一物一權(quán)、物權(quán)法定、公示公信，此三者在大陸法系民法理論中被稱為物權(quán)法的基本原則，構(gòu)成物權(quán)法的基本原理，物權(quán)法的具體制度內(nèi)容和理論架構(gòu)均在此基本原則之下展開。然而近期以來圍繞物權(quán)法基本原則開展的討論有如火如荼之勢，而火勢苗頭又似乎以淡化甚或否定此三項基本原則為猛，并直接涉及到我國正在起草的《物權(quán)法》以及將來的《民法典》是否需要規(guī)定以及如何規(guī)定物權(quán)法基本原則的問題，以故，對物權(quán)法三項基本原則的進一步的理論探討似有必要。
　　關(guān)于一物一權(quán)原則

　　一、概念的探究

　　一物一權(quán)原則首先需要討論的問題是：一物一權(quán)究竟是指一物之上只能存在一個所有權(quán)還是一物之上只能存在一個物權(quán)？這個問題似乎已有定論，即指前者而非指后者，例如，有的學(xué)者非常明確地指出：“一物上惟有一所有權(quán)之成立，此為一物一權(quán)主義。”[1]；或曰：“一物一權(quán)主義系指一物上僅能成立一所有權(quán)，一所有權(quán)之客體，以一物為限而言。”[2]但其實不然，有的學(xué)者認為一物一權(quán)“是指一物之上只能存在一個所有權(quán)以及不相容的他物權(quán)，不得有互不相容的兩個以上的物權(quán)同時存在于同一標的物之上。”[3]，或者說，“一物一權(quán)一方面是指一個物之上只能設(shè)立一個所有權(quán)而不能同時設(shè)立兩個以上的所有權(quán)；另一方面，也是指在一個物上不能同時設(shè)立兩個或者兩個以上在性質(zhì)上相互排斥的定限物權(quán)。”[4]由是觀之，一物一權(quán)原則中的“權(quán)”到底為何種權(quán)利亦即僅指所有權(quán)還是指所有物權(quán)尚存較大的爭議。

　　一物之上只能存在一個所有權(quán)，而不能存在兩個或者兩個以上的所有權(quán)，這是既符合財產(chǎn)的私有屬性又符合法律的邏輯安排的，因為所有權(quán)的最主要的制度功能就是確立社會財富的歸屬關(guān)系，定紛止爭，若允一物之上存在兩個相互獨立的所有權(quán)，這比沒有確定一物的所有權(quán)還易引發(fā)人們之間的紛爭和矛盾，不利于物的利用。這就是早在羅馬法時期就已經(jīng)存在的“所有權(quán)遍及全部，不得屬于二人”的規(guī)則。至于共有，則是二人以上對一物共同地或者按份地享有所有權(quán)，而不是分別獨立地對一物享有所有權(quán)，并不與一物一權(quán)原則相悖，但是一物之上存在兩個甚或兩個以上他物權(quán)包括用益物權(quán)和擔保物權(quán)的情形則是在不違背財產(chǎn)的私有屬性的前提下，允許所有權(quán)人在自己所有的物之上設(shè)定或以使用為目的的用益物權(quán)或以擔保為目的的擔保物權(quán)，則正是所有權(quán)人行使所有權(quán)的方式和實現(xiàn)所有權(quán)價值的途徑，一物之上存在數(shù)個他物權(quán)是普遍的情形，所以一物一權(quán)的“權(quán)”并不包含他物權(quán)，而應(yīng)當僅指所有權(quán)。

　　那么，何以學(xué)者們都認為一物一權(quán)原則同時也包含一物之上不得存在兩個以上性質(zhì)上互相排斥或者說內(nèi)容上互不相容的他物權(quán)之義？進一步推敲，何謂“性質(zhì)上相互排斥或者內(nèi)容上互不相容”？舉例來說，甲將自己的房屋設(shè)定抵押于債權(quán)人乙，乙取得抵押權(quán)，甲旋又將該房屋設(shè)定抵押于丙，丙亦取得抵押，兩個抵押權(quán)同時存在于一物之上，它們的性質(zhì)相互排斥嗎？它們在內(nèi)容上互不相容嗎？互相排斥和互不相容的確切含義是什么？以什么為性質(zhì)上相互排斥或內(nèi)容上互不相容的判斷標準？難道乙的抵押權(quán)和丙的抵押權(quán)是互相排斥和互不相容的嗎？假若該房屋的價值小于其所擔保的債務(wù)總額，兩個抵押權(quán)就是相互排斥和互不相容的嗎？其實若發(fā)生此種情形，法律的處理規(guī)則很簡單也很清晰：已登記的抵押權(quán)先于未登記的抵押權(quán)實現(xiàn)，先登記的抵押權(quán)先于后登記的抵押權(quán)實現(xiàn)，同時登記的按債權(quán)比例同時實現(xiàn)，但無論如何也不能認為此二抵押權(quán)是不能同時存在于一物之上的，即使是按照不動產(chǎn)物權(quán)的登記生效主義的立法例，若未經(jīng)登記則抵押權(quán)不生效，那也是物權(quán)法定原則和公示公信原則要解決的問題，與一物一權(quán)并無關(guān)系。有學(xué)者舉下列之例欲說明同一物之上不能存在兩個以上互相矛盾或排斥的他物權(quán)：某開發(fā)商將一棟房屋的不同單元分別售給各買受人，買受人以其所購買的商品房作抵押向銀行借款，同時開發(fā)商又以整個房屋向另一銀行作抵押借款，這兩項抵押權(quán)就會形成矛盾和沖突。其實，所謂矛盾和沖突是指權(quán)利實現(xiàn)后果上的矛盾和沖突，而非指權(quán)利性質(zhì)和效力上的矛盾和沖突，兩項抵押權(quán)都是合法有效的，都應(yīng)當受到法律的保護，設(shè)若全部的單元套間都辦理了抵押，則仍依前述已登記的抵押權(quán)先于未登記的抵押權(quán)實現(xiàn)、先登記的先于后登記的實現(xiàn)、同時登記的同時按債權(quán)比例實現(xiàn)的規(guī)則處理；設(shè)若只有一部分單元套間辦理了抵押，則未辦理抵押的部分由后一銀行行使抵押權(quán)，已辦理抵押的部分按上述沖突規(guī)則處理，問題都利益得到解決。

　　又例：甲將自己所有的土地設(shè)定土地使用權(quán)（地上權(quán)）于乙，乙取得他物權(quán)，則非經(jīng)地上權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得在土地之上設(shè)定抵押權(quán)，若土地所有權(quán)人未經(jīng)地上權(quán)人同意設(shè)定了抵押權(quán)，抵押權(quán)應(yīng)屬無效，但此時導(dǎo)致抵押權(quán)無效的原因并非一物一權(quán)，而是對已設(shè)定權(quán)利負擔的物權(quán)在為處分行為或為再負擔行為時的一種限制，目的在于保護他物權(quán)人的利益。所以，若他物權(quán)人同意所有權(quán)人在同一物上再設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記，則此時的抵押權(quán)仍為有效，一物一權(quán)原則不能適用。不僅如此，若是他物權(quán)人自己在土地上設(shè)定抵押，則毫無問題，此時，一物之上也是合法地存在數(shù)個物權(quán)：所有權(quán)人的所有權(quán)，地上權(quán)人的地上權(quán)，抵押權(quán)人的抵押權(quán)，這些權(quán)利“和平共處”于一物之上，有何沖突與矛盾呢？！至于實現(xiàn)程序時的順位屬于權(quán)利行使的后果問題，而與權(quán)利的效力即有效或無效是無涉的。

　　再例，我國《合同法》第286條規(guī)定了工程承包人（即施工人）對建筑工程的優(yōu)先權(quán)（或如有的學(xué)者稱之為法定抵押權(quán)），設(shè)若發(fā)包方此前已將該建筑工程設(shè)定抵押權(quán)于甲，此時也不存在施工人的優(yōu)先權(quán)（法定抵押權(quán)）與甲的約定抵押權(quán)這兩個他物權(quán)相互沖突或矛盾的問題，更不存在因一物一權(quán)原則的適用而導(dǎo)致甲的抵押權(quán)無效的問題，而僅僅是一個權(quán)利實現(xiàn)的順位效果問題。[5]

　　其實，在他物權(quán)的場合，根本不存在適用一物一權(quán)的可能性，無論是用益物權(quán)還是擔保物權(quán)。用益物權(quán)中，地上權(quán)人可以在土地上再設(shè)定地上權(quán)，在同一物之上形成兩個性質(zhì)相同的他物權(quán)，例如根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)包，在轉(zhuǎn)包的場合，原承包人并不喪失承包經(jīng)營權(quán)（承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)即屬于用益物權(quán)，地上權(quán)），而轉(zhuǎn)承包人也取得了承包經(jīng)營權(quán)；地上權(quán)人也可以在土地上再設(shè)定抵押權(quán)。又如，在房屋出典的場合，承典人可以將承典的房屋轉(zhuǎn)典，其自身仍為典權(quán)人，而轉(zhuǎn)承典人也取得典權(quán)，一物之上同時存在數(shù)個用益物權(quán)。一物之上同時存在數(shù)個擔保物權(quán)的例子上面已經(jīng)說明。我們無法找出一個實例來說明一物之上設(shè)定了兩個或者兩個以上的他物權(quán)，而這幾個他物權(quán)卻是相互排斥、互不相容因而不能同時成立并受到法律保護，所謂的“一物之上不能同時設(shè)立兩個或者兩個以上互相排斥、、互相矛盾、互不相容的他物權(quán)”的命題在邏輯上是無法解釋的，在實證分析上是無法找到注釋的。

　　即便能夠證明實踐中有個別情形在一物之上不能同時存在兩個或兩個以上他物權(quán)，也只說明一物可以存在數(shù)個他物權(quán)為常態(tài)，一物只能存在一個他物權(quán)為異態(tài)，為例外，而將異態(tài)或另外作為原則顯然是十分不妥的。何況，事實上連這種例外情形都是不存在的。

　　所以，一物一權(quán)原則是物權(quán)法中一項僅適用于所有權(quán)的原則，一物一權(quán)中的“權(quán)”僅指所有權(quán)而言，不包括任何他物權(quán)。有學(xué)者正確地指出了這一點，盡管未對其理由進行充分的說明。[6]一物一權(quán)的準確說法應(yīng)當是“一物一所有權(quán)”，但為稱呼上的簡潔及尊重約定俗成起見，仍舊稱為一物一權(quán)無妨。但這樣一來，一物一權(quán)還能成為物權(quán)法的基本原則嗎？

　　二、存廢之爭

　　正因為一物一權(quán)是一項僅適用于所有權(quán)的原則而非整個物權(quán)法的原則，所以有學(xué)者主張一物一權(quán)原則應(yīng)當被廢棄。[7]當然，主張廢棄一物一權(quán)原則的理由還不僅僅是由于該原則僅適用于所有權(quán)而不適用于他物權(quán)，還因為一物一權(quán)原則的含義已經(jīng)包含在物權(quán)的絕對性原理之中，它不過是物權(quán)絕對效力或排他效力的表現(xiàn)而已，故立法上和學(xué)理上沒有必要再將其列為獨特的原則。[8]反對一物一權(quán)原則最極端和最有說服力的例子是建筑物區(qū)分所有權(quán)，因為如學(xué)者所言，公寓性住宅至少存在三重所有權(quán)，即全體住戶對建筑物的按份共有權(quán)（如對墻壁、天花板、過道等的共有權(quán)）、單獨住戶對其獨立套間的專用所有權(quán)以及部分住戶對部分建筑物的共有權(quán)（例如部分住戶對共有天線或者其他設(shè)施的共有權(quán)），如此復(fù)雜的情形即使是把一物一權(quán)原則限定在所有權(quán)領(lǐng)域也是無法進行解釋的。

　　然而本文作者認為，即使是僅適用于所有權(quán)而不適用于全部物權(quán)的一項原則，仍應(yīng)作為物權(quán)法的一項基本原則，理由如下：

　　第一，所有權(quán)為全部物權(quán)之核心，是物權(quán)制度之靈魂，是任何他物權(quán)存在的前提。所有權(quán)是民事主體享有的全部財產(chǎn)權(quán)利的核心，是其它各項財產(chǎn)權(quán)利得以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)，民法對所有權(quán)給予格外的關(guān)注與保護是最自然不過的事。事實上，自羅馬法開始，所有權(quán)就一直成為財產(chǎn)法的核心，正如學(xué)者指出的：“在羅馬法中，最引人注目的制度之一就是所有權(quán)。在優(yōu)士丁尼民法典中所采用的所有權(quán)模式較之于任何私法制度都更具有絕對性。所有者享有絕對的產(chǎn)權(quán)，他對其所有的物享有絕對的支配權(quán)；其對于物的使用權(quán)也極少受到公法的限制，幾乎同樣可以稱之為絕對權(quán)。”[9]正是由于所有權(quán)這種至尊至優(yōu)的地位才衍生出所有權(quán)的一系列原則與原理，一物一權(quán)即為其中之一。近代以來，羅馬法中的所有權(quán)絕對主義為民法法系國家之立法與學(xué)說所承傳，所有權(quán)絕對和私有財產(chǎn)神圣不可侵犯成為民法三大原則之一。[10]盡管自二十世紀以來，“所有權(quán)之社會化乃一方興艾之現(xiàn)象”，[11]所有權(quán)的享有與所有權(quán)的行使均受到越來越多的限制，然則所有權(quán)在財產(chǎn)法中的核心地位依舊，物權(quán)立法仍以所有權(quán)為中心，此乃所有權(quán)之性質(zhì)與地位所決定。[12]將一項適用于在整個物權(quán)法中居于核心地位的所有權(quán)的原則作為物權(quán)法的基本原則在邏輯上也是能夠自圓其說的。

　　第二，一物一權(quán)原則與物權(quán)法的其他原則密切相關(guān)，相互依存，構(gòu)成一原則體系，在這一體系中若抽去了一物一權(quán)原則，則其他原則難以存在。如物權(quán)法定原則，主要是針對他物權(quán)而言，所有權(quán)是無法由當事人創(chuàng)設(shè)的，但若沒有一物一所有權(quán)原則，便無法確定物的所有權(quán)歸屬，一物之上可能存在數(shù)個所有權(quán)，或者一個所有權(quán)存在于數(shù)物之上，在所有權(quán)歸屬都不明確的前提下更無法確定他物權(quán)，也就無法真正實現(xiàn)物權(quán)法定。又如物權(quán)公示原則，在不確立一物一所有權(quán)的前提下，物的所有權(quán)狀態(tài)難以甚至無法進行登記以為公示，而若所有權(quán)無法登記以公示，設(shè)定于所有權(quán)之上的他物權(quán)就更侈談登記與公示了。

　　第三，一物一權(quán)原則是從觀念上阻止對所有權(quán)的肢解、進而阻止對物權(quán)進行肢解的正當原理。一物一權(quán)的準確含義是指一個所有權(quán)存在于一物之上，一物之上只能存在一個所有權(quán)。其反義即指：一個所有權(quán)不能存在于數(shù)物之上，數(shù)個所有權(quán)不能存在于一物之上。下面專門論述這一問題。

　　三、雙重所有權(quán)之批判

　　若放棄一物一所有權(quán)原則，即意味著下列兩個命題能夠同時成立：一物之上可能同時數(shù)個所有權(quán)；一個所有權(quán)可以同時存在于數(shù)物之上。果真如此，物權(quán)法的天下非大亂不可。此絕非危言聳聽。

　?。ㄒ唬┮晃镏夏軌虼嬖跀?shù)個所有權(quán)嗎？

　　設(shè)若甲乙丙丁四人同時主張對同一棟房屋都享有獨立的所有權(quán)（他們之間不存在共有關(guān)系），排斥其他人的所有權(quán)，按照一般觀念，其實也就是按照一物一權(quán)的原理和觀念，甲乙丙丁必須打一場確認之訴以確定最終到底誰是真正的所有權(quán)人，而所謂誰是“真正的所有權(quán)人”也就是誰是“唯一的所有權(quán)人”的另一種說法，這就是一物一權(quán)原理在發(fā)揮作用：確認財產(chǎn)之歸屬，定分止爭。

　　相反，按照一物之上可以存在兩個甚或更多的所有權(quán)的觀點，這場官司恐怕就無法打起來，甲乙丙丁告到法院去，法官大人可能會說：“根據(jù)法律，對這棟房子，甲有所有權(quán)，但乙也可以有所有權(quán)，丙也可以有所有權(quán)，丁也可以有所有權(quán)，因為一物之上本來就可以有好多個所有權(quán)呢！你們自己解決去吧。”這不是天下大亂嗎？但按照所謂的雙重所有權(quán)或者多重所有權(quán)的觀點，這是必然的結(jié)局。

　　它告訴我們：一物一權(quán)原則不是法學(xué)家的臆想，不是理論的需要，而是生活的需要，是明晰財產(chǎn)歸屬、確保財產(chǎn)安定和鼓勵財產(chǎn)利用的需要。

　　反對一物一權(quán)的學(xué)者有兩個方面的主要理由：

　　一是一物一權(quán)無法解釋和適應(yīng)現(xiàn)代公司制度與理論，在公司的財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)中必須創(chuàng)立股東的所有權(quán)和公司的所有權(quán)的雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)，尤其是當股東是國家時，一方面不能放棄國家所有權(quán)，否則有違全民所有制的經(jīng)濟制度，所以作為股東的國家仍享有對出資給國有企業(yè)的財產(chǎn)的所有權(quán)（不僅是出資的部分，實際上還包括所有增值的部分），另一方面為保證國有企業(yè)的獨立商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者的法人地位，又必須賦予企業(yè)以所有權(quán)，否則企業(yè)無法在市場交易中以獨立法人的身份讓渡商品和取得商品的所有權(quán)，這樣就必須在堅持國家所有權(quán)的同時賦予企業(yè)以所有權(quán)，于是形成了所謂的企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。當然，應(yīng)當承認，上個世紀80年代中期所展開的有關(guān)企業(yè)特別是國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)的法學(xué)討論是具有極為重要的時代意義的，當時提出的各種主張和觀點都有其積極的意義和時代的局限，此屬正常，[13]但今天以理性的心態(tài)和民法學(xué)界已達成共識的理論架構(gòu)為前提去思考一物一權(quán)原則以及與此相關(guān)的物權(quán)法理，卻不難發(fā)現(xiàn)所謂的雙重所有權(quán)是違背最起碼的民法原理的，或者說是違背民法常識的。在公司的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，股東（無論是國家股東還是法人股東還是自然人股東都一樣）向公司出資后，即喪失對出資財產(chǎn)的所有權(quán)，所有由股東出資繳付給公司的財產(chǎn)均成為公司財產(chǎn)的范圍，股東以喪失所有權(quán)為代價換取了法律上的股東身份，取得股權(quán)或曰股東權(quán)，股東權(quán)不是純粹意義上的財產(chǎn)權(quán)或身份權(quán)，而是兼有財產(chǎn)權(quán)利和身份權(quán)利、以資產(chǎn)受益權(quán)和管理權(quán)為主要內(nèi)容的社員權(quán)；公司作為獨立的法人成為民法上的所有權(quán)主體，對股東出資的財產(chǎn)、公司經(jīng)營創(chuàng)造的財產(chǎn)以及其他各種合法途徑獲得的財產(chǎn)享有所有權(quán)。如果公司的出資協(xié)議中明確約定某一股東以其私有的房屋一棟作為出資，但僅僅是是以房屋的使用權(quán)出資，房屋的所有權(quán)仍屬于該股東，房屋不辦理過戶手續(xù)給公司，此種情形下也不形成所謂的雙重所有權(quán)，房屋的所有權(quán)或者屬于公司（按照我國《公司法》的規(guī)定，股東以實物出資的應(yīng)當辦理財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移手續(xù)），或者歸出資人所有（依不動產(chǎn)物權(quán)的公示公信原則，由于房屋尚未過戶給公司，公司盡管可以請求該股東辦理過戶手續(xù)，但在權(quán)屬手續(xù)變更之前房屋的所有權(quán)只能認定為該股東享有，公司尚未享有出資的房屋的所有權(quán)）。所以無論哪種情況，都不會產(chǎn)生所謂的股東所有權(quán)與公司所有權(quán)指向同一項財產(chǎn)、同一項財產(chǎn)之上存在數(shù)個所有權(quán)的情形。[14]應(yīng)當明確的是，在國家持股的公司中，國家出資后由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者授權(quán)投資部門代表國家持股，在私法關(guān)系上，國家只是股東，依照股權(quán)平等原則，與其他股東一樣享有權(quán)利，承擔義務(wù)，只有這樣，我國的國有企業(yè)改革才有可能真正按照市場經(jīng)濟所要求的法人治理結(jié)構(gòu)進行。如果一方面認為要改革國有企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，一方面卻有認為國家對國有企業(yè)仍享有所有權(quán)，可以依一個所有權(quán)人的身份而不僅僅是股東的身份將其意志（說到底其實就是將某政府或某部門或某些人的意志）強加于公司，則我國的國企改革徒有其形。于此情形，一物一權(quán)原則不僅僅具有了定分止爭的功能，還兼有了確立國有企業(yè)和公司的獨立法人地位、保障其企業(yè)和公司財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯、預(yù)防混淆政府與企業(yè)關(guān)系和政府干預(yù)企業(yè)的意義。

　　二是一物一權(quán)無法解釋建筑物區(qū)分所有權(quán)中存在的問題。如果說所謂的法人財產(chǎn)所有權(quán)的雙重結(jié)構(gòu)有應(yīng)景文章之嫌（為解決全民所有制體制下國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和建立現(xiàn)代企業(yè)制度尋找合適的理論依據(jù)）而不得不從學(xué)理上違背一物一權(quán)原則的話，建筑物區(qū)分所有權(quán)則屬純學(xué)理層面的思考，的確需要仔細梳理建筑物區(qū)分所有權(quán)中各權(quán)利人以及各權(quán)利客體之間的關(guān)系，以探究一物一權(quán)原則在此當中是否仍然適用抑或存在例外。如前所述，有學(xué)者主張公寓性住宅至少存在三重所有權(quán)，即全體住戶對建筑物的按份共有權(quán)（如對墻壁、天花板、過道等的共有權(quán)）、單獨住戶對其獨立套間的專用所有權(quán)以及部分住戶對部分建筑物的共有權(quán)（例如部分住戶對共有天線或者其他設(shè)施的共有權(quán)）。這看起來是很復(fù)雜，一物一權(quán)在此難以有立錐之地。但仔細斟酌，則可以按照下列思路進行清理：首先，獨立成套的單元套間其所有權(quán)屬于各住戶（或稱業(yè)主，即專有所有權(quán)人）享有，各住戶之間互不相干，所有權(quán)關(guān)系是很清晰的；其次，墻壁、天花板（地板）、過道、電梯間、通風口、天井、公共會客間以及建于小區(qū)內(nèi)的車棚、亭臺樓閣等，絕大部分由全體住戶共同共有，小部分由部分住戶共同共有，例如三樓與四樓的住戶對天花板（對三樓而言，或曰地板，對四樓而言）的共同共有；再次，整棟房屋由于套內(nèi)空間分屬于不同的住戶，墻壁、天花板（地板）由部分住戶共有，不鄰接的外墻則屬全體住戶共有，所有不存在再由全體住戶對整個房屋享有所有權(quán)的問題，實踐中的產(chǎn)權(quán)登記也只是登記各住戶的所有權(quán)而不登記共有部分的所有權(quán)，更不可能登記整個房屋的所有權(quán)。由是觀之，其實在建筑物區(qū)分所有權(quán)的場合并不存在三重所有權(quán)的情形，專有部分由各自所有，共有部分屬共同所有，所有權(quán)歸屬關(guān)系應(yīng)當是明晰的。[15]

　?。ǘ┮粋€所有權(quán)能夠存在于數(shù)物之上嗎？

　　一物一權(quán)原則不僅包含一物之上只能存在一個所有權(quán)的命題，同時還包含了一個所有權(quán)只能存在于一物之上的命題。換言之，一個所有權(quán)對應(yīng)一項獨立之物。這是由所有權(quán)標的物的獨立性和特定性決定的。物的獨立性的判斷標準，一是客觀意義上的，它強調(diào)的是物的客觀存在，即物在物理意義上必須獨立占有一定的空間，為有體物，并能與其他物尤其是與其相關(guān)之物相區(qū)分，如一本書，一頭牛，一輛自行車，一幅土地，等等；二是主觀意義上的，即人們依生活習慣與觀念以及物之利用與交易等因素而肯認物之獨立性，由于生活習慣、交易觀念等往往因人而異、因地而已，故物之主觀判斷標準會有較大差異，此屬正常，如客觀意義上一只鞋當為一獨立之物，但利用時與交易時卻是以一雙鞋為單位，故通常情形下一只鞋不能成為獨立之物，不具有獨立性，但這并不妨礙在特定情形下一只鞋也得成為獨立之物，如因丟失其中一只鞋而欲購買另一只鞋，但依照一般觀念，在沒有特別約定或聲明的情形下，鞋只能以一雙出現(xiàn)而不能以一只出現(xiàn)。其實，即便是物的客觀意義上的獨立性也是相對而言的，一棟房屋可以成為一個所有權(quán)的標的物，我們說它是一個獨立物，而當該房屋內(nèi)的每一單元套間被獨立出售時，每一單元套間又成了獨立物，可以成為所有權(quán)的標的物。物的特定性的判斷標準則不同，它應(yīng)當是絕對的，即一個所有權(quán)必須而且只能指向一個具體之物，該物必須能夠與任何其他物進行區(qū)分，能夠被特定出來，而所謂能夠被特定出來或者說能夠與其他物相區(qū)分，并不是由于該物的物理屬性使之然，也并非由于該物的利用價值或者交易價值使之然，而純粹是由于該物從其他眾多的物當中特定化出來而成為一個具體的所有權(quán)的客體，能夠被所有權(quán)人真實地、具體地加以占有、使用和處分。所以，一切已經(jīng)“名花有主”之物，或者說一切已經(jīng)有確定的所有權(quán)歸屬之物，都是特定的。書店的書架上有一百本同一版本、一模一樣的《唐詩三百首》，它們是特定物而非種類物，因為它們已經(jīng)是屬于書店的所有權(quán)客體當某一讀者買下了其中一本時，對該讀者（即新的所有權(quán)人）而言這一本書也是特定物。不特定或者說未特定之物是不可能成為所有權(quán)的客體或者說標的物的。顯然，物權(quán)法意義上的特定物與種類物之分與債權(quán)法上的特定物與種類物之分是大異其趣的：書架上的一百本書在物權(quán)關(guān)系中是特定的（對書店即所有權(quán)人而言），在債權(quán)關(guān)系中是不特定的或者說是種類物（對欲購買該書的讀者而言），而一當該讀者將其中一本買下來，該本書又進入了另一個特定化的所有權(quán)關(guān)系之中。極而言之，所有權(quán)只能設(shè)定于特定物之上，不能設(shè)定于抽象物之上。

　　肇始于德國民法和日本民法的“集合物”概念是物權(quán)法和債法中的新生事物，并被認為是對傳統(tǒng)一物一權(quán)原則的挑戰(zhàn)。但首先要解決的問題是集合物應(yīng)當被限定在嚴格的范圍之內(nèi)，至少，集合物不是所有權(quán)的標的物，而只存在于他物權(quán)之中。這從另一個角度論證了本文作者關(guān)于一物一權(quán)只適用于所有權(quán)而不適用于他物權(quán)的論點。其次，集合物不是數(shù)個獨立物的簡單相加，否則，就會將一次買賣成交的一百只羊當成了集合物。再次，集合物在他物權(quán)的場合也只是例外的情形而非物的常態(tài)。典型的集合物存在于企業(yè)財團抵押的場合，而事實上企業(yè)財團抵押的標的物即財產(chǎn)與一般意義上的抵押的標的物即抵押物已經(jīng)大相徑庭：它不僅包括企業(yè)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)這些物權(quán)的標的物，還包括企業(yè)的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他一切財產(chǎn)權(quán)益如股權(quán)等，顯然集合物中的所謂“物”不過是借用了物權(quán)法中的物的概念而已，而與物權(quán)法中的物相去甚遠。除了企業(yè)財團抵押，在整體性的企業(yè)或商號轉(zhuǎn)讓中也可以使用集合物的概念，這里的集合物甚至還可以包括企業(yè)的消極財產(chǎn)即債務(wù)。由是觀之，集合物的概念是為了在特定場合的交易中對一類權(quán)益群作為交易客體的簡便稱法，它更多地是為了交易的計算簡便，而就交易中所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而言，集合物并無意義，例如企業(yè)的整體讓與，其價格的確定取決于企業(yè)的全部動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)益的價值，而所有這些權(quán)益中，作為所有權(quán)的標的物只能是由一件一件的獨立物組成的，標的物移交的清單中必須逐一列明哪一項具體的物進行的清點與交接，所有權(quán)最終落于實處，其中如果涉及需要登記的尚需辦理登記手續(xù)，買受人才能取得所有權(quán)，換言之，并不存在以所謂的“集合物”的交付而實現(xiàn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的可能性。顯然，集合物絲毫不影響一物一權(quán)原則，它并不對一個所有權(quán)只存在于一項獨立物和特定物之上的命題構(gòu)成任何的否定，它只是為交易的簡便起見而采用的一種稱法而已，況且它僅僅存在于極少數(shù)的交易場合。

　　綜上，一物一權(quán)原則是物權(quán)法理論體系中不可或缺的元素性概念，盡管它僅適用于所有權(quán)領(lǐng)域，卻是整個物權(quán)法的基本原則。

　　對物權(quán)法定原則的思考

　　一、物權(quán)法定原則涵義之解釋

　　物權(quán)法定原則的立法表述并非在所有大陸法系的民法典中都能找到，甚至在《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》中都找不到。當然還是有不少民法典中直接表述了物權(quán)法定原則，如《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權(quán)，除本法及其他法律所定者外，不得創(chuàng)設(shè)。”；又如《中華民國民法》第757條規(guī)定：“物權(quán)，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)。”

　　然而學(xué)說上對物權(quán)法定原則的內(nèi)涵理解卻是稱得上眾說紛紜的。舉其要者，有如下各說：（1）物權(quán)之種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。[16]依此說，物權(quán)法定指物權(quán)之種類與內(nèi)容由法律定之，當事人不得自由創(chuàng)設(shè)。此說更為具體的解釋為：“所謂不得創(chuàng)設(shè)者，其涵義有二：（甲）物權(quán)種類之不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)法律所不認之新種類的物權(quán)，例如在他人全財產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)物權(quán)的收益權(quán)，則非法之所許；（乙）物權(quán)內(nèi)容之不得創(chuàng)設(shè)，即就法定物權(quán)不得創(chuàng)設(shè)與法定相異之內(nèi)容，例如創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有之質(zhì)權(quán)，縱亦名之為質(zhì)權(quán)，但以與質(zhì)權(quán)之法定內(nèi)容不同故，法亦不認許之也。”[17]此為我國臺灣學(xué)者的共識。[18]我國大陸學(xué)者少有采此說者。[19]（2）物權(quán)的種類、內(nèi)容及設(shè)立與變動方式均由法律規(guī)定。即由法律直接規(guī)定物權(quán)的種類，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)；由法律直接規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容即權(quán)能，禁止物權(quán)人超越法律規(guī)定行使物權(quán)；由法律直接規(guī)定物權(quán)的設(shè)立及變動的方式，非依法律規(guī)定的方式不產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立及變動的法律效果。[20]此說與前說不同之處在于增加了物權(quán)的設(shè)立與變動方式亦屬于物權(quán)法定原則的內(nèi)容。（3）物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方式均由法律規(guī)定。即物權(quán)必須由法律設(shè)定，不得當事人隨意創(chuàng)設(shè)；物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，不能由點射通過協(xié)議設(shè)定；物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，不能由當事人通過協(xié)議加以確定；物權(quán)的公示方式必須由法律規(guī)定，不由當事人隨意確定。[21]此說與前說不同之處是又增加了物權(quán)的效力由法律規(guī)定一項。與此種觀點接近或類似的主張甚多，惟表述略有差異而已。如：“物權(quán)法定是指物權(quán)的種類、效力、變動要件、保護方法等都只能由法律規(guī)定，不允許當事人自行創(chuàng)設(shè)。”；[22]“物權(quán)法定原則是指物權(quán)的種類及其內(nèi)容、物權(quán)的公示方法、物權(quán)的效力及物權(quán)的保護方法等均由法律規(guī)定，當事人不得自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)法規(guī)定以外的物權(quán)。”[23]：“物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的類型，物權(quán)的內(nèi)容、取得和變更，均由法律直接規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和超越法律的限制行使物權(quán)的法律原則。”[24]；等等。




　　一般認為物權(quán)法定原則在羅馬法時期就已存在，大陸法系對此一脈相傳，惟在1794年的《普魯士民法典》中首次例外地采用了物權(quán)的放任主義立法原則，但后來的《德國民法典》與其背道而馳，仍舊沿用了羅馬法中的物權(quán)限制主義，盡管立法條文表述中對物權(quán)法定未有清晰的闡釋，但其表達的思想貫徹了物權(quán)法定原則，并且采物權(quán)法定原則的主要依據(jù)是基于物權(quán)與債權(quán)的相對應(yīng)性，債權(quán)法以契約自由原則為指導(dǎo)原理，物權(quán)法則以物權(quán)法定原則為指導(dǎo)原理。[25]在法國，盡管也由于法律條文未直接對物權(quán)法定原則作出表述，學(xué)者之間對《法國民法典》是否采納了物權(quán)法定原則也有不同看法，但主流觀點仍持肯定論。[26]

　　本人的觀點是：

　?。ㄒ唬┪餀?quán)的取得方法不是物權(quán)法定的內(nèi)容。物權(quán)的取得有各種方法，如通過法律行為取得（如通過買賣合同取得標的物的所有權(quán)，通過抵押合同取得對抵押物的抵押權(quán)），通過事實行為取得（如農(nóng)民建筑自己的房屋而取得對房屋的所有權(quán)，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品而取得對產(chǎn)品的所有權(quán)），通過事件取得（如果樹結(jié)果而取得對果實的所有權(quán)，奶牛產(chǎn)奶而取得對牛奶的所有權(quán)），均無不可。其實，對物權(quán)的取得方法，法律并無特別的或者強制性的要求，法律并無“非依法律規(guī)定之方式不得取得物權(quán)”之思想，法律僅是規(guī)定物權(quán)的種類及其內(nèi)容，至于如何取得物權(quán)，已屬私法自治和意思自治的范疇。

　?。ǘ┪餀?quán)的變動方式不是物權(quán)法定的內(nèi)容。物權(quán)的變動原則各國相差甚大，如法國民法采債權(quán)意思主義，動產(chǎn)與不動產(chǎn)均可依當事人之買賣合意而變動其所有權(quán)，德國民法則采物權(quán)形式主義，動產(chǎn)不經(jīng)交付、不動產(chǎn)不經(jīng)登記不能發(fā)生所有權(quán)的變動，瑞士、奧地利等則采折衷主義，以意思主義和交付主義的結(jié)合為物權(quán)變動的要件。這意味著，同樣采物權(quán)法定原則，而物權(quán)的變動卻各有其方法，顯然，物權(quán)的變動并非物權(quán)法定原則的應(yīng)有內(nèi)容。更何況，法律還允許當事人對物權(quán)的變動作出約定，如在我國，動產(chǎn)原則上以交付為物權(quán)變動要件，但當事人可以約定未交付而所有權(quán)由買受人享有，也可以約定已交付但所有權(quán)仍保留在出賣人在手中，這哪里有物權(quán)法定的影子呢？

　?。ㄈ┪餀?quán)的效力不是物權(quán)法定的內(nèi)容。物權(quán)的效力一般認為包括支配力、排他力、優(yōu)先力、追及力和物權(quán)請求權(quán)等，核心效力表現(xiàn)在支配力上，因為物權(quán)就是支配權(quán)，但若因此認為物權(quán)的這些效力就是物權(quán)法定的體現(xiàn)的話，如何解釋債權(quán)的效力？債權(quán)的核心效力為請求力（除此之外還包括維持力、強制力等），因為債權(quán)的本質(zhì)就是請求權(quán)，但債權(quán)的這種效力難道不也是法定的嗎？如果債權(quán)效力法定的命題成立的話，物權(quán)效力法定就沒有存在的意義，再往上走就是權(quán)利法定原則了，因為一切權(quán)利都是法律規(guī)定和賦予的。其實，當事人也是可以通過約定來對物權(quán)的效力加以改變或確定的，例如在所有權(quán)保留的場合，雙方可以約定作為所有權(quán)人的出賣人非經(jīng)買受人同意不得將標的物轉(zhuǎn)賣給第三人，不得在標的物之上設(shè)定抵押，等，所有權(quán)的效力被約定而受到限制。

　　（四）物權(quán)的保護方法不是物權(quán)法定的內(nèi)容。民法對整個民事權(quán)利設(shè)計了完整的保護方法和救濟途徑，這些保護方法和救濟途徑原則上適用于所有的民事權(quán)利，包括財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。當然，各種類型的權(quán)利在受到侵害時的具體救濟方法可能有所不同，例如人身權(quán)的保護多采用賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響等方法，適用精神損害賠償，債權(quán)的保護多采用繼續(xù)履行、補救、賠償損失等方法，物權(quán)的救濟則多采用返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、排除妨害、賠償損失等方式，具體采用哪種或者哪幾種方法，取決于個案中違約或侵權(quán)情形，而不存在對物權(quán)的保護只能按照法律規(guī)定的方法進行救濟的問題，不能因為法律對物權(quán)的保護有一些不同于其他權(quán)利的保護方法而認為這是物權(quán)法定原則的結(jié)果，否則，債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)由于其保護方法的某些特殊性而都可以說是“法定”原則了，這是毫無意義的。

　　綜上，物權(quán)法定原則僅指物權(quán)的種類和物權(quán)的內(nèi)容（即權(quán)能）應(yīng)由法律直接規(guī)定，不得由當事人基于自由意志而協(xié)商創(chuàng)設(shè)或者確定。至于物權(quán)的取得方法、變動方法、效力、保護方法等，不屬于物權(quán)法定原則的內(nèi)容，它們本身是可以通過協(xié)商約定的。而所謂物權(quán)的種類，其實就表現(xiàn)在物權(quán)的名稱上，當事人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)種類，其實就是自主創(chuàng)造一個新的物權(quán)名稱，比如我國法律目前沒有典權(quán)的規(guī)定，而當事人通過約定設(shè)典，一方當事人通過約定取得“典權(quán)”，此即創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類，其方式是通過創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)名稱而創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類。所謂物權(quán)的內(nèi)容，即物權(quán)的權(quán)能，包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，每一項物權(quán)在此方面的內(nèi)容都是法律直接規(guī)定的，當事人不得自由創(chuàng)設(shè)或改變，如買賣合同中當事人約定買受人取得標的物的所有權(quán)，但該所有權(quán)不包含處分權(quán)，此即創(chuàng)設(shè)物權(quán)的內(nèi)容，又如當事人通過抵押合同約定抵押權(quán)人享有抵押物的占有權(quán)和收益權(quán)，而依法律規(guī)定抵押權(quán)人并不享有這些權(quán)利內(nèi)容。

　　此外，物權(quán)法定之“法”當以民商事法律為限，不包括其他法律。

　　二、物權(quán)法定原則的靈活性或者例外

　　物權(quán)法定原則的目的主要在于兩方面：一是對應(yīng)一國之經(jīng)濟制度，使一國社會財富的歸屬明確，權(quán)利名稱統(tǒng)一，權(quán)利邊界清晰，權(quán)利內(nèi)容確定，進而便于權(quán)利人行使物權(quán)，充分發(fā)揮物之效用，預(yù)防物上權(quán)利確定與行使中的糾紛，二是便于物權(quán)的公示，便于相關(guān)利害關(guān)系人獲悉物的權(quán)利狀態(tài)，明確權(quán)利預(yù)期，保障交易安全與便捷。若任由當事人自主創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類或名稱，同時自主確定物權(quán)的內(nèi)容，民事主體便無法知曉別人享有的物權(quán)和自己享有的物權(quán)到底包含哪些具體的權(quán)能和內(nèi)容，不知道取得物權(quán)的意義何在，不知道以何種方式行使物權(quán)，不知道何種行為會侵犯別人的物權(quán)，不知道自己的物權(quán)會受到何種侵害，物權(quán)制度的價值和意義就無法實現(xiàn)。

　　但是，物權(quán)法定原則能否被絕對化？是否應(yīng)當有例外？由于物權(quán)之于權(quán)利人和第三人以及整個社會的重要意義，物權(quán)法定原則得以確立，但權(quán)利的享有既是法律的賦予，也是客觀的實在，私法尤以權(quán)利保障為己任，設(shè)若民事主體事實上通過約定而在具體享有和行使一種符合法律各項條件于特征的物權(quán)，處于物權(quán)的享有和行使的實際狀態(tài)，但僅因法律上沒有這種物權(quán)種類，或者更確切地說因法律上沒有這種權(quán)利的名稱，而否認權(quán)利人的權(quán)利，對權(quán)利的客觀實在視而不見，并不符合私法的精神與理念。法律應(yīng)當盡可能地將一國客觀實際中已經(jīng)存在的物權(quán)種類加以規(guī)定，但立法畢竟不是可以窮盡一切客觀實在的，立法者畢竟不是先知先覺和全知全覺的，社會生活中，一方面各國傳統(tǒng)中會有一些客觀實在的物權(quán)未被法律所確認，如我國傳統(tǒng)中的典權(quán)，一些國家傳統(tǒng)中存在的永租權(quán)，人役權(quán)，等等，另一方面，民商事生活中還在繼續(xù)創(chuàng)造新的的物權(quán)類型，或者準物權(quán)類型，如讓與擔保，是以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)為前提的一種物的擔保，既不同于抵押，也相異于質(zhì)押，不少國家如德國、日本等已經(jīng)通過判例承認了這種新的擔保物權(quán)種類。[27]又如，在適用于分期付款的所有權(quán)保留場合，買受人實際占有并使用標的物，但法律上的所有權(quán)仍保留在出賣人手中，但出賣人的這種所有權(quán)在法律上已經(jīng)不同于一般意義上的所有權(quán)，因為它受制于買受人的另一種權(quán)利-期待權(quán)，這種期待權(quán)其實就是所有權(quán)的前身，“人們將期待權(quán)比喻為于所有權(quán)實質(zhì)相同的亞種。”[28]由是觀之，將物權(quán)法定原則絕對化既不符合客觀實際，也不符合私法宗旨，殊不利于私權(quán)保護與交易促進，其實已經(jīng)陷入立法完美主義之認識論錯誤泥沼。

　　一方面要堅持物權(quán)法定，一方面又要堅持私法保障權(quán)利與私法自治之宗旨與理念，怎么辦？完全放棄物權(quán)法定原則轉(zhuǎn)而采物權(quán)之自由創(chuàng)設(shè)主義？[29]顯然，完全放棄物權(quán)法定原則必然會混淆物權(quán)與債權(quán)的基本區(qū)別，無法確定物權(quán)內(nèi)容，難以清晰權(quán)利邊界，無法對物權(quán)進行公示，不利交易安全，而將物權(quán)法定原則絕對化又有上述之局限，妥當?shù)倪x擇便只能是走第三條中庸之道：在堅持物權(quán)法定原則的前提下，允許其有例外之存在。其實早有學(xué)者提出此種主張，如日本學(xué)者中的“物權(quán)法定緩和說”，其認為新生的社會慣行上的物權(quán)，如不違反物權(quán)法定之立法宗旨，又有一定公示方式時，應(yīng)對物權(quán)法定的內(nèi)容作從寬解釋，縱不視為新的物權(quán)種類，亦應(yīng)允許當事人改變物權(quán)之內(nèi)容。[30]但該說雖說給僵守嚴實的物權(quán)法定大門開了一條小口子，但僅允許當事人通過約定改變物權(quán)的內(nèi)容，而未給新的物權(quán)種類以應(yīng)有的“名分”，仍不能徹底解決物權(quán)法定原則之弊端。本人認為，物權(quán)法定原則應(yīng)當寫入物權(quán)法和民法典作為物權(quán)法的基本原則，但同時從立法上預(yù)留例外之空間，賦予最高司法機關(guān)以判例形式根據(jù)客觀實際確認新的物權(quán)類型的權(quán)力，其條文可表述為：

　　“除本法和其他法律有規(guī)定者外，物權(quán)的種類與內(nèi)容不得由當事

　　人創(chuàng)設(shè)或改變。

　　當事人自行約定物權(quán)之內(nèi)容，或自行創(chuàng)設(shè)本法和其他法律規(guī)定以

　　外之物權(quán)種類，如不與物權(quán)之宗旨及公序良俗原則相悖，準用物權(quán)之

　　規(guī)則。“

　　對公示公信原則的思考

　　一、物權(quán)變動應(yīng)采公示要件主義

　　物權(quán)的變動通常包括物權(quán)的取得、變更和消滅，即物權(quán)的得喪變更，但無論在學(xué)理意義上和立法意義上，物權(quán)變動其實僅就基于法律行為的物權(quán)變動而言，基于事實行為而取得物權(quán)，如基于添附、加工、制造、生產(chǎn)等取得物權(quán)，與物權(quán)變動規(guī)則并無關(guān)聯(lián)。

　　大陸法系物權(quán)變動的模式大體上被歸納為以法國法為代表的債權(quán)意思主義和以德國法為代表的物權(quán)形式主義兩種主要模式，以及具有折衷色彩的債權(quán)形式主義。物權(quán)變動模式與物權(quán)法的公示公信原則有緊密的聯(lián)系。在債權(quán)意思主義的模式下，無所謂物權(quán)變動的公示公信，僅依合同中當事人有關(guān)物權(quán)變動的意思表示即可發(fā)生物權(quán)變動之效力，而在形式主義的模式下，無論是債權(quán)形式主義還是物權(quán)形式主義，其所謂形式就是公示之方式。

　　公示之于物權(quán)變動的效力，有公示要件主義與公示對抗主義之分，前者指物權(quán)之變動非經(jīng)公示不生效力，既無對第三人之效力，亦無對當事人之效力，后者指物權(quán)之變動不經(jīng)公示不能對抗第三人，經(jīng)過公示才能對抗第三人，但不經(jīng)公示同樣能夠產(chǎn)生在當事人之間變動物權(quán)的效力，其實是源于物權(quán)變動的意思主義。

　　意思主義與形式主義確有差別，但實務(wù)中二者的差別并不像人們想象的那樣大。公示公信要解決的最主要的問題是對第三人的效力以及交易安全，如果某一物權(quán)的變動不涉及第三人的利益，僅涉及當事人的利益，公示與否并無意義，而一旦涉及到第三人，在采意思主義的模式下，經(jīng)過公示的物權(quán)變動能夠?qū)沟谌耍@與形式主義的公示效力是一致的。其實，即使是在采債權(quán)意思主義的法國，盡管公示只具對抗效力而非生效要件，但不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示仍被廣泛地運用并被立法加以強制性規(guī)定，“不動產(chǎn)公示范圍擴大適用于涉及不動產(chǎn)的一切有關(guān)行為，包括不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定或轉(zhuǎn)讓行為（生前之間的轉(zhuǎn)讓或者死因讓與）、宣告已公示的權(quán)利之消滅的判決乃至以此為目的的私法訴訟請求。”[31]就動產(chǎn)而言，其物權(quán)變動之公示方式為交付或曰占有，但立法上都允許當事人通過特別約定加以變通，如交付但不轉(zhuǎn)移所有權(quán)或未交付但已轉(zhuǎn)移所有權(quán)，只有不涉及第三人利益，這樣的約定即為有效，即使是在形式主義模式下亦如此，更何況在形式主義模式下的動產(chǎn)交付除現(xiàn)實交付外尚認可簡易交付、指示交付、占有改定等非現(xiàn)實的交付方式，這些交付方式與意思主義模式下的公示效力并無區(qū)別，難怪乎德國學(xué)者認為“德國民法典在事實上和效果上采取了僅僅通過契約而取得所有權(quán)的制度。”[32]

　　但這種情形不意味著在物權(quán)立法上對基于法律行為的物權(quán)變動的模式可以不作出規(guī)定，不意味著對物權(quán)變動的公示采放任主義。本人贊同采折衷主義的立法模式，即我國的物權(quán)變動采債權(quán)形式主義，[33]公示為物權(quán)變動之要件，以當事人之債權(quán)合意加上公示方式產(chǎn)生物權(quán)變動之效力。動產(chǎn)以交付為公示方式，不動產(chǎn)以登記為公示方式。

　　二、物權(quán)公示的對象或內(nèi)容

　　基于法律行為而引起的物權(quán)變動本為利益相關(guān)當事人之私事，盡可秘密而為之，但亦合私法自治之精神，惟為一方面加強權(quán)利保護，實現(xiàn)物權(quán)之靜態(tài)安全，另一方面更為交易安全計算，保護善意第三人之利益，實現(xiàn)債權(quán)之動態(tài)安全，法律始有公示之制度設(shè)計，恰如學(xué)者所言：物權(quán)公示原則“一方面使物權(quán)變動得到法律的承認和保護，另一方面使善意第三人不至于因權(quán)利瑕疵而蒙受損失。”[34]由是觀之，公示之目的乃在于公而示之，裨使利益相關(guān)人知曉物之權(quán)屬狀態(tài)，以作交易之決計，故所謂物權(quán)公示，實乃公示物之權(quán)利狀態(tài)，即物現(xiàn)歸何人所有，物上設(shè)有何種權(quán)利負擔，是否發(fā)生權(quán)利變動，等，至于物因何而發(fā)生權(quán)利變動，如何設(shè)定權(quán)利負擔，則屬當事人私的意思，公示與否斷于物之權(quán)利保護于交易安全無涉，所以所謂的物權(quán)變動公示應(yīng)僅指權(quán)屬狀態(tài)的公示，而非物權(quán)變動行為或其原因行為的公示。至于物權(quán)的消滅或者不復(fù)存在，亦不在公示之列，蓋因在物權(quán)相對消滅的場合（原物權(quán)人消滅物權(quán)，新物權(quán)人取得物權(quán)，消滅與取得指向同一物權(quán)），實則物權(quán)之變動，于此情形進行的公示乃權(quán)屬狀態(tài)之公示；物權(quán)絕對消滅（標的物滅失）的場合，公示與否（是否進行注銷或涂銷登記）無論與權(quán)利保護還是交易安全均無所涉，無需公示。[35]

　　三、公示要件主義應(yīng)有例外

　?。ㄒ唬┝⒎☉?yīng)明確規(guī)定基于事實行為取得的物權(quán)不適用公示公信原則。

　?。ǘ┰趧赢a(chǎn)物權(quán)的變動情形，允許當事人通過約定改變物權(quán)變動的方式，即交付但不轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者未交付但轉(zhuǎn)移所有權(quán)。立法上同時規(guī)定簡易交付、占有改定、指示交付均為交付之有效方式。

　?。ㄈ┎粍赢a(chǎn)登記的公示方式需城鄉(xiāng)有別，分步推行，不可一種模式。例如，根據(jù)《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條之規(guī)定，凡未按照本本法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項權(quán)的設(shè)定，均為無效，此項關(guān)于房屋物權(quán)的得喪變更的公示要件之規(guī)定不能適用于農(nóng)村農(nóng)民的私有房屋，蓋因我國農(nóng)村幅員遼闊，地區(qū)差別甚大，不少地方地廣人稀，加之地方政府的登記機關(guān)未必都有設(shè)立或者設(shè)立了卻未必都能開展正常的登記工作，農(nóng)民的私房，包括原始取得，包括轉(zhuǎn)讓，包括繼承，包括分家析產(chǎn)，其所有權(quán)和他物權(quán)之認定不能僅依登記判斷之。又如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，其性質(zhì)本書用益物權(quán)，其取得是通過農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同而非登記，其轉(zhuǎn)包也是通過轉(zhuǎn)包合同而非登記，此與城市國有土地使用權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓均不同。[36]

　?。ㄋ模┎粍赢a(chǎn)登記要件主義應(yīng)受權(quán)利失效原則和誠實信用原則的制約，不能絕對化。這除了對錯誤的登記、虛假的登記應(yīng)設(shè)置補救措施外，在登記權(quán)利人與事實權(quán)利人不一致的情況下，若登記權(quán)利人長時間不主張和實際行使權(quán)利，而事實權(quán)利人長時間占有和實際使用不動產(chǎn)，以此為中心形成了穩(wěn)定的財產(chǎn)和人身關(guān)系，此時登記權(quán)利人僅以其已登記為由主張權(quán)利，要求事實權(quán)利人交還不動產(chǎn)或?qū)Σ粍赢a(chǎn)進行處分的，而事實權(quán)利人不同意，此時登記權(quán)利人的主張不應(yīng)得到支持，而應(yīng)支持事實權(quán)利人取得不動產(chǎn)的物權(quán)，當然應(yīng)當支付合理的價格。相反的例子是：行為人擅自將登記權(quán)利人的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意的第三人，并辦理的權(quán)屬變更登記，此時若登記權(quán)利人主張權(quán)利，應(yīng)支持其主張，而不應(yīng)死守公示原則，認為既然已經(jīng)辦理了權(quán)屬變更登記就具有了公信力。不動產(chǎn)物權(quán)的登記公示公信原則不能絕對化為“一切不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更均須登記，不登記則無效；一切已登記的不動產(chǎn)物權(quán)均有效，任何人不得主張其權(quán)利。”

　　「注釋」

　　[1] 史尚寬：《物權(quán)法論》，臺灣1979年版，第2頁。

　　[2] 謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第18頁。

　　[3] 周林彬：《物權(quán)法新論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第231頁。

　　[4] 王利明：《物權(quán)法論》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第85頁。

　　[5] 欲以上述二例說明一物一權(quán)原則適用于他物權(quán)，參見前引王利明書，第89頁。

　　[6] 參見尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第84－85頁。

　　[7] 孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第148頁。

　　[8] 同上注，第149頁。

　　[9] [英]F？H？勞森、B？拉登：《財產(chǎn)法》（第二版），施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第113頁。

　　[10] 江平：“西方國家民商法概要”，法律出版社1982年版，第9頁。

　　[11] 鄭玉波：“論所有權(quán)社會化”，載于《民商法問題研究》（二），第101頁。

　　[12] 劉凱湘：“論基于所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)”，載于《法學(xué)研究》2003年第1期。

　　[13] 當時法學(xué)界出現(xiàn)了十數(shù)種所有權(quán)的名稱，如法人所有權(quán)、絕對所有權(quán)、相對所有權(quán)、產(chǎn)品所有權(quán)、商品所有權(quán)、公司法人所有權(quán)、企業(yè)所有權(quán)等，典型的論文可參見：梁慧星：“論企業(yè)法人和企業(yè)法人所有權(quán)”，《法學(xué)研究》1981年第1期；王利明、郭鋒：“國有企業(yè)股份化與法人所有權(quán)”，《法制日報》1986年11月28日第3版；楊志淮：“絕對所有權(quán)與相對所有權(quán)-論國營企業(yè)的所有權(quán)關(guān)系”，《法學(xué)研究》1985年第2期；馬俊駒：“論國有企業(yè)法人的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)”，《中國法學(xué)》1987年第6期；等。

　　[14] 需要注意的是合伙的情形有所不同，在合伙中，合伙人可以在合伙協(xié)議中約定某一合伙人僅以出資物的使用權(quán)出資，所有權(quán)仍保留在出資的合伙人手中，因為合伙組織并不是所有權(quán)主體，合伙的財產(chǎn)是由全體合伙人按份共有。當然，即使約定出資物不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，在合伙期間內(nèi)出資的合伙人也不得擅自處分出資財產(chǎn)，而應(yīng)由全體合伙人共同使用和管理。

　　[15] 至于小區(qū)內(nèi)所謂的“人防工程”即地下空間建筑，現(xiàn)在一般是用作住戶的車庫，也有用作開旅館或商店的，其權(quán)屬爭議較大，本人的基本觀點是：住戶與開發(fā)商對此有約定按約定，沒有約定的，如果住戶的購房價格中包含了地下空間建筑，即地下建筑的成本與利潤均計算和攤?cè)肓速彿績r格，則應(yīng)歸全體住戶共同所有，但當其用于車庫或者車位時，由于其物理上能夠進行相互區(qū)分、實際上也必須相互區(qū)分，每一住戶分配后應(yīng)屬于專有所有權(quán)，應(yīng)當辦理權(quán)屬登記；如購房價格中未包含地下建筑，則可由住戶自愿購買，購買后的權(quán)屬關(guān)系仍如前述，屬于專有所有權(quán)而不屬于共有。

　　[16] 前引史尚寬：《物權(quán)法論》，第11頁。

　　[17] 鄭玉波：《民法物權(quán)》，臺灣三民書局1999年印刷，第16頁。

　　[18] 例如，前引謝在全：《民法物權(quán)論》第42頁所述：“物權(quán)法定主義者，乃物權(quán)之種類與內(nèi)容，均以民法或者其他法律所規(guī)定者為限，當事人不得任意創(chuàng)設(shè)之謂。”又如梅仲協(xié)：《民法要義》所述：“物權(quán)之種類，法有一定，即其內(nèi)容，亦僅依法律之規(guī)定，當事人間不得任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而契約自由之原則，不適用于物權(quán)關(guān)系也。”（中國政法大學(xué)出版社1998年版，第668頁）

　　[19] 采此說者可參見：錢明星：《物權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1994年版，第29頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第211頁；梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（上），法律出版社1998年版，第67頁；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第69－70頁。

　　[20] 李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第267頁。

　　[21] 前引王利明：《物權(quán)法論》，第88－90頁。

　　[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第340頁。

　　[23] 郭明瑞、唐廣良、房紹坤著：《民商法原理》（二），中國人民大學(xué)出版社1999年版，第9頁。

　　[24] 江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第317頁。

　　[25] 參見：段匡：“德國、法國以及日本法上的物權(quán)法定主義”，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版。

　　[26] 前引尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，第111頁。

　　[27] 參見王闖：《讓與擔保制度研究》，法律出版社1999年版，第54頁。

　　[28] [德]曼弗雷德？沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越譯，法律出版社2002年版，第337頁。

　　[29] 參見張鵬：“物權(quán)法定主義否定論論綱”，載于王利明主編《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年版，第442頁以下。

　　[30] 參見前引謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），第47頁。

　　[31] 尹田：“法國不動產(chǎn)公示制度”，載于梁慧星主編《民商法論叢》第16卷，香港金橋文化出版有限公司2000年版。

　　[32] 參見：[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第138頁，注145.

　　[33] 王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁以下。

　　[34] 房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學(xué)出版社2001年版，第25頁。

　　[35] 相反的觀點參見前引尹田：《物權(quán)法理論評析與思考》，第251頁。

　　[36] 《中華人民共和國民法（草案）》顯然考慮到了這一問題，其于124條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)，自承包合同生效時取得。”；第132條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”依此規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得、變動實行債權(quán)意思主義加登記對抗主義。

作者：劉凱湘