內容摘要：本文首先通過對有限合伙優(yōu)勢的分析，闡明了我國建立有限合伙的必要性；然后在比較國外有限合伙的立法選擇的基礎上，認為我國應修改現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，直接采用有限合伙制；最后，筆者對制定有限合伙應注意的相關問題中提出了立法建議。
關鍵詞：有限合伙 普通合伙人 有限合伙人 有限合伙法

一、我國建立有限合伙的必要性

目前市場經濟比較發(fā)達的西方國家，無論是大陸法系還是英美法系，大多以成文法的形式確認了有限合伙的法律地位。有限合伙在各國得到了迅速的發(fā)展。據統(tǒng)計，德國1998年有限合伙的雇工人數(shù)占全部民法合伙、普通合伙、有限合伙與私營有限責任公司雇工總數(shù)的51％。[1]在美國，風險投資機構中，有限合伙制公司約占80％，而在90年代，美國有限合伙公司參與的風險資本所占的市場份額已達到80%以上。[2]

為什么有限合伙在各國的經濟生活中占有如此重要的地位呢？這是因為有限合伙具有其他經濟形式不可替代的優(yōu)勢。有限合伙中是中小型企業(yè)，尤其是創(chuàng)業(yè)投資的有效選擇甚至是最佳選擇。“想開辦商業(yè)的人所面臨的一個根本問題是哪一種商業(yè)組織對于商業(yè)利益是最適當?shù)?。有幾個因素要加以考慮，這些因素包括建立的難度、出資者的責任、稅收考慮和資本需要。”[3]我國目前基本存在兩種企業(yè)制度，一是無限責任的合伙制和獨資企業(yè)制，二是有限責任的公司制。獨資企業(yè)的特點決定了其融資有限，在所不問；下面僅以合伙和公司為例與有限合伙進行比較。

首先，就有限合伙的成立而言，多數(shù)國家僅要求有限合伙須依照法律的規(guī)定進行登記即可。如在美國，成立有限合伙只需所有合伙人按照《美國統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定的事項簽署一份有限合伙證書并在州務卿官署備案，即可成立有限合伙。相比公司繁瑣的設立程序，嚴格的法律要求，復雜的法人治理結構，有限合伙設立顯然相對簡單，尤其適合中小型企業(yè)的創(chuàng)立與發(fā)展。

其次，就投資者的責任而言，有限合伙中的有限合伙人對合伙債務僅以出資額為限承擔有限責任，極大的調動了投資者的投資熱情；而一般合伙中，所有合伙人都要承擔無限責任，投資者的投資風險無疑要大得多：一旦投資失敗，投資者不僅喪失了在合伙企業(yè)中的出資，還可能會負上巨額債務，甚至傾家蕩產。這樣，投資者勢必不會輕易選擇一般合伙作為其投資對象。

再次，就稅收而言，選擇有限合伙可以避免雙重納稅問題。當今各國對于企業(yè)征稅的通常做法是：只有對具有法律上獨立主體資格的企業(yè)才征收企業(yè)所得稅；而對不具有法人資格的企業(yè)，如獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等直接征收投資人的個人所得稅，而不征收其所得稅。即對公司來說，要對公司和股東分別征稅，公司要繳納公司所得稅，股東取得股利后還要繳納個人所得稅；而就有限合伙來說，有限合伙本身不征稅，僅對從有限合伙取得投資回報的合伙人征收個人所得稅。這對于中小企業(yè)，尤其對我國剛剛發(fā)展的創(chuàng)業(yè)投資無疑具有極大的吸引力。

最后，就資本需要而言，有限合伙可以有效的籌集資金，實現(xiàn)知識技術與資本的完美結合。

我國目前中小企業(yè)的發(fā)展面臨的最大的難題就是資金短缺，它已成為制約中小企業(yè)發(fā)展的“瓶頸”。企業(yè)籌集資金并非易事，在我國，企業(yè)融資主要有兩條渠道——貸款和發(fā)行股票、債券。

就貸款而言，在我國，從事貸款業(yè)務的銀行性質上屬于自負盈虧的企業(yè)，因此銀行在向外發(fā)放貸款時，首先要考慮貸款能否如期收回，貸款資金的安全性往往被放在首位。而中小型企業(yè)受經營規(guī)模、資本規(guī)模的限制，在資金借貸市場上通常處于劣勢，由于其擔保能力較弱，銀行出于營利及資金安全的考慮，往往不愿意為中小型企業(yè)提供貸款。[4]況且，即使貸款成功，利息率再加上分期償付，也會使中小型企業(yè)的成本大大提高，增加企業(yè)失敗的危險。

就發(fā)行股票而言，根據我國《公司法》的規(guī)定，只有符合條件的股份有限公司才能公開發(fā)行股票，而條件中要求股份有限公司的股本總額不少于人民幣五千萬元，這對于中小企業(yè)無疑是天文數(shù)字，因此中小企業(yè)通過發(fā)行股票進行融資顯然是行不通的。

至于發(fā)行企業(yè)債券，根據《企業(yè)債券管理條例》第2條、第12條的規(guī)定，在我國，發(fā)行債券的企業(yè)必須是具有法人資格的企業(yè)，同時企業(yè)規(guī)模達到國家規(guī)定的要求并且所籌資金用途符合國家產業(yè)政策，這些限制性規(guī)定，實際上是表明國家傾向于只有那些從事國家基礎建設的大型企業(yè)才有資格發(fā)行債券。[4]因此，中小企業(yè)要想通過發(fā)行企業(yè)債券籌集資金也實屬不易。

既然我國現(xiàn)存的融資手段不能有效的為中小企業(yè)籌集資金，這就要求我們拓寬融資渠道，為中小企業(yè)的發(fā)展拓寬道路。而有限合伙正是一種有效的融資手段。投資人（有限合伙人）承擔有限責任，提供合伙企業(yè)的主要資本，并按照略低于出資比例的標準分取投資回報，對合伙債務負有限責任，但不具有合伙事務的管理權；普通合伙人享有合伙事務管理權，雖然出資較少，但按照數(shù)倍于出資比例的標準分取投資回報，對合伙債務負無限責任。這樣，既有助于使有限合伙吸引較多的有限合伙人入伙，達到資金在供求間的直接融通，減少了投資的中間環(huán)節(jié)，增加了投資的透明度，使得中小企業(yè)能夠在短期內有效的籌集大量資金，從而實現(xiàn)了資本的放大功能；又把普通合伙人與有限合伙的命運緊緊捆在一起，為普通合伙人專心一意、提高有限合伙的經營業(yè)績提供了巨大的動力和壓力，從而避免或者降低了普通合伙人的道德風險，也使得有限合伙人能夠比較信任普通合伙人。

不僅如此，有限合伙還有效實現(xiàn)了知識技術與資本的完美結合。擁有技術與管理經驗的精英由于缺乏財力支持，對于創(chuàng)業(yè)往往有心無力；而缺乏管理經驗的投資者也不敢貿然創(chuàng)業(yè)。有限合伙為這二者搭了一架橋梁：投資者可以作為有限合伙人，對合伙債務承擔有限責任，但不具有管理權；擁有技術和管理經驗的精英作為普通合伙人，獨攬經營管理權，但承擔無限責任。這樣將責任與風險搭配得恰到好處，實現(xiàn)了知識與資本的完美結合。這些都是公司與普通合伙都不具備的優(yōu)勢。

二、有限合伙立法方式的選擇

（一）有限合伙實現(xiàn)形式的選擇：英美法系與大陸法系的比較選擇

既然在我國確實有建立有限合伙的必要性，那選擇有限合伙的實現(xiàn)方式就成為首先要解決的問題。有限合伙是英美法系的稱呼，大陸法系稱“隱名合伙”，其前身為 “康曼達”契約，后身為兩合公司。應該說，從大陸法系來看，康曼達契約——隱名合伙——兩合公司，構成一個清晰的發(fā)展脈絡。[5]因此，有限合伙有三種實現(xiàn)方式，即有限合伙、隱名合伙和兩合公司。筆者在此就隱名合伙、兩合公司與有限合伙做一比較。

1、隱名合伙。大陸法系把隱名合伙看作是隱名合伙人（出資者）和商業(yè)企業(yè)之間的一種契約，根據該契約，隱名合伙人負責向企業(yè)提供一定數(shù)額的資金，并相應的參與企業(yè)的盈利分配，分擔企業(yè)的虧損，并且無須登記。隱名合伙的這一特點在我國目前金融監(jiān)管比較薄弱的現(xiàn)實下，很有可能成為進行金融詐騙或腐敗分子洗錢犯罪的掩護工具，因此，并不可取。

2、兩合公司。在大陸法系，兩合公司是由無限責任股東和有限責任股東在一個共同商號下組成，無限責任股東執(zhí)行公司業(yè)務，對外代表公司；有限責任股東不具有經營管理權，僅以其出資額為限對公司債務承擔責任。不難發(fā)現(xiàn)，兩合公司與有限合伙有諸多相似之處，二者最大的不同在于，兩合公司是公司法人，而有限合伙不是。這點差別導致了兩合公司無法享受有限合伙稅收上的巨大優(yōu)惠，無法避免雙重納稅，而這一點正是有限合伙最有利的優(yōu)勢之一。另外，作為公司，設立程序相對繁瑣，治理結構也相對復雜，還必須進行充分的信息披露，相比之下，有限合伙設立簡單，形式靈活，信息披露的義務大大減少，更利于商業(yè)秘密的保護。

由此可見，有限合伙最適合我國現(xiàn)狀的制度，應在未來立法中直接規(guī)定有限合伙，這樣既能較好的和國際接軌，也可促進我國中小企業(yè)的發(fā)展。

（二）有限合伙立法形式的選擇：修改法律與單獨立法的選擇

學者對我國的有限合伙立法形式的選擇有兩種觀點：其一是修改現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，加入有限合伙的規(guī)定；其二是單獨制訂《有限合伙法》。

無論是單獨立法還是修改現(xiàn)行法律，都要首先解決普通合伙法與有限合伙法的關系問題。從世界范圍來看，多數(shù)國家都將有限合伙作為普通合伙的特殊形式，在有限合伙沒有規(guī)定時適用普通合伙的有關規(guī)定。如大陸法系的德國是在商法中列專章規(guī)定有限合伙，即在商事組織中設專章規(guī)定有限合伙。有限合伙的規(guī)范是合伙的特別規(guī)范，在有限合伙一章沒有特別規(guī)定的情況下適用普通合伙的規(guī)定。因此，德國是把有限合伙作為合伙的一種形式；英美法系的英國雖然對有限合伙進行了單獨立法，但依照其規(guī)定，在有限合伙法無特別規(guī)定的情況下適用普通合伙法的基本規(guī)定。而美國的《統(tǒng)一有限合伙法》將有限合伙視為一種具有較大獨立性的經營組織來規(guī)范，是在美國有限合伙出現(xiàn)大型化的發(fā)展趨勢之后的1994年《統(tǒng)一合伙法》，而在此之前的一百多年里，“仍是把有限合伙作為合伙的一個特例來加以規(guī)范，允許在有限合伙法沒有規(guī)定時適用合伙法。”[6]

我國有限合伙的立法和實踐都剛剛起步，均處于探索階段，目前現(xiàn)實中采取有限合伙制的企業(yè)幾乎沒有，并不具備美國有限合伙發(fā)展成熟，已向大型化發(fā)展的實踐背景，不宜將有限合伙作為單獨類型的經營組織來看待，應學習大多數(shù)國家的做法，將其看作是合伙的特殊類型加以規(guī)定。這樣，從立法體系、邏輯性上來考慮，有限合伙與普通合伙在適用上不少共同之處，尤其是關于普通合伙人方面的內容。若將有限合伙單獨立法，恐怕會有合伙法和有限合伙法的立法體系不夠完整，邏輯不夠連貫之嫌。因此，筆者認為，應修改我國的《合伙企業(yè)法》，將有限合伙作為其中單獨的一章。

三、建立有限合伙應明確的相關問題

（一）主體問題：法人是否可以成為合伙的主體

1、比較法上的考察

世界各國關于法人是否成為合伙人，存在著禁止主義和許可主義兩種立法例。

采許可主義的國家既允許法人成為普通合伙人又允許其成為有限合伙人，代表國家為美國、德國、法國。如美國《標準公司法》第4條第16款規(guī)定，公司可以充當任何合伙、合營企業(yè)、信托或其他企業(yè)的發(fā)起人、合伙人、成員、合作者或經理。在美國各州的實務上，當設立有限合伙時，為減輕普通合伙人的責任，往往由僅負有限責任的公司擔任普通合伙人。[7]由此可見，法人成為合伙人在美國極為普遍。

禁止主義在立法上禁止法人成為合伙人，日本、瑞士和我國臺灣是其代表。如依據瑞士《債法》第552條、第553條的規(guī)定，法人不能成為合伙人。

2、我國的立法選擇

我國在制定《合伙企業(yè)法》時，對于法人是否可為合伙人，在學者中爭論得相當激烈，在提交的草案中允許法人成為合伙的主體，但在審議草案時又改為禁止法人成為合伙人。最后，我國《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人。”即我國合伙采禁止主義，僅適用于自然人。

采禁止主義的學者主要理由有二，一是合伙人對于合伙債務承擔無限清償責任，負有有限責任的法人再承擔起無限責任，這些法人不能保證履行無限清償責任，其有限責任成為一紙空文[8]；二是如果允許我國國有企業(yè)成為合伙人，可能會導致國有資產的嚴重流失。由此可見，對于法人成為合伙人的禁止，僅指承擔無限責任的普通合伙人，對于承擔有限責任的有限合伙人，是不禁止的。

第一條理由是各國采禁止主義的主要理由。筆者認為，該理由對有限責任存在著誤解。以有限責任公司為例，有限責任是指出資人以出資額為限對公司債務承擔有限責任。承擔有限責任的是出資人，而公司應以其全部財產承擔責任，在此意義上，公司承擔的其實與普通合伙人一樣，也是無限責任。而公司作為合伙人，以其全部財產承擔無限責任，其出資人仍然承擔有限責任，并不會出現(xiàn)采禁止主義的學者所說的使有限責任變成無限責任的情況。因此，這并不能成為阻止法人成為合伙人的理由，法人應可以成為合伙人。

第二條理由是針對我國的國情提出的。國有企業(yè)若成為普通合伙人，確實存在因承擔無限責任而使其資產處于不穩(wěn)定狀態(tài)，甚至導致國有資產流失的可能。但不能因為存在這種可能性就否定國有企業(yè)成為合伙主體的意義。如上文所述，有限合伙的許多優(yōu)點是普通合伙和公司所不具備的，而且它還是風險投資的最有效方式，這在美國多年的實踐中已經得到證實。這樣，允許法人成為合伙人就是市場化投資經營和交易發(fā)展的必然需要，若單單否定國有企業(yè)作為合伙主體的地位，雖然出發(fā)點是保護國有企業(yè)，但其結果恐怕反而不利于國有企業(yè)的發(fā)展。因此，國有企業(yè)也應該可以成為合伙人，但為了避免國有財產流失，必須對其進行限制：




其一，國有企業(yè)可以決定其成為有限合伙的有限合伙人，但是出于國有企業(yè)資產維持的考慮，其成為普通合伙人必須經過國有資產的有關管理部門批準。

其二，作為有限合伙人的國有企業(yè)，其投資占其資本總額的比例須進行限制；

其三，國有企業(yè)作為普通合伙人時，為避免使整個財產參與合伙，可以以一定的財產投資與他人合作設立一個新的法人企業(yè)去參與有限合伙，從而使該法人企業(yè)與有限合伙之間形成一堵“防火墻”。[9]

（二）有限合伙的人數(shù)：是否進行人數(shù)限制

有限合伙的人數(shù)，立法上有限制主義和不限制主義之分。限制主義的代表國家是英國，如根據英國1907年《有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙的最高人數(shù)不得超過 20人，只有在法律規(guī)定的三種有限合伙中，其人數(shù)才可以超過20人。不限制主義的代表國家是美國，如美國有限合伙法僅對組成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人數(shù)作以規(guī)定，即至少一個普通合伙人和一個有限合伙人，而對普通合伙人和有限合伙人的最高上限則根本不予規(guī)定。

我國法律中雖然沒有有限合伙的有關規(guī)定，但許多地方政府在地方性立法中對其做了規(guī)定。在有限合伙的人數(shù)的規(guī)定上，基本均采取了限制主義。如北京市人民政府于2001年2月 21日頒布的《有限合伙管理辦法》第3條第2款規(guī)定，“有限合伙的合伙人總數(shù)不應超過20人”。杭州市人民政府2001年10月26日發(fā)布的《杭州市有限合伙管理暫行辦法》第3條第3款也有同樣的規(guī)定：“有限合伙的合伙人總數(shù)不應超過20人。”

限制主義與不限制主義導致了不同的法律后果。英國對有限合伙人數(shù)的限制致使英國的有限合伙規(guī)模都比較小，籌資功能的發(fā)揮也較有限，在一定程度上阻礙了有限合伙的發(fā)展。而美國的不限制主義使其有限合伙得以向大型化方向發(fā)展，甚至許多有限合伙通過上市出售股票來籌集資金，致使有限合伙的籌資渠道相當廣泛，大型有限合伙不斷涌現(xiàn)，并且那些股份在證券市場中公開交易的大型有限合伙恐怕成為以后有限合伙發(fā)展的主流。[4]而且合伙人數(shù)量越多，有限合伙籌集的資本越多，對債權人的保護程度就相對高些。因此，我國在未來立法中，應學習美國做法，對有限合伙人數(shù)采取不限制主義。

（三）合伙人的權利、義務

1、普通合伙人的權利、義務

普通合伙人是在有限合伙中負責合伙事業(yè)的經營管理并對合伙債務承擔無限連帶責任的人。由于普通合伙人承擔的無限連帶責任較重，為了在法律規(guī)定的范圍內盡可能地減輕普通合伙人的責任，美國在有限合伙實務中普遍采取由公司擔認普通合伙人的方式。

普通合伙人在有限合伙中享有的權利有：

其一，經營管理權。表現(xiàn)在兩個方面：對內執(zhí)行合伙事務，對外代表有限合伙。

其二，按照數(shù)倍于出資比例的標準分取投資回報的權利。這是因為普通合伙人承擔無限責任，其承受的風險要比有限合伙人大得多；而且普通合伙人負責有限合伙的經營管理，對有限合伙投入的時間、精力、心血，都是數(shù)倍于有限合伙人的，因此，以高于出資比例分取回報正是責權利相統(tǒng)一的體現(xiàn)。

普通合伙人承擔的義務有：

其一，無限清償責任。普通合伙人對有限合伙債務負有以自己的全部財產清償?shù)牧x務。

其二，忠實義務。普通合伙人不能從事競業(yè)禁止活動，不能開展利益沖突交易，不得以犧牲有限合伙人的利益為代價，謀取個人利益。

其三，善管義務。普通合伙人作為有限合伙的管理者，應盡到善良管理人的注意義務。

（二）有限合伙人的權利、義務

有限合伙人是指向有限合伙出資并分享利潤，但不參與有限合伙的經營且僅以其向有限合伙的出資為限對有限合伙債務承擔清償責任的人。

有限合伙人的權利：

其一，知情權。有限合伙人有權自行或者委托代理人查閱會議記錄、財務會計報表以及其他經營管理資料，從而了解和監(jiān)督有限合伙的經營狀況；

其二，參與分配利潤的權利，有限合伙人有權按照低于出資比例的標準分取投資回報；

其三，咨詢權。有限合伙人有權根據合伙協(xié)議的約定，向普通合伙人提供咨詢、提出意見。

有限合伙人的義務：

其一，按照有限合伙協(xié)議繳納出資的義務。有限合伙人有義務按其入伙時同意繳納的金額提供資本。

其二，對有限合伙債務以出資額為限承擔有限責任。

其三，不得參與對有限合伙的經營管理。如果有限合伙人參與了對有限合伙的經營管理，應視為其放棄了有限責任待遇，對有限合伙債務承擔無限責任。

值得注意的是，從有限合伙在美國的運作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束主要是合伙內部有限合伙人和普通合伙人之間、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執(zhí)行有時比法律更及時有效。這種約束的內容由合伙人之間的討價還價決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。因此，我國在制定有限合伙法時應當注意有限合伙經營管理的自由性和靈活性，對相關細節(jié)的規(guī)定不宜過死過細，普通合伙人與有限合伙人之間的權利、義務、責任，除了法律的硬性規(guī)定外，主要是依據合伙人間的合意即通過合伙契約來設定。

參考文獻：

[1] 劉俊海：《建立有限合伙制度勢在必行》，中國民商法律網，[2] 謝強華：《創(chuàng)制有限合伙 推進風險投資》，戰(zhàn)略研究院網站，2003年6月4日。

[3] Denneth W Clarkson 等：《韋斯特商法學》，東北財經大學出版社，1998年4月版，第709頁。

[4] 馬軍：《有限合伙價值論》，引自中國民商法律網，

[5] 江平：《從有限合伙所想到的》，2000年10月13日在中國人民大學“民商法前沿”論壇所做的演講。

[6] 宋永新：《美國有限合伙法的新發(fā)展》，《浙江大學學報》（人文社科版），2000年第5期。

[7] 馬軍：《合伙疑難法律問題研究》，徐學鹿主編：《商法研究》，第一輯，人民法院出版社2000年版，第696—697頁。

[8] 王家福：《中國民法學。民法債權》，法律出版社，1991年版，第851頁。

[9] 朱少平：《我國創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展與合伙企業(yè)法的修改》，引自中國民商法律網，商事法學，2003年10月5日。

作者：于海燕