒有人對野獸的行為、對于無過失發(fā)生的死亡、對通常不受監(jiān)視的奴隸逃亡、對掠奪、對叛亂、對火災(zāi)、對強(qiáng)盜的襲擊承擔(dān)責(zé)任。”
　　羅馬法的規(guī)定對大陸法系國家產(chǎn)生了一定的影響?！斗▏穹ǖ洹返?148條規(guī)定：“如債務(wù)人系由于不可抗力或事變不履行其給付或作為的債務(wù)，……不發(fā)生損害賠償責(zé)任。”《德國民法典》第285條也明確將不可抗力認(rèn)定為違約責(zé)任的免責(zé)事由。英美法上，也確立了基本相同的規(guī)則。
　　《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條第1款也有類似的規(guī)定，即：“當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”
　　我國民事立法一向?qū)⒉豢煽沽σ?guī)定為違約責(zé)任的免責(zé)事由。《經(jīng)濟(jì)合同法》第30條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于不可抗力的原因不能履行經(jīng)濟(jì)合同的，……可根據(jù)情況部分或全部免于承擔(dān)違約責(zé)任。”《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”新頒行的《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。……。”不可抗力作為免責(zé)事由，意味著債務(wù)履行不能所帶來的債權(quán)人期待利益的風(fēng)險(xiǎn)，是由債權(quán)人自己負(fù)擔(dān)的。